Arbejdsmarkedsråds afgørelse om konkurrenceforvridning ved en kommunes anvendelse af kontanthjælpsmodtagere til rengøring hos pensionister. Tilsynspligt for regionschefen for den statslige arbejdsformidling og Beskæftigelsesministeriet

Kapitel 21

Den statslige arbejdsformidling

Kapitel 23

Samspillet mellem de kollegiale organer og statslige arbejdsmarkedsmyndigheder med flere på regionalt plan

§ 32. Produktion og afsætning af produkter må kun ske, hvis produktionen er nødvendig for at forbedre beskæftigelsesmulighederne for kontanthjælpsmodtagerne, afsætningen er en naturlig følge af produktionen, og afsætningen sker på markedsvilkår.

§ 32. Produktion og afsætning af produkter må kun ske, hvis produktionen er nødvendig for at forbedre beskæftigelsesmulighederne for kontanthjælpsmodtagerne, afsætningen er en naturlig følge af produktionen, og afsætningen sker på markedsvilkår.

§ 33. Etablering af individuel jobtræning må ikke være konkurrenceforvridende.”

Om klageadgangen var det i bekendtgørelsens § 45 bestemt

”§ 45. Kommunens afgørelser efter §§ 20, 31, 32 og 33 om konkurrenceforvridning kan indbringes for Arbejdsmarkedsrådet, jf. § 62, stk. 3, i lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik. Arbejdsmarkedsrådets afgørelse kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed.”

Bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik blev ophævet med virkning fra den 1. juli 2003. Bestemmelserne i §§ 31 og 32 er ikke videreført i den nugældende bekendtgørelse nr. 577 af 19. juni 2003 om en aktiv beskæftigelsesindsats. Det er i den nye bekendtgørelses § 94 bestemt at virksomhedspraktik ikke må være konkurrenceforvridende.

Kompetencen som rekursinstans i sager om konkurrenceforvridning er enslydende videreført i lov nr. 419 af 10. juni 2003 om en aktiv beskæftigelsesindsats, § 128, stk. 3 (Arbejdsformidlingens afgørelser), og § 130, stk. 2 (kommunens afgørelser), og tilhørende bekendtgørelse nr. 577 af 19. juni 2003 om en aktiv beskæftigelsesindsats.

På tidspunktet for arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 var arbejdsmarkedsrådets sammensætning og kompetence mv. bl.a. reguleret i lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik (senest bekendtgjort ved lovbekendtgørelse nr. 207 af 17. marts 2003 ). I loven var der bl.a. anført

”Kapitel 20

Arbejdsmarkedsråd

§ 33. Etablering af individuel jobtræning må ikke være konkurrenceforvridende.’

6.3.2. Arbejdsmarkedsrådet anførte i afgørelsen af 24. september 2003 om § 32

’Med henvisning til bekendtgørelsens § 32 har udvalget vurderet, at der er tale om et genoptræningsprojekt for kontanthjælpsmodtagere. Formålet med projektet har været at introducere de ledige til arbejdsmarkedet og om muligt give dem chance for med dette arbejde at vise, at de havde kvalifikationer til ordinær beskæftigelse. Rent faktisk har Aalborg Kommune dokumenteret, at en del af kontanthjælpsmodtagerne efterfølgende er ansat på ordinære ansættelsesvilkår. Udvalget støtter dette formål og er tilfreds med effekterne.

Når kommunen gennemfører et rengøringsprojekt, følger det i sagens natur, at der sker en produktion (= hovedrengøring) og en afsætning (= hos pensionister). Ligeledes vurderer udvalget, at afsætningen er en naturlig følge af produktionen (hovedrengøring kan ikke med fornuft gennemføres værkstedsbaseret, idet en del af produktet også er den sociale kontakt, der ligger i at foretage rengøringen i pensionistens hjem).

Det fremgår endvidere af § 32, at afsætningen skal ske på markedsvilkår. Som udvalget oven for har argumenteret, vurderes der ikke at være et marked for det konkrete område (hovedrengøring hos pensionister), idet der efter udvalgets opfattelse ikke blandt de pensionister, som får tilbudt hovedrengøring af Aalborg Kommune vil være efterspørgsel efter andre virksomheder, som på markedsvilkår ville kunne udbyde hovedrengøringen.

Udvalget betragter sin opgave som at udøve et skøn, om det pågældende projekt ville være at betragte som konkurrenceforvridende. I sin afgørelse har udvalget vejet de forskellige elementer i forhold til hinanden. Udvalgets samlede vurdering er, at der ikke med Aalborg Kommunes projekt er tale om konkurrenceforvridning, men til gengæld tale om et projekt, som hjælper udsatte ledige til en fortsat tilknytning til arbejdsmarkedet forhåbentligt på ordinære vilkår.’

Jeg bad i brev af 21. januar 2004 arbejdsmarkedsrådet om at oplyse nærmere om hvilket marked rådet havde lagt til grund for vurderingen af at der ikke var tale om konkurrenceforvridning. Arbejdsmarkedsrådet udtalte i brev af 1. april 2004

’Den hovedrengøring, som kommunen tilbød pensionister visiteret efter § 71, var normeret til 7 timer én gang om året. Den gruppe af ledige, som kommunen anvendte til hovedrengøringen, var kontanthjælpsmodtagere, som gennem den individuelle jobtræning skulle trænes for senere at kunne træde i ind på det ordinære arbejdsmarked igen. Afledt heraf var, der ikke tale om fuld effektiv eller kvalificeret arbejdsstyrke. Såfremt opgaven skulle løses af personer, som allerede var på det ordinære arbejdsmarked, ville opgaven efter udvalgets opfattelse kunne løses på betydelig kortere tid og mere effektivt, i hvert fald på mindre end 50 % af den normerede tid i hovedrengøringsprojektet.

Hvis pensionisterne, som fik tilbudt hovedrengøring, i stedet ville have bestilt hovedrengøringen mod betaling af en privat virksomhed, er det udvalgets opfattelse, at kun et fåtal af pensionisterne ville have valgt denne prioritering. Udvalget har vurderet, at det er under 25 %, men det kan jo i sagens natur ikke dokumenteres.

For yderligere at anskueliggøre konkurrenceforvridningsaspektet med et regneeksempel, viser det sig, at hvis 4.000-5.000 pensionister har modtaget hovedrengøringen én dag pr. år, ville den opgave anslået være på under halvdelen af 4.000-5.000 ’mand’dage, hvoraf ca. 25 % ville betale for det. I runde tal giver det højst 550 ’mand’dage spredt ud over et helt år, som private virksomheder kunne byde på. Efter udvalgets opfattelse er den kommercielle forretning set i dette perspektiv forsvindende lille.

Som nævnet indledningsvis blev udvalgets oprindelige beslutning truffet ud fra de oplysninger, som var tilgængelige på det aktuelle tidspunkt.’

6.3.3. Jeg har forstået at arbejdsmarkedsrådet mente at kravet i bekendtgørelsens § 32 om at afsætning skulle ske på markedsvilkår, kunne fraviges hvis rådet skønnede at projektet ikke direkte kunne konverteres til en kommerciel forretning for en enkelt privat virksomhed. Jeg har også forstået at rådet mente at hvis det ikke skønnede at projektet kunne konverteres til en kommerciel forretning, var det heller ikke konkurrenceforvridende.

Det fremgår af ordlyden af § 32 at afsætning af en ydelse skulle ske på markedsvilkår. Det afgørende måtte derfor være om der var et marked for den pågældende ydelse.

Jeg mener ikke at ordlyden af § 32 gav mulighed for at man – som arbejdsmarkedsrådet har gjort – begrænsede bestemmelsen til de tilfælde hvor rådet skønnede at det pågældende projekt kunne konverteres direkte til en rentabel forretning for en enkelt privat virksomhed.

Det er derfor min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets retlige anvendelse af markedsbegrebet i bekendtgørelsens § 32 var forkert.

Jeg henviser også til at der vedrørende hjemmehjælp med virkning senest fra den 1. januar 2003 er indført det såkaldte frie leverandørvalg (lov nr. 399 af 6. juni 2002 om ændring af lov om social service mv.) som bl.a. havde til formål at sikre borgerne medbestemmelse og konkurrence vedrørende levering af serviceydelser (se Folketingstidende 2001-02, Tillæg A, s. 3539 f ). Allerede forud for det frie leverandørvalg var der mulighed for at en person der var visiteret til hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet efter den dagældende § 71, stk. 1, nr. 2, selv kunne vælge en person til at udføre disse opgaver, jf. den dagældende § 71, stk. 3 (lovbekendtgørelse nr. 844 af 24. september 2001 om lov om social service). I øvrigt skal jeg bemærke at Konkurrencerådet (der traf afgørelse efter de fra 1. juli 2002 / 1. januar 2003 gældende regler) lagde til grund at markedet i relation til konkurrencelovens § 11 a skulle afgrænses til markedet for levering af ydelserne praktisk hjælp og personlig pleje til borgere i Aalborg Kommune der var visiteret til modtagelse heraf. Det er oplyst i Konkurrencerådets afgørelse at der – trods den oprindelige prisfastsættelse som Konkurrencerådet vurderede som konkurrenceforvridende – var private aktører på området (Konkurrencerådets redegørelse, pkt. 41-42).

Selv hvis man lagde til grund at det var lovligt at afgrænse § 32 til de tilfælde hvor et projekt måtte antages at kunne konverteres direkte til en kommerciel forretning for en enkelt privat virksomhed, ville en sådan afgørelse forudsætte at rådet kunne angive hvad man havde lagt til grund for denne vurdering.

I afgørelsen af 24. september 2003 anførte arbejdsmarkedsrådet at man ikke mente at det antal pensionister som alternativt ville tage initiativ til at efterspørge ydelsen hos en privat udbyder, ville have et omfang som kunne danne grundlag for en kommerciel forretning. Det er ikke i afgørelsen oplyst hvad rådet lagde til grund for denne antagelse.

I udtalelsen af 1. april 2004 har arbejdsmarkedsrådet opstillet et regnestykke til anskueliggørelse af den (manglende) kommercielle forretning i projektet.

Jeg har således forstået at arbejdsmarkedsrådet har lagt til grund at en kontanthjælpsmodtager arbejder mere end dobbelt så langsomt – eller mindre end halvt så effektivt – som en ordinært ansat. Der er ikke henvist til på hvilket grundlag rådet har foretaget dette skøn, og om der er nogen dokumentation herfor.

Jeg har også forstået at arbejdsmarkedsrådet mener at grundlaget for en forretningsmæssig vurdering af projektet på baggrund af denne antagelse – om at kontanthjælpsmodtagere kun arbejder halvt så effektivt som ordinært ansatte – betyder at forretningsgrundlaget kun er halvdelen af den tid som kontanthjælpsmodtagerne skulle bruge på levering af 7 timers hovedrengøring. Jeg har forstået at det bygger på den antagelse at kommunen efter § 71 kunne visitere en borger til hovedrengøring af henholdsvis 7 timers varighed leveret af en kontanthjælpsmodtager eller 3½ timers hovedrengøring leveret af en ordinær ansat, og at den visiterede borger ikke selv kunne vælge en person til at udføre arbejdet. Som anført i afsnit 6.2.4.2 var det imidlertid allerede forud for reglerne om frit leverandørvalg bestemt i den dagældende lov om social service, § 71, stk. 3, at en borger der var visiteret til hjælp til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet, selv kunne vælge en person til at udføre disse opgaver.

Endelig har jeg forstået at arbejdsmarkedsrådet har skønnet at rådet kun mener at 25 pct. af pensionisterne i Aalborg Kommune ville købe sig til hovedrengøring hvis de ikke fik den leveret gratis, og at rådet mener det følger af sagens natur at det ikke kan dokumenteres.

Arbejdsmarkedsrådet konkluderer herefter at det i runde tal højst giver 550 manddage spredt ud over et helt år, og at den kommercielle forretning derfor er forsvindende lille. De 550 manddage spredt ud over et helt år harmonerer imidlertid meget dårligt med at Aalborg Kommune i brev af 6. december 2001 til arbejdsmarkedsrådet oplyste at der løbende var 100 ledige – 20 forsikrede og 80 kontanthjælpsmodtagere – beskæftiget med rengøringsprojektet. På den baggrund er det min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets sagsoplysning i relation til det anførte markedsbegreb/konkurrenceforvridningssynspunkt er ganske utilstrækkelig.

6.4. Min samlede foreløbige vurdering af arbejdsmarkedsrådets afgørelse og sagsoplysningen i forbindelse hermed er følgende

Som det fremgår af pkt. 6.1, er det min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets begrundelse i brev af 24. september 2003 fortsat ikke fremtræder som en forklaring på afgørelsens indhold. Jeg har imidlertid forsøgt at gennemgå arbejdsmarkedsrådets afgørelse og sagsoplysningen i relation til bekendtgørelsens §§ 31-32.

Det er min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådet har forstået reglerne forkert hvis rådet anser bekendtgørelsens §§ 31-33 som alternative bestemmelser (jf. pkt. 6.2.3).

I relation til arbejdsmarkedsrådets vurdering af om der var tale om en ’helt ny opgave’ i henhold til bekendtgørelsens § 31, stk. 2, lagde arbejdsmarkedsrådet ved afgørelsen af 7. maj 2002, som sagen er oplyst for mig, uprøvet til grund at ’den helt ny opgave’ var hovedrengøring selv om der var oplysninger der tydede på at kontanthjælpsmodtagere også foretog almindelig rengøring. Det er min foreløbige opfattelse at det er kritisabelt hvis arbejdsmarkedsrådet traf ’afgørelse’ om at hovedrengøring var en ny opgave, uden at undersøge om det var hovedrengøring som sagen drejede sig om. Arbejdsmarkedsrådet har i brev af 24. september 2003 anført at det er ’uheldigt’ hvis kontanthjælpsmodtagere udfører almindelig rengøring. Det er min foreløbige opfattelse at det er kritisabelt hvis rådet mener det er tilstrækkeligt blot at konstatere at et eventuelt forkert oplysningsgrundlag i forbindelse med den første afgørelse bare er ’uheldigt’ (jf. pkt. 6.2.4.1).

I relation til arbejdsmarkedsrådets vurdering af om der var tale om en ’helt ny opgave’ i henhold til bekendtgørelsens § 31, stk. 2, lagde rådet også vægt på at hovedrengøring var en service som kommunen ikke var forpligtet til at yde efter lov om social service. Selv hvis hovedrengøring er en ydelse der ikke nødvendigvis skal indgå i det kommunale serviceniveau, er det almindeligt antaget at når en myndighed har truffet afgørelse om en bestemt ydelse, er myndigheden forpligtet til at opfylde denne. Det er derfor min foreløbige opfattelse at det er beklageligt at arbejdsmarkedsrådet efter det oplyste ved afgørelserne af 7. maj 2002 og 24. september 2003 lagde til grund at kommunen ikke var forpligtet til at levere den visiterede hovedrengøring. Jeg bad i brev af 21. januar 2004 arbejdsmarkedsrådet om at oplyse hvilke konsekvenser det havde for rådets afgørelse at kommunen nu havde bekræftet at det var en ydelse efter lov om social service. Det er uklart for mig hvad arbejdsmarkedsrådet mener det har af konsekvenser. Det er min foreløbige opfattelse at det er meget kritisabelt hvis rådet ikke mener at det har nogen konsekvenser for de trufne afgørelser at rådet har lagt en forkert retsopfattelse til grund. Det er også min foreløbige opfattelse at det er direkte forkert hvis rådet ikke anser sig for at være forpligtet til genoptage en sag og træffe en afgørelse i overensstemmelse med lovgivningen (jf. pkt. 6.2.4.2).

Jeg har forstået at arbejdsmarkedsrådet mente at kravet i bekendtgørelsens § 32 om at afsætning skulle ske på markedsvilkår, kunne fraviges hvis rådet skønnede at projektet ikke direkte kunne konverteres til en kommerciel forretning for en enkelt privat virksomhed. Det er min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets retlige anvendelse af markedsbegrebet i § 32 er forkert. Selv hvis man lagde til grund at markedsbegrebet kunne afgrænses som arbejdsmarkedsrådet har gjort, ville en sådan afgørelse forudsætte at rådet kunne angive hvad det havde lagt til grund for afgørelsen. Det er min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets sagsoplysning i relation til markedsbegrebet/konkurrenceforvridningssynspunktet er ganske utilstrækkelig (jf. pkt. 6.3.3).

Samlet set er det derfor min foreløbige opfattelse at sagsforløbet og arbejdsmarkedsrådets udtalelse af 1. april 2004 tyder på at Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt ikke har anset sig for forpligtet til selvstændigt at oplyse sagen og derved sikre sig at der blev truffet en afgørelse i overensstemmelse med lovgivningen.

Under hensyntagen til at de regler som arbejdsmarkedsrådet har truffet afgørelse efter, er ophævet, og at Konkurrencerådet efterfølgende har meddelt Aalborg Kommune et påbud i henhold til konkurrencelovens § 11 a, har jeg imidlertid besluttet at jeg ikke vil bede arbejdsmarkedsrådet om at genoptage sagen.

Min foreløbige opfattelse af Arbejdsmarkedsrådet for Nordjylland Amts sagsbehandling har imidlertid givet mig anledning til at inddrage regionschefen og Beskæftigelsesministeriet i sagen.

Som det fremgår nedenfor, pkt. 7, vil jeg – ud over at bede disse myndigheder om eventuelle bemærkninger til den foreløbige udtalelse – tillige bede om en udtalelse fra disse vedrørende deres tilsynsbeføjelser over for arbejdsmarkedsrådet i den konkrete sag og mere generelt.

7. Tilsyn med arbejdsmarkedsrådets afgørelser

Regionschefen for Arbejdsformidlingen var i medfør af den dagældende lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik, § 61, stk. 2, forpligtet til at påse at arbejdsmarkedsrådets beslutninger var lovlige, og skulle samtidig drage omsorg for deres iværksættelse. Bestemmelsen er enslydende videreført i den nugældende lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats, § 9, stk. 2.

Det er ikke nærmere reguleret hvad regionschefen kan og skal gøre i anledning af at arbejdsmarkedsrådet træffer en ulovlig beslutning.

Jeg beder om at regionschefen for Arbejdsformidlingen Nordjyllands Amt redegør for om regionschefen har foretaget sig noget i anledning af arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 som blev fastholdt i brev af 24. september 2003, og i givet fald hvilket. Jeg beder også om at regionschefen redegør for praksis for anvendelse af den dagældende lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik, § 61, stk. 2, og den nugældende lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats, § 9, stk. 2.

Jeg beder om at Beskæftigelsesministeriet kommenterer regionschefens redegørelse.

Endelig beder jeg om at Beskæftigelsesministeriet udtaler sig generelt om de kompetencer der må anses at følge af den dagældende § 61, stk. 2, i lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik og den nugældende § 9, stk. 2, i lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats og om Beskæftigelsesministeriets forpligtelser som ressortministerium. Jeg beder om at Beskæftigelsesministeriet i den forbindelse udtaler sig om et eventuelt samspil mellem regionschefens beføjelser og Beskæftigelsesministeriets tilsynsforpligtelser.”

Myndighedernes bemærkninger til ombudsmandens foreløbige redegørelse

Den 26. oktober 2004 udtalte arbejdsmarkedsrådet følgende

”

Arbejdsmarkedsrådet vil i det følgende alene forholde sig til de punkter, hvor der som en foreløbig opfattelse fra Ombudsmandens side gives udtryk for kritik.

I den foreløbige redegørelses pkt. 5, Arbejdsmarkedsrådets generelle udtalelse af 1. april 2004 om Rådets rolle som kollegialt organ, anføres det som Ombudsmandens umiddelbare forståelse, at Rådet ikke anser sig for omfattet af officialprincippet.

Denne forståelse er baseret på Rådets udtalelse af 1. april 2004 til Ombudsmanden, i hvilken blandt andet anføres, at Rådet ikke har en ’opsøgende eller efterforskende rolle’, jf. Ombudsmandens citat fra skrivelsen på side 13 i den foreløbige redegørelse.

Ombudsmandens umiddelbare forståelse er forkert, og har efter Rådets opfattelse i øvrigt ikke dækning i den refererede passus fra udtalelsen af 1. april 2004.

Arbejdsmarkedsrådet anser sig som forvaltningsmyndighed, som er omfattet af officialprincippet, såvel som andre forvaltningsretlige principper.

Arbejdsmarkedsrådet er dernæst i det væsentligste enig i Ombudsmandens redegørelse for indholdet af officialprincippet, herunder at en afgørelse af sagen forudsætter en selvstændig vurdering af foreliggende jus og faktum.

Der er derfor ikke grundlag for at karakterisere Arbejdsmarkedsrådets generelle udtalelse som beklagelig, om end formuleringen i udtalelsen af 1. april 2004 nok burde have været mere præcis.

I den foreliggende redegørelses pkt. 6 om afgørelsen af 7. maj 2004 (fastholdt i brev af 24. september 2003 ) og sagsoplysningen i den forbindelse er der forskellige konklusioner (pkt. 6.4), som kommenteres nedenfor.

Arbejdsmarkedsrådet er enig i Ombudsmandens forståelse af reglerne i bekendtgørelsens §§ 31-33.

Samtlige betingelser i §§ 31-33 skal være opfyldte for så vidt angår arbejde i offentlig eller privat individuel jobtræning.

Med hensyn til spørgsmålet om sagsoplysning, herunder spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om en ’helt ny opgave’ bemærkes følgende

De oplysninger, som udgjorde grundlaget for, at Arbejdsmarkedsudvalget vurderede opgaven, beskrevet som primært hovedrengøring hos pensionister, jf. Rådets skrivelse af 24. september 2003 til Forening (A) som et projekt, som må sidestilles med en helt ny opgave, var indhentet hos Aalborg Kommune, som grundet ovenfor, Rådet i flere omgange, dels skriftligt og dels på møde har meddelt sine bemærkninger til sagen.

Klageren har fået forelagt samtlige oplysninger og har haft mulighed for at kommentere disse.

De oplysninger, der blev tilvejebragt på denne måde, godtgjorde, at det – om end i begrænset omfang – forekom, at de aktiverede (også) udførte almindelige rengøringsopgaver.

Dette karakteriseres som ’uheldigt’ i Rådets skrivelse af 24. september 2003.

Rådet burde nok på baggrund af oplysningerne, om at der blev udført almindeligt rengøringsarbejde, klart have markeret, at noget sådant ikke var i overensstemmelse med lovgivningen og derfor skulle bringes til ophør, og Rådet tager derved den – foreløbigt – meddelte kritik til efterretning.

Med hensyn til betydningen af, om hovedrengøring er eller ikke er en service, som kommunen er forpligtet til at yde i henhold til lov om social service, er det Rådets opfattelse, at man har været berettiget til at lægge den af Aalborg Kommune i skrivelse af 5. april 2002 meddelte opfattelse til grund.

Som ovenfor anført indebærer officialprincippet også en stillingtagen fra Rådets side til de retsregler, der finder anvendelse i forbindelse med en konkret afgørelse, og Rådet mener ikke det med rimelighed kan kritiseres, at Rådet har lagt den af kommunen meddelte retsopfattelse til grund.

Da det senere viste sig, at Aalborg Kommunes fortolkning af servicelovens § 71 ikke var holdbar, burde Rådet imidlertid have genoptaget sagen med henblik på at træffe afgørelse på grundlag af en konkret retsopfattelse, idet Rådet kan tiltræde Ombudsmandens principielle udgangspunkt, hvorefter en sag, der er afgjort på en forkert forståelse af loven, bør genoptages, således at der kan træffes afgørelse i overensstemmelse med lovgivningen.

Arbejdsmarkedsrådet agter imidlertid, af de grunde, Ombudsmanden har anført i den foreløbige redegørelse s. 27, ikke at foretage yderligere i sagen.

For så vidt angår forståelsen af markedsbegrebet i bekendtgørelsens § 32 og Ombudsmandens bemærkninger hertil tager Rådet disse bemærkninger til efterretning i betragtning af Konkurrencerådets efterfølgende afgørelse overfor Aalborg Kommune.

Med hensyn til Ombudsmandens samlede foreløbige vurdering gående på, at Arbejdsmarkedsrådet ikke har anset sig som forpligtet til selvstændigt at oplyse sagen og derved sikre en afgørelse i overensstemmelse med loven, er det Rådets opfattelse, at der ikke i det af Ombudsmanden anførte citat fra skrivelsen af 1. april 2004 er dækning for en så vidtrækkende slutning, som Ombudsmanden drager, og som fremhæves som Ombudsmandens samlet set foreløbige konklusion.

Som også anført ovenfor er der imidlertid en række af Ombudsmandens kritikpunkter, der må tages til efterretning som værende berettigede.

Rådet henviser i øvrigt til Rådets skrivelse af 1. april 2004 til Ombudsmanden.

”

I brev af 29. oktober 2004 udtalte regionschefen bl.a. følgende

”Med hensyn til praksis for anvendelse af den dagældende lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik § 61, stk. 2, svarende til den nugældende lovs § 9, stk. 2, bemærkes følgende.

Det fremgår af begge bestemmelser, at Regionschefen skal påse, at Arbejdsmarkedsrådets beslutninger er lovlige.

Hvorledes Regionschefen skal udføre denne opgave er ikke præciseret.

I henhold til Arbejdsmarkedsrådets forretningsorden deltager Regionschefen i Rådets møder, ligesom Regionschefen deltager i møderne i det i henhold til forretningsordenen nedsatte forretningsudvalg, der træffer beslutninger i klagesager.

Efter forretningsordenen er det ligeledes Regionschefen, der varetager Rådets sekretariatsforretninger.

Opfyldelsen af Regionschefens forpligtelser i henhold til lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik § 61, stk. 2 (nugældende lovs § 9, stk. 2) sker i praksis ved, at Regionschefen gennem det forberedende arbejde i sekretariatet og gennem deltagelse i Rådets – og de af Rådet nedsatte udvalgs – møder følger med i sagerne, således at Regionschefen enten i den forberedende fase eller under møderne om fornødent har mulighed for at fremkomme med vejledning til Rådet (Udvalget).

Det bemærkes i den forbindelse, at Regionschefen, både ved Rådets og udvalgenes møder, har taleret.

I forhold til den konkrete sag – Arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 som blev fastholdt i brev af 24. september 2003 – bemærkes følgende.

I indstillingen til forretningsudvalget havde sekretariatet foreslået, at Aalborg Kommunes anvendelse af aktiverede med udgangspunkt i den dagældende bekendtgørelses § 32, stk. 3 måtte betragtes som konkurrenceforvridende i forhold til rengøringsfirmaernes muligheder for at levere tilsvarende ydelse til Aalborg Kommunes pensionister.

Under drøftelsen i Arbejdsmarkedsrådets forretningsudvalgs møde forud for afgørelsen af 7. maj 2002, i hvilket Regionschefen deltog, skønnede et flertal, at Aalborg Kommunes rengøringsprojekt ikke kunne anses for at være konkurrenceforvridende.

Regionschefen vurderede, at da afgørelsen beroede på et skøn over konkurrenceforvridning, lå det inden for rammerne for dette skøn at nå til et andet resultat end det af sekretariatet indstillede, hvorfor der ikke var anledning for Regionschefen til at gribe ind.

Fastholdelsen af afgørelsen ved brev af 24. september 2003 gav ej heller anledning til indgriben, idet der efter Regionschefens vurdering stadig forelå en skønsmæssig vurdering af, om der forelå konkurrenceforvridning eller ej.”

Beskæftigelsesministeriet udtalte den 1. marts 2005 følgende

”

Beskæftigelsesministeriet har indhentet en udtalelse fra Arbejdsmarkedsstyrelsen, som er indarbejdet i Beskæftigelsesministeriets svar.

Beskæftigelsesministeriets udtalelse om den foreløbige redegørelse

Beskæftigelsesministeriet vil i det følgende alene tage stilling til de aspekter af den foreløbige redegørelse og dennes konkrete spørgsmål, som ministeriet efter almindelige forvaltningsretlige regler har mulighed for, når det drejer sig om afgørelser, truffet af et uafhængigt nævn – et arbejdsmarkedsråd.

Baggrunden er, at lovgiver har henlagt kompetencen til at behandle klager over afgørelser efter § 22 i den dagældende lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik til arbejdsmarkedsrådet, jf. lovens § 62. Det fremgik endvidere af § 62, stk. 3, at rådets afgørelser ikke kunne indbringes for anden administrativ myndighed. Arbejdsmarkedsrådet var nedsat efter § 52 i lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik. Arbejdsmarkedsrådet er således et uafhængigt nævn, hvis afgørelser hverken beskæftigelsesministeren eller Beskæftigelsesministeriet kan omgøre eller gå ind i en konkret bedømmelse af afgørelsens indhold. Se dog nedenfor om regionschefens særligt lovfæstede kompetence til at påse lovligheden af rådets afgørelser.

Generelle bemærkninger

Beskæftigelsesministeriet har noteret sig, at Arbejdsmarkedsrådet i sin udtalelse af 26. oktober 2004 anser sig for en forvaltningsmyndighed, som er omfattet af officialprincippet og andre forvaltningsretlige principper. Arbejdsmarkedsrådet er samtidig af den opfattelse, at formuleringen i udtalelsen vedrørende officialprincippet af 1. april 2004 burde have været mere præcis. Arbejdsmarkedsrådet er endvidere enig i Folketingets Ombudsmands fortolkning af de dagældende regler i bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2000 [må være 2001; min rettelse].

Arbejdsmarkedsrådet er dog ikke enig med Ombudsmanden i anvendelsen af den konkrete fortolkning af de dagældende regler, idet rådet havde lagt Aalborg Kommunes udtalelse om karakteren af rengøringen til grund for afgørelsen. Men rådet burde på baggrund af oplysningerne om, at der tillige blev udført almindelig rengøring, have erklæret denne del af aktiviteterne for værende i strid med lovgivningen.

Med hensyn til forståelsen af reglerne om hovedrengøring m.m. i lov om social service finder Arbejdsmarkedsrådet, at det har været berettiget at lægge kommunens fortolkning til grund, men da det efterfølgende viser sig at være en fejlagtig fortolkning, burde Arbejdsmarkedsrådet have genoptaget sagen.

Endelig tages fortolkningen af arbejdsmarkedsbegrebet i den dagældende § 32 til efterretning.

Det er således overvejende Arbejdsmarkedsrådets opfattelse, at en række af kritikpunkterne tages til efterretning, idet Arbejdsmarkedsrådet dog finder, at der ikke i rådets udtalelse af 1. april 2004 er grundlag for en så vidtgående slutning, som Ombudsmanden konkluderer for så vidt angår oplysningen af sagen.

Regionschefen udtaler den 26. oktober 2004, at sekretariatet for Arbejdsmarkedsrådet i sin indstilling havde anført, at ordningen med kommunens anvendelse af kontanthjælpsmodtagere til rengøring hos pensionister var konkurrenceforvridende, men at regionschefen vurderede, at afgørelsen herom beroede på et skøn, som lå inden for rammerne af det skøn, som rådet kunne anvende. Der var derfor ikke grund til at gribe ind.

Beskæftigelsesministeriet tager de to udtalelser til efterretning, idet man er enig med Folketingets Ombudsmand i, at der ikke er sket genoptagelse af sagen til fornyet afgørelse.

Beskæftigelsesministeriet er af den opfattelse, at den mangelfulde sagsbehandling har bevirket, at der er alvorlig tvivl om afgørelsens rigtighed. Ministeriet ville, hvis ministeriet havde haft kendskab til sagen, have henstillet til rådet, at sagen blev genoptaget.

Beskæftigelsesministeriets bemærkninger til punkterne 5, 6 og 7 i den foreløbige redegørelse

Pkt. 5

Officialprincippet

Arbejdsmarkedsrådet er som kollegialt nævn, nedsat efter lovgivningen, en offentlig forvaltningsmyndighed, som følger de almindelige forvaltningsretlige regler, når der skal træffes afgørelse i forhold til borgerne. Det gælder også officialprincippet, dvs. at det som udgangspunkt er myndigheden, der skal fremskaffe de relevante oplysninger med henblik på at træffe den rigtige og lovlige afgørelse. Dette udelukker dog ikke, at forvaltningsmyndigheden i vidt omfang kan basere sine afgørelser på udtalelserne fra en eller flere parter.

Officialprincippet indebærer endvidere, at et råd eller nævn, der træffer konkrete afgørelser – enten som 1. eller som 2. instans – ikke alene er forpligtet til at anvende den lovgivning, der gælder for rådets/nævnets arbejdsområde, men tillige i nødvendigt omfang bør inddrage anden lovgivning, der har betydning for den enkelte afgørelse.

Pkt. 6

Oplysningsgrundlaget for afgørelsen

Der fremgår følgende af de dagældende regler i bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001

’§ 31. Arbejde i offentlig eller privat individuel jobtræning må kun omfatte arbejde, der ellers ikke bliver udført som almindeligt lønnet arbejde. Herved forstås arbejde, der ikke ville blive udført uden tilskud. Ved afgørelsen heraf indgår en bedømmelse af, om arbejdet umiddelbart forud for etableringen af den individuelle jobtræning har været udført som ordinært arbejde.

Stk. 2. Betingelsen anses for opfyldt, når der er tale om en helt ny opgave eller når der skabes en ny arbejdsplads eller når der, hos offentlige arbejdsgivere, er tale om en væsentlig tidsmæssig fremrykning i forhold til vedtagne budgetter.

Stk. 3. Forud for ansættelse i individuel jobtræning skal arbejdsgiveren inddrage repræsentanter for de ansatte i vurderingen af, om betingelsen efter stk. 1 er opfyldt.

§ 33. Etablering af individuel jobtræning må ikke være konkurrenceforvridende.’

Efter Beskæftigelsesministeriets opfattelse er der tale om tre selvstændige bestemmelser, hvis betingelser hver især skal være opfyldt. Arbejdsmarkedsrådet skal derfor ved behandling af en klage tage stilling til, hvorvidt samtlige bestemmelserne er overholdt.

Når en klagesag om overtrædelse af reglerne om individuel jobtræning er indbragt for rådet, har rådet pligt til at efterprøve, om den konkrete aktivering i individuel jobtræning holder sig inden for reglerne.

Rådet har således pligt til at belyse og efterprøve, om det arbejde, der udføres i individuel jobtræning, er konkurrenceforvridende. Tillige skal rådet undersøge, hvorvidt reglerne om individuel jobtræning i øvrigt er overholdt, dvs. om arbejdet, der udføres, ikke ville blive udført uden tilskud, og om produktionen og afsætningen sker, fordi produktionen er nødvendig for at forbedre beskæftigelsesmulighederne, afsætningen er en naturlig følge af produktionen og afsætningen sker på markedsvilkår.

En vurdering af, hvorvidt ydelsen alene omfatter arbejde, der ellers ikke ville blive udført, kræver både kendskab til det pågældende arbejdes konkrete indhold og til de regler, som arbejdet har hjemmel i.

Rådet er forpligtet til i afgørelsen at angive, hvilke hovedhensyn der har været bestemmende for afgørelserne, og for de elementer af skønsudøvelse, der har ligget til grund.

Det fremgår af regionschefens udtalelse af 26. oktober 2004, at karakteren af Arbejdsmarkedsrådets afgørelser efter regionschefens opfattelse efter de dagældende bestemmelser i §§ 31-33 beror på et skøn, og at regionschefen har vurderet, at skønnet har ligget inden for de rammer, som Arbejdsmarkedsrådet har haft for et (lovligt) skøn.

Efter Beskæftigelsesministeriets opfattelse er der i bestemmelserne ikke tale om afgørelser, der træffes efter et skøn. Der er derimod tale om lovbestemmelser, der angiver en række kriterier, der skal være opfyldt for, at der kan gives tilbud i form af individuel jobtræning, dvs. rimeligt klare retsregler. Der kan eventuelt blive tale om bevisbedømmelse af, hvorvidt de enkelte tilbud svarer til ordinært arbejde eller arbejde, som ellers ikke ville blive udført.

Arbejdsmarkedsrådene

Arbejdsmarkedsrådene er uafhængige administrative myndigheder ligesom andre statslige råd og nævn. Rådene er nedsat i medfør af § 33 i lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats og er i sager om tilbud m.v. til de forsikrede ledige sidste administrative klageinstans, jf. § 128 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Rekursadgangen til ministeren er således afskåret i loven.

Arbejdsmarkedsrådene er endvidere uafhængige af instruktioner i den enkelte sags afgørelse. Dette er dog ikke lovfæstet, som det er for de sociale nævns og Ankestyrelsens vedkommende i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, men følger af almindelige forvaltningsretlige regler om nævn og råd, som efter lovgivningen er sidste administrative klageinstanser.

Pkt. 7

Regionschefens tilsyn med lovligheden af Arbejdsmarkedsrådets afgørelse

Det fremgår af den dagældende § 61, stk. 2, i lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik, at regionschefen påser, at Arbejdsmarkedsrådets beslutninger er lovlige og drager omsorg for deres iværksættelse.

Bestemmelsen er videreført uændret i den nugældende § 9, stk. 2, i lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats. Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at regionschefen efter stk. 2 har ansvaret for iværksættelse af Arbejdsmarkedsrådets beslutninger. Det betyder, at arbejdsformidlingen har ansvaret for at gennemføre indsatsen. Finder regionschefen, at der er tvivl om lovligheden af rådets beslutninger, skal regionschefen straks underrette beskæftigelsesministeren herom. Beskæftigelsesministeren vil herefter tage stilling til, hvorledes spørgsmålet skal løses.

Bestemmelsen er generel og gælder for alle arbejdsmarkedsrådets beslutninger, herunder også afgørelser i klagesager. Bestemmelsen er tillige udtryk for et særligt lovfæstet tilsyn for regionschefen på Beskæftigelsesministeriets (og Arbejdsmarkedsstyrelsens) vegne. Det er beskæftigelsesministeren, der skal tage stilling til, hvorledes et spørgsmål om en eventuel ulovlig afgørelse skal løses. Dette må efter ministeriets opfattelse indebære, at Beskæftigelsesministeriet og Arbejdsmarkedsstyrelsen som led i dette tilsyn kan gå ind og vurdere Arbejdsmarkedsrådets sagsbehandling.

Efter Beskæftigelsesministeriets opfattelse burde regionschefen have orienteret Arbejdsmarkedsstyrelsen om den konkrete sag, idet Arbejdsmarkedsstyrelsen ville kunne have bidraget til en fortolkning af de dagældende regler om konkurrenceforvridning.

Beskæftigelsesministeriets tilsyn

Ministerens tilsyn med Arbejdsmarkedsstyrelsen og arbejdsformidlingen tager udgangspunkt i det ansvar, som ministeren har for det pågældende område.

En minister kan normalt gå ud fra, at den enkelte styrelse udfører sine opgaver efter de forskrifter, som er fastsat i lovgivningen. Ministeren kan endvidere gå ud fra, at styrelsen vil orientere ministeren, hvis der opstår problemer. Hvis ministeren bliver gjort bekendt med disse problemer, skal ministeren sørge for, at der tages de nødvendige forholdsregler, og at der om nødvendigt gribes ind i styrelsens administration.

Bliver ministeren i øvrigt opmærksom på, at der er problemer, skal ministeren straks søge problemerne afhjulpet, fx gennem styrkelsen af ledelsen i styrelsen.

Det antages, at problemerne skal have en vis intensitet eller styrke, før der påhviler ministeren en pligt til at gribe ind over for en underordnet myndighed. Det antages, at der skal være tale om egentlige overtrædelser af lovgivningen. Derimod er der ikke en pligt til at overvåge ned i detaljer.

Ved begrundet mistanke – fx gennem en klage fra en borger – om systematiske eller grove overtrædelser af forvaltningsretlige regler, bør Beskæftigelsesministeriet (ministeren) undersøge sagen.

Lovgiver har i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats (og i den dagældende lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik) henlagt en række opgaver til Arbejdsmarkedsstyrelsen og arbejdsformidlingen. Der er således ikke tale om delegation, men om en egentlig overladelse af beføjelser til de nævnte underordnede myndigheder. Men også her har ministeren et overordnet ansvar, fordi ministeren fortsat er den øverst ansvarlige for området og må reagere i tilfælde af overtrædelse af lovgivningen.

Efter Beskæftigelsesministeriets opfattelse kan ministeriet (ministeren) – som øverste ansvarlige på det beskæftigelsesmæssige område, som følge af ressorttilsyn og som følge af den særlige bemyndigelse til regionschefen – vurdere lovligheden af Arbejdsmarkedsrådets sagsbehandling, hvis en afgørelse lider af væsentlige retlige mangler, og herunder henstille at rådet tager sagen op igen.

Det kan tilføjes, at hverken Beskæftigelsesministeriet eller Arbejdsmarkedsstyrelsen har modtaget underretning i henhold til § 9, stk. 2, fra regionschefen i forbindelse med Arbejdsmarkedsrådets afgørelse i klagesagen. Dette er samstemmende med regionschefens oplysning til Ombudsmanden den 29. oktober 2004, hvoraf fremgår, at regionschefen vurderede, at der ikke var anledning til at gribe ind, fordi afgørelsen lå inden for rammerne af det skøn, som rådet var berettiget til at udøve.

Afsluttende bemærkninger

Beskæftigelsesministeriet bemærker, at reglerne om individuel jobtræning ikke er videreført i den nugældende beskæftigelseslovgivning. Det gælder dog fortsat, at der ikke må være konkurrenceforvridning i forbindelse med aktivering, jf. §§ 71, 94 og 125 i bekendtgørelse nr. 577 af 19. juni 2003 om en aktiv beskæftigelsesindsats.

Beskæftigelsesministeriet bemærker endvidere, at vurderingen af lovligheden af kommunens eller statens anvendelse af løntilskud m.m. med vedtagelsen af Kommunalreformen vil overgå fra arbejdsmarkedsrådene til fem nye statslige beskæftigelsesankenævn.

I kapitel 8 i forslaget til lov om ansvaret for og styringen af den beskæftigelsesmæssige indsats (L 22, fremsat den 24. februar 2005 ) foreslås det, at der i hver region nedsættes et beskæftigelsesankenævn. Direktøren for statsforvaltningen er formand for nævnet. Regionsdirektøren eller dennes stedfortræder er fast medlem af nævnet. Nævnet består i øvrigt af medlemmer, der udpeges efter indstilling fra kommunerne i regionen i forening, Dansk Arbejdsgiverforening, Landsorganisationen i Danmark, Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd og Akademikernes Centralorganisation i fællesskab samt De Samvirkende Invalideorganisationer. Nævnet har sekretariat i statsforvaltningen i lighed med det sociale nævn.

Endvidere vil direktøren for statsforvaltningen som led i det almindelige kommunale tilsyn kunne gribe ind over for en kommune, der overtræder reglerne om konkurrenceforvridning.

(Forslaget kan ses på www.ft.dk).

Det vil endvidere efter forslaget til lov om ændring af lov om en aktiv beskæftigelsesindsats med flere love fremgå af de enkelte faglove, at kommunens og statens afgørelser i jobcentret indbringes for beskæftigelsesankenævnet efter reglerne i kapitel 10 lov om retssikkerhed og administration på det sociale område. Det vil i den forbindelse blive foreslået, at klager over afgørelse i spørgsmål om konkurrenceforvridning kan indbringes for beskæftigelsesankenævnet efter reglerne i kapitel 10 lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, hvilket indebærer, at Ankestyrelsen kan optage en sag til behandling, hvis styrelsen skønner, at sagen er principiel eller generel.

Efter Beskæftigelsesministeriets opfattelse vil de skitserede ændringer i klagestrukturen medvirke til, at der fremover i praksis lægges større vægt på de forvaltningsretlige regler i forbindelse med bl.a. vurderingen af kommunens og statens anvendelse af reglerne om beskæftigelsesfremmende foranstaltninger og tilbud efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats.

Det bemærkes endvidere, at Arbejdsmarkedsstyrelsen arbejder på at gøre det lettere for kommunerne at undgå konkurrenceforvridning. Styrelsen har udarbejdet en vejledning om prisfastsættelse ved afsætning af produktion i forbindelse med særligt tilrettelagte kommunale projekter (vejledning nr. 9066 af 11. januar 2005 ). Styrelsen har tillige i samarbejde med KL foranlediget, at der i foråret 2005 afholdes kurser for kommuner og regionale arbejdsmarkedsråd i beregning af markedspriser i forbindelse med disse aktiveringsprojekter.

Endelig forventer styrelsen i den kommende måned at mødes med DA og LO for at drøfte, hvilke yderligere problemstillinger i forhold til konkurrenceforvridning der især er behov for at få belyst.”

Ombudsmandens endelige udtalelse

”Arbejdsmarkedsrådets generelle udtalelse af 1. april 2004 om rådets rolle som kollegialt organ

Jeg anførte i min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 5) at jeg umiddelbart måtte forstå rådets udtalelse af 1. april 2004 – om at rådet kun kunne lægge vægt på partshøringerne fordi rådet ikke havde en opsøgende eller efterforskende rolle – sådan at rådet ikke anså sig for omfattet af officialprincippet. Jeg anførte at det var min foreløbige opfattelse at udtalelsen var meget beklagelig, og at udtalelsen syntes at svare til arbejdsmarkedsrådets sagsbehandling i den konkrete sag.

Rådet anfører i udtalelsen af 26. oktober 2004 at min umiddelbare forståelse af udtalelsen er forkert, om end formuleringen i udtalelsen af 1. april 2004 efter rådets opfattelse nok burde have været mere præcis. Rådet oplyser at rådet anser sig som en forvaltningsmyndighed der bl.a. er omfattet af officialprincippet.

Jeg har noteret mig at rådet anser sig som en forvaltningsmyndighed der bl.a. er omfattet af officialprincippet. Som det fremgår nedenfor, indebærer rådets udtalelse af 26. oktober 2004 at jeg ikke mener at sagen giver mig anledning til yderligere initiativer. Det er dog min opfattelse at selve formuleringen af udtalelsen af 1. april 2004 må anses for beklagelig. Jeg bemærker også at min umiddelbare forståelse af udtalelsen beklageligvis fortsat svarer til arbejdsmarkedsrådets konkrete sagsbehandling.

Arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 som blev fastholdt i brev af 24. september 2003

I min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 6.1.) anførte jeg at rådets begrundelse i brev af 24. september 2003 fortsat ikke fremtrådte som en forklaring på indholdet af rådets afgørelse. Det må jeg fortsat fastholde.

I min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 6.2.3.) anførte jeg at det var min foreløbige opfattelse at rådet havde anvendt reglerne i §§ 31-33 forkert hvis rådet mente det var alternative betingelser. Jeg henviste til at rådet i udtalelsen af 1. april 2004 skrev at selv om rådet næppe – efter de nye oplysninger – kunne argumentere for at der var tale om en ’helt ny opgave’ (§ 31), ville rådet kunne argumentere for at opgaven ikke var konkurrenceforvridende (§ 33).

Arbejdsmarkedsrådet har i sin udtalelse af 26. oktober 2004 anført at rådet er enig med mig i at §§ 31-33 ikke er alternative betingelser. Det er ikke klart for mig om rådets udtalelse af 26. oktober 2004 skal forstås sådan at rådet er enig i at rådets tidligere anvendelse af reglerne var forkert, eller om rådet på afgørelsestidspunktet var bekendt med at §§ 31-33 ikke var alternative betingelser. I hvert fald må jeg fortsat lægge til grund at rådets udtalelse af 1. april 2004 tydede på at rådet på det tidspunkt (og ved de forudgående afgørelser) havde forstået reglerne forkert.

I min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 6.2.4.1.) anførte jeg at det var min foreløbige opfattelse at det var kritisabelt hvis arbejdsmarkedsrådet havde truffet afgørelse om ’hovedrengøring’ uden at undersøge om det var hovedrengøring som sagen drejede sig om. Jeg anførte også at det var kritisabelt hvis arbejdsmarkedsrådet efterfølgende i brev af 24. september 2003 mente at det var tilstrækkeligt blot at konstatere at det var ’uheldigt’ hvis sagen også drejede sig om almindelig rengøring.

Rådet har i sin udtalelse af 26. oktober 2004 anført at de oplysninger som rådet havde tilvejebragt via kommunen og klageren, godtgjorde at det – om end i begrænset omfang – forekom at de aktiverede også udførte almindelig rengøring. Rådet anfører at rådet i stedet for blot at karakterisere det som ’uheldigt’ nok klart burde have markeret at kommunens anvendelse af kontanthjælpsmodtagere til almindelig rengøring ikke var i overensstemmelse med lovgivningen og derfor skulle have været bragt til ophør. Rådet tager den foreløbigt meddelte kritik til efterretning.

Jeg må på den baggrund forstå at rådet den 7. maj 2002 traf afgørelse om ’hovedrengøring’ uden at undersøge om sagen drejede sig om hovedrengøring. Rådet forholdt sig således end ikke til de oplysninger som allerede forelå fra kommunen og Forening (A). Jeg må også forstå at rådet på genoptagelsestidspunktet den 24. september 2003 var af den opfattelse at det var tilstrækkeligt at konstatere at det var ’uheldigt’ at det oprindelige afgørelsesgrundlag var forkert. Det er, som anført, kritisabelt.

Jeg anførte i min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 6.2.4.2.) at rådet i medfør af sagsoplysningsprincippet også var forpligtet til at oplyse jus i fornødent omfang sådan at rådet var i stand til at anvende reglerne korrekt. Jeg henviste også til at hvis rådet var i tvivl om reglerne (lov om social service § 71), kunne rådet have indhentet en udtalelse fra det relevante ressortministerium. Allerede da rådet traf afgørelse den 7. maj 2002, ville en korrekt anvendelse af lov om social service § 71 have ført til at rådet skulle have tilsidesat kommunens fortolkning af reglen. Jeg udtalte derfor at det efter min foreløbige opfattelse var beklageligt at rådet i brev af 24. september 2003 anførte at rådet både ved afgørelsen af 7. maj 2002 og ved afgørelsen af 24. september 2003 havde lagt kommunens opfattelse til grund.

Arbejdsmarkedsrådet har i brev af 26. oktober 2004 anført at officialprincippet også medfører en stillingtagen til de anvendte retsregler, men at man ikke med rimelighed kan kritisere at rådet har lagt den af kommunen meddelte opfattelse til grund.

Hvis rådets udtalelse af 26. oktober 2004 skal læses sådan at rådet har undersøgt kommunens retsopfattelse af servicelovens § 71 – dvs. at rådet selv har undersøgt og fortolket reglen – er det fortsat min opfattelse at det er beklageligt at resultatet af rådets undersøgelse endte med at rådet anvendte reglen forkert. Hvis rådets udtalelse af 26. oktober 2004 skal læses sådan at rådet mener at rådet var berettiget til at lægge kommunens retsanvendelse uprøvet til grund, er det efter min opfattelse ikke bare beklageligt, men igen en kritisabel manglende iagttagelse af sagsoplysningsprincippet.

Jeg anførte i min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 6.2.4.2.) at det var min foreløbige opfattelse at det var meget kritisabelt hvis rådets udtalelse af 1. april 2004 skulle forstås sådan at rådet ikke mente det havde nogen konsekvenser for den trufne afgørelse at rådet tidligere havde lagt en forkert retsopfattelse af servicelovens § 71 til grund. Jeg anførte også at det var direkte forkert hvis rådet ikke mente at være forpligtet til at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse i overensstemmelse med loven.

Rådet anfører i udtalelsen af 26. oktober 2004 at rådet burde have genoptaget sagen og truffet en afgørelse i overensstemmelse med lovgivningen.

Jeg må derfor fastholde at det er meget kritisabelt at rådet den 1. april 2004 ikke mente det havde nogen konsekvenser for afgørelsen at rådet tidligere havde lagt en forkert retsopfattelse til grund. Jeg må forstå at rådet tager det til efterretning og således nu ville have genoptaget sagen og truffet en afgørelse i overensstemmelse med lovgivningen hvis det havde givet mening.

Jeg anførte i min foreløbige redegørelse (redegørelsens pkt. 6.3.3.) at det var min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets retlige anvendelse af markedsbegrebet i § 32 var forkert, og at rådets sagsoplysning i relation til markedsbegrebet/konkurrenceforvridningssynspunktet var ganske utilstrækkelig.

Rådet har i udtalelsen af 26. oktober 2004 taget mine bemærkninger til efterretning. Jeg må derfor fastholde at rådets anvendelse af § 32 var forkert, og at sagsoplysningen i relation til markedsbegrebet/konkurrenceforvridningssynspunktet var ganske utilstrækkelig.

Samlet set må jeg om arbejdsmarkedsrådets sagsbehandling konkludere

Rådet traf første gang afgørelse i sagen den 7. maj 2002. Jeg kritiserede begrundelsen og henstillede den 10. juni 2003 at rådet skulle genoptage sagen. Rådet fastholdt afgørelsen i brev af 24. september 2003 med en begrundelse der stadig var uklar.

Rådets udtalelse af 1. april 2004 tyder på at rådet ved de tidligere afgørelser fejlagtigt har anvendt §§ 31-33 som alternative betingelser.

Rådet traf oprindeligt afgørelse om ’hovedrengøring’ uden at undersøge om sagen drejede sig om hovedrengøring – eller i øvrigt forholde sig til de oplysninger som rådet havde herom. Ved rådets genoptagelse af sagen den 24. september 2003 var rådet af den opfattelse at det var tilstrækkeligt at konstatere at det var ’uheldigt’ at sagen (muligvis) også drejede sig om almindelig rengøring.

I forbindelse med rådets afgørelse af 7. maj 2002 og ved genoptagelsen den 24. september 2003 lagde arbejdsmarkedsrådet Aalborg Kommunes forkerte fortolkning af lov om social service § 71 til grund. Det er fortsat uafklaret om rådet uprøvet lagde den forkerte retsopfattelse til grund, eller om rådet havde forsøgt at efterprøve kommunens retsopfattelse, men blot beklageligvis var kommet frem til det forkerte resultat. Direkte forespurgt hvad det havde af konsekvenser for rådets oprindelige afgørelser at kommunen senere havde en anden (rigtig) fortolkning af § 71, må jeg forstå at rådet den 1. april 2004 ikke mente det havde nogen konsekvenser.

Ved rådets afgørelser af 7. maj 2002 og ved genoptagelsen af 24. september 2003 havde rådet forstået markedsbegrebet i bekendtgørelsens § 32 forkert, og rådets sagsoplysning i relation til dette og konkurrenceforvridningssynspunktet var gan

ske utilstrækkelig.

Samlet set er det derfor min opfattelse at rådets konkrete sagsbehandling er yderst kritisabel. Da det, som anført indledningsvis, ikke på nuværende tidspunkt giver mening at henstille til rådet at genoptage sagen, foretager jeg mig ikke yderligere vedrørende den konkrete sag.

Under hensyn til at rådet i udtalelse af 26. oktober 2004 anfører at rådet mener at rådet er en forvaltningsmyndighed som er forpligtet af sagsoplysningsprincippet – både i relation til faktum og jus – og at rådet i øvrigt mener at rådet er forpligtet til at træffe afgørelser i overensstemmelse med lovgivningen, giver sagen mig heller ikke anledning til yderligere initiativer i forhold til arbejdsmarkedsrådet. Jeg har i den forbindelse også lagt vægt på at Beskæftigelsesministeriet i sin udtalelse af 1. marts 2005 har oplyst at ministeriet – hvis regionschefen havde indberettet sagen – ville have henstillet til arbejdsmarkedsrådet at genoptage sagen.

Tilsyn med arbejdsmarkedsrådet

Regionschefens tilsyn

Regionschefen for den statslige arbejdsformidling varetager arbejdsmarkedsrådets sekretariatsfunktion, jf. den dagældende lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik § 52, stk. 9. Derudover skal regionschefen påse at arbejdsmarkedsrådets beslutninger er lovlige, og drage omsorg for deres iværksættelse, jf. § 61, stk. 2.

Bestemmelsen i § 61, stk. 2, er enslydende videreført i den nugældende § 9, stk. 2, i lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats. I forarbejderne til § 61, stk. 2, var det anført at tilsynspligten betyder at hvis regionschefen finder at der er tvivl om lovligheden af rådets beslutninger, skal regionschefen straks underrette beskæftigelsesministeren herom. Beskæftigelsesministeren vil herefter tage stilling til hvorledes spørgsmålet skal løses.

Regionschefens lovbestemte tilsynspligt er derfor en pligt til at indberette tilfælde hvor der er tvivl om lovligheden, til Beskæftigelsesministeriet. Beskæftigelsesministeriets pligter omtaler jeg nedenfor.

Jeg bemærker at jeg ved mine undersøgelser af arbejdsmarkedsrådets afgørelser af 7. maj 2002 og 24. september 2003 ikke har sondret mellem arbejdsmarkedsrådet og arbejdsmarkedsrådets sekretariat. Jeg har lagt til grund at regionschefen, som sekretariat for arbejdsmarkedsrådet, handler på rådets vegne. Rådet er derfor ansvarlig for sekretariatets arbejde forud for rådets beslutninger. Samtidig er den lovbestemte ordning den at regionschefen skal påse at rådets beslutninger er lovlige. Det er alene regionschefens lovbestemte tilsynsfunktion som omtales i det følgende.

Regionschefen oplyser i udtalelsen af 29. oktober 2004 at det ikke er præciseret hvordan regionschefen skal udføre sin tilsynsforpligtelse.

Regionschefen oplyser også at det er fastsat i forretningsordenen for Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt at regionschefen deltager i rådets og forretningsudvalgets møder, og at regionschefen har taleret under disse. Desuden deltager regionschefen – via sekretariatsfunktionen – i forberedelsen af sagerne. Regionschefen har således kendskab til arbejdsmarkedsrådets afgørelser, herunder de to afgørelser som mine undersøgelser har vedrørt.

I forbindelse med arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 havde sekretariatet udfærdiget en indstilling til arbejdsmarkedsrådet om at der var tale om konkurrenceforvridning. Regionschefen oplyser imidlertid i udtalelsen af 29. oktober 2004 at han deltog i rådets møde og vurderede at arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 lå inden for rammerne af et lovligt skøn. Fastholdelsen af afgørelsen i brev af 24. september 2003 lå ifølge regionschefen fortsat inden for et lovligt skøn.

Beskæftigelsesministeriet anfører i udtalelsen af 1. marts 2005 til mig at ministeriet ikke mener at arbejdsmarkedsrådets afgørelser beror på et skøn. Desuden bekræfter ministeriet at arbejdsmarkedsrådet er en forvaltningsmyndighed som er forpligtet af bl.a. sagsoplysningsprincippet, dvs. at rådet skulle belyse og efterprøve om det arbejde der blev klaget over, var i strid med de rimeligt klare lovbestemmelser. Beskæftigelsesministeriet anfører også at regionschefen burde have orienteret ministeriet og/eller Arbejdsmarkedsstyrelsen om sagen.

På baggrund af min undersøgelse af arbejdsmarkedsrådets afgørelser i den konkrete sag er det efter min opfattelse meget beklageligt at regionschefen end ikke mente at der var tvivl om lovligheden af arbejdsmarkedsrådets beslutninger, og derfor ikke indberettede sagen til Beskæftigelsesministeriet.

Beskæftigelsesministeriets tilsyn

I forhold til arbejdsmarkedsrådet har ministeren – via regionschefen – et lovbestemt tilsyn. Jeg henviser til det ovenfor anførte hvorefter regionschefens tilsynspligt alene forstås som en pligt til at indberette tvivl om lovligheden af rådets beslutninger til beskæftigelsesministeren.

Desuden har beskæftigelsesministeren et ulovbestemt tilsyn med sit ressortområde; det almindelige sektortilsyn. I forhold til myndigheder der ikke indgår i et underordnelsesforhold til ministeren, som f.eks. arbejdsmarkedsrådet, betyder den ulovbestemte tilsynsforpligtelse at ministeriet i visse tilfælde har pligt til at undersøge et forhold nærmere og konstatere om der er begået ulovligheder.

Beskæftigelsesministeriet beskriver tilsynspligten – både den lovbestemte og den ulovbestemte – i udtalelse af 1. marts 2005. Jeg er opmærksom på at det skyldes min formulering af høringen af 13. august 2004.

Da den lovbestemte tilsynspligt for regionschefen – via indberetninger – reelt påhviler Beskæftigelsesministeriet, har jeg imidlertid valgt at koncentrere mine følgende (få) bemærkninger til den lovbestemte tilsynsforpligtelse. Jeg har derfor ikke herved taget stilling til ministeriets beskrivelse af den ulovbestemte tilsynspligt. Jeg henviser blot til den beskrivelse af praksis som bl.a. findes i Forvaltningsret, Karsten Loiborg mfl., 2. udgave (2002), s. 1014-1021.

Det er for mig lidt uklart hvornår ministeriets beskrivelse vedrører den ulovbestemte tilsynspligt, henholdsvis den lovbestemte tilsynspligt. Jeg går imidlertid ud fra at ministeriet er enig med mig i at når regionschefens lovbestemte tilsynspligt består i at indberette til beskæftigelsesministeren hvis regionschefen finder at der er tvivl om lovligheden, må det følge heraf at Beskæftigelsesministeriet er forpligtet til at undersøge en sådan indberetning. Undersøgelsen må gennemføres indtil det kan af- eller bekræftes om den indberettede beslutning er lovlig eller ej. En lovbestemt tilsynspligt til at påse beslutningers lovlighed må tillige indebære en pligt for Beskæftigelsesministeriet til at konstatere over for rådet (og regionschefen) hvis ministeriet vurderer at arbejdsmarkedsrådets beslutning anses for ulovlig. Endvidere må det lovbestemte tilsyn give mulighed for Beskæftigelsesministeriet for at give arbejdsmarkedsrådet en henstilling.

Om den konkrete sag har jeg på baggrund af ministeriets udtalelse lagt til grund at Beskæftigelsesministeriet ville have undersøgt en eventuel indberetning fra regionschefen om sagen og dermed også have undersøgt om arbejdsmarkedsrådets beslutning var lovlig eller ej. Jeg har også lagt til grund at ministeriet ved denne vurdering ville have vurderet både rådets fortolkning af reglerne og rådets sagsbehandling i forbindelse med beslutningerne. Jeg har også lagt til grund at ministeriet – hvis regionschefen havde indberettet sagen – ville have henstillet til arbejdsmarkedsrådet at genoptage sagen.

På den baggrund må jeg lægge til grund at det alene er regionschefens manglende indberetning til ministeriet der er årsag til at ministeriet ikke greb ind over for Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amts afgørelser.

Jeg har derfor ikke grundlag for at kritisere Beskæftigelsesministeriet.

Jeg har imidlertid overvejet om sagen kunne give anledning til at henstille til ministeriet at informere regionscheferne yderligere om det nærmere indhold af den lovbestemte tilsynsfunktion. Jeg henviser til at regionschefen i udtalelsen af 29. oktober 2004 anfører at det ikke nærmere er præciseret hvordan regionschefen skal udøve tilsynsfunktionen.

Da reglerne om arbejdsmarkedsrådene og sekretariatsfunktionen mv., som oplyst af ministeriet, forventes revideret ved den kommende kommunalreform, vil jeg nøjes med at henstille til ministeriet at overveje om der i lyset af denne sag er grundlag for – inden for begrænsede ressourcer – at informere regionscheferne yderligere om det nærmere indhold af den nugældende lovbestemte tilsynsforpligtelse.”

NOTER: (*) FOB 1987, s. 74.

§ 51. Det regionale arbejdsmarked (regionen) omfatter et amt. Til varetagelse af opgaver i forbindelse med styringen af arbejdsmarkedsindsatsen nedsætter beskæftigelsesministeren et arbejdsmarkedsråd i hver region. Beskæftigelsesministeren kan opdele amtet i flere regioner.

§ 52. Arbejdsmarkedsrådet består af 1 formand og 21 andre medlemmer.

Stk. 2. Beskæftigelsesministeren udpeger, bortset fra formanden, medlemmerne af Arbejdsmarkedsrådet efter indstilling fra de i rådet repræsenterede organisationer og myndigheder, jf. dog stk. 3 og stk. 4, således

5 fra Dansk Arbejdsgiverforening,

5 fra Landsorganisationen i Danmark,

1 fra Sammenslutningen af Landbrugets Arbejdsgiverforeninger,

1 fra Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd,

1 fra Akademikernes Centralorganisation,

1 fra Ledernes Hovedorganisation,

3 fra amtsrådet og

4 fra kommunerne i amtet i fællesskab.

Stk. 8. Arbejdsmarkedsrådet fastsætter selv sin forretningsorden.

Stk. 9. Regionschefen, jf. § 55, varetager Arbejdsmarkedsrådets sekretariatsforretninger.

§ 53. Den statslige arbejdsformidling varetager arbejdsmarkedsindsatsen.

Stk. 2. Beskæftigelsesministeren er øverste administrative myndighed for arbejdsformidlingen og bistås af Arbejdsmarkedsstyrelsen, der til daglig leder arbejdsformidlingen på landsplan.

§ 54. Beskæftigelsesministeren opretter i hver region, jf. § 51, et regionskontor, der ledes af en regionschef.

Stk. 2. Arbejdsmarkedsrådet godkender efter indstilling fra regionschefen organiseringen af arbejdsformidlingen i regionen.

§ 55. Regionschefen leder arbejdsformidlingen i regionen, jf. § 51.

Stk. 2. Regionschefen, der skal være uafhængig af arbejdsgiver- og lønmodtagerinteresser, ansættes af beskæftigelsesministeren.

Stk. 3. Arbejdsformidlingens øvrige personale ansættes af Arbejdsmarkedsstyrelsen efter indstilling fra regionschefen.

§ 60. Arbejdsmarkedsrådet udarbejder forslag til budget for arbejdsmarkedsindsatsen i regionen og bidrager med forslag til budget for den del af bevillingen til driften af arbejdsformidlingen, der vedrører arbejdsformidlingens ordinære aktiviteter. Arbejdsmarkedsrådet træffer bestemmelse om anvendelse af bevillingen til arbejdsmarkedsindsatsen inden for de udmeldte bevillinger samt mål og resultatkrav.

§ 61. Regionschefen varetager driften af arbejdsformidlingen på regionalt plan i overensstemmelse med Arbejdsmarkedsrådets prioritering og dimensionering af indsatsen.

Stk. 2. Regionschefen påser, at Arbejdsmarkedsrådets beslutninger er lovlige, og drager omsorg for deres iværksættelse.”

I bemærkningerne til § 61 står følgende (Folketingstidende 1992-93, tillæg A, sp. 8849)

”Til § 61

Efter bestemmelsen i stk. 1 varetager regionschefen driften af Arbejdsformidlingen i regionen i overensstemmelse med den af Arbejdsmarkedsrådet tilrettelagte arbejdsmarkedsindsats. Regionschefen har efter stk. 2 ansvaret for iværksættelse af Arbejdsmarkedsrådets beslutninger. Det betyder, at Arbejdsformidlingen har ansvaret for at tilvejebringe og i en række tilfælde at gennemføre tilbudene i indsatsen. Finder regionschefen, at der er tvivl om lovligheden af rådets beslutninger, skal regionschefen straks underrette arbejdsministeren herom. Arbejdsministeren vil herefter tage stilling til, hvorledes spørgsmålet skal løses ( ).”

I dag findes reglerne om arbejdsmarkedsrådets sammensætning mv. i lov nr. 416 af 10. juni 2003 om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats. Bestemmelserne er enslydende videreført, dog således at rådet nu også skal bestå af en repræsentant udpeget efter indstilling fra De Samvirkende Invalideorganisationer (jf. § 34, stk. 2). Dagældende § 61, stk. 2, er enslydende videreført i lovens § 9, stk. 2.

Det fremgår af Beskæftigelsesministeriets høringssvar af 1. marts 2005 (se nedenfor) at vurderingen af lovligheden af kommuners og statens anvendelse af løntilskud mv. ved vedtagelsen af den kommende kommunalreform skal overgå fra arbejdsmarkedsrådene til fem nye statslige beskæftigelsesankenævn.

Officialprincippet

Der gælder et grundlæggende princip i forvaltningsretten om at det påhviler den enkelte forvaltningsmyndighed at fremskaffe fornødne oplysninger om den foreliggende sag. Oplysninger skal ikke blot foreligge, men skal også være pålidelige. Hvis der således er tvivl om holdbarheden af et væsentligt faktum, er det antaget at det hører med til sagsoplysningen at myndigheden skal søge denne tvivl afklaret, sådan at det ved en sædvanlig bevismæssig vurdering kan afgøres om den pågældende oplysning kan lægges til grund for afgørelsen. Dette princip kaldes official- eller undersøgelsesprincippet. Formålet med princippet er at sikre at forvaltningsmyndighedens afgørelser bliver materielt lovlige og rigtige. Officialprincippet er beskrevet udførligt i den forvaltningsretlige litteratur, se bl.a. Steen Rønsholdt, Forvaltningsret, Retssikkerhed, Proces, Sagsbehandling (2001), kapitel 11, Carl Aage Nørgaard og Jens Garde, Forvaltningsret, Sagsbehandling, 4. udgave (1995), ved Jens Garde og Karsten Revsbech, kapitel V, og Kaj Larsen mfl., Forvaltningsret, 2. udgave (2002), kapitel 11.

Officialprincippet retter sig både mod det faktiske og det retlige grundlag for afgørelsen. Oplysningen af faktum og jus vil oftest foregå i et samspil sådan at myndigheden sideløbende med oplysning af faktum tager stilling til eventuelle uklarheder vedrørende retsgrundlaget, og omvendt.

Officialprincippet indebærer som anført at det er myndigheden der er ansvarlig for at sagen er fornødent oplyst. Oplysning af faktum kan oftest foregå i samarbejde med parterne. Oplysning af jus kan myndigheden normalt selv forestå hvis myndigheden er i stand til at fortolke og udfylde de relevante regler. Der vil dog altid være mulighed for at bede om en vejledende udtalelse om regelfortolkning fra f.eks. ressortministeriet, se f.eks. Folketingets Ombudsmands beretning for 1987, s. 74 f*.

Et andet, men beslægtet krav er at forvaltningen også skal forstå og opfatte det tilvejebragte grundlag for afgørelsen korrekt. Ved misforståelse af faktum tales om faktiske vildfarelser, ved misforståelser af jus tales om retlige vildfarelser. Sådanne vildfarelser kan forekomme selv om kravet til selve sagsoplysningen er opfyldt. Samtidig er det dog netop sagsoplysningens formål at undgå vildfarelser.

Hvis det senere viser sig at de oplysninger om faktum eller jus som myndigheden har lagt til grund for en afgørelse, ikke er korrekte, kan der bestå en pligt til at genoptage behandlingen af sagen. Det er almindeligt antaget at der består en pligt til at genoptage en sag hvis der fremkommer nye væsentlige faktiske oplysninger af så væsentlig betydning for sagen at der er en vis sandsynlighed for at sagen ville have fået et andet udfald hvis oplysningerne havde foreligget i forbindelse med myndighedens oprindelige stillingtagen. Det samme gælder hvis der fremkommer væsentligt nye retlige forhold, dvs. en væsentlig ændring med tilbagevirkende kraft i det retsgrundlag der forelå på tidspunktet for den oprindelige afgørelse. Det kan f.eks. være hvis forvaltningens fortolkning eller praksis bliver underkendt, jf. Karsten Loiborg mfl., Forvaltningsret, 2. udgave (2002), s. 921 f. Om myndigheden – når den faktisk genoptager sagen – vil kunne ændre afgørelsen, er et andet spørgsmål som bl.a. afhænger af om fejlen bevirker at den oprindelige afgørelse må anses for ugyldig, eller om den oprindelige afgørelse må opretholdes som gyldig og derfor kun kan ændres inden for rammerne af tilbagekaldelseslæren.

Uddrag fra ombudsmandens foreløbige redegørelse

”5. Arbejdsmarkedsrådets generelle udtalelse af 1. april 2004 om rådets rolle som kollegialt organ

Arbejdsmarkedsrådet har i sin udtalelse af 1. april 2004 til mig bl.a. anført

’Indledningsvis ønsker udvalget at fastholde, at afgørelsen af 7. maj 2002 om Forening (A)’s oprindelige klage baserede sig på – og kun kunne basere sig på – den viden, som udvalget havde til rådighed på daværende tidspunkt. Udvalget traf således sin afgørelse efter partshøring hos såvel Aalborg Kommune som Forening (A), og efter udvalgets skøn kunne der ikke i det foreliggende materiale lægges til grund, at der var tale om ordinært arbejde eller tale om, at arbejdet var konkurrenceforvridende.

Udvalget ønsker for god ordens skyld at tilkendegive, at det har handlet ud fra de forudsætninger, som er opstillet som Rådets opgave i lovgivningen. Rådet er et kollegialt organ, som udover de oplysninger, som fremkommer i partshøringerne ikke har nogen opsøgende eller efterforskende rolle. Udvalget har så at sige ikke haft grund til at rejse tvivl ved de oplysninger, som parterne er fremkommet med.’

Når arbejdsmarkedsrådet skriver at det kun kunne lægge vægt på den viden som rådet havde på afgørelsestidspunktet, og at den viden kun kunne komme fra partshøring af parterne fordi rådet ikke har en ’opsøgende eller efterforskende rolle’, forstår jeg umiddelbart at rådet ikke anser sig for omfattet af officialprincippet.

Det er min foreløbige opfattelse at det er urigtigt. Jeg henviser til at officialprincippet hviler på ulovbestemt grundlag, og princippet ses ikke at være fraveget i reglerne vedrørende arbejdsmarkedsrådet og rådets funktion som klageinstans. Tværtimod må bestemmelsen om at regionschefen skal påse at rådets afgørelser er lovlige, efter min foreløbige opfattelse som minimum indebære at arbejdsmarkedsrådet – som enhver anden offentlig instans – er forpligtet til at træffe lovlige afgørelser.

Det er derfor min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådet – i forbindelse med at rådet skal træffe afgørelse – er forpligtet til at sørge for at der foreligger den fornødne sagsoplysning med henblik på at rådet kan træffe en lovlig afgørelse. Det understøttes også af at arbejdsmarkedsrådet bistås af et sekretariat. Det er regionschefen, som er leder af arbejdsformidlingen, der varetager sekretariatsfunktionen for arbejdsmarkedsrådet. Jeg bemærker samtidig at arbejdsmarkedsrådets sekretariat indstillede til rådet at der var tale om konkurrenceforvridning.

Officialprincippet indebærer en pligt til at undersøge sagen indtil oplysningsgrundlaget må anses for pålideligt. Officialprincippet er dog ikke altid ensbetydende med at det er myndigheden selv der skal fremskaffe oplysningerne; man kan i et vist omfang bede parterne om at tilvejebringe f.eks. oplysninger/dokumentation om faktum. Myndigheden kan også indhente udtalelser fra relevante ressortministerier/myndigheder hvis der er behov for bistand i relation til afklaring af det juridiske grundlag. Det er imidlertid den myndighed der skal træffe afgørelse i sagen der har ansvaret for at stille opklarende spørgsmål til f.eks. parterne. Det er derfor også min foreløbige opfattelse at det ikke korrekt – som anført af arbejdsmarkedsrådet – at det ikke har nogen ’opsøgende eller efterforskende rolle’.

En afgørelse af sagen må nødvendigvis forudsætte en selvstændig vurdering af foreliggende jus og faktum. I det tilfælde hvor der er modstridende oplysninger om faktum, vil afgørelsen derfor forudsætte at myndigheden foretager en bevisvurdering af det foreliggende faktum. I den foreliggende sag havde Forening (A) og Aalborg Kommune forskellige udlægninger af faktum (og jus), og jeg er derfor også umiddelbart uforstående over for rådets bemærkning om at det ’ikke [har] haft grund til at rejse tvivl ved de oplysninger, som parterne er fremkommet med’.

På den baggrund er det min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets generelle udtalelse er meget beklagelig, og som det fremgår nedenfor (pkt. 6), synes arbejdsmarkedsrådets generelle udtalelse at svare til den sagsbehandling som har fundet sted ved behandlingen af den konkrete sag.

6. Arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 som blev fastholdt i brev af 24. september 2003 og sagsoplysningen (jus og faktum) i forbindelse hermed

6.1. Som anført i pkt. 4 foregår sagsoplysningen af faktum og jus oftest sideløbende. En forudsætning for at man kan oplyse det faktum der skal indgå i sagen, er at man kender de retlige kriterier som en lovlig afgørelse skal bygge på.

Arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 blev i brev af 8. maj 2002 begrundet med at ’arbejdet med hovedrengøring hos pensionister er arbejde, der ellers ikke ville blive udført. Udvalget vurderer, at en eventuel konkurrenceforvridning kun vil være af teoretisk karakter’. Vedrørende retsgrundlaget blev der henvist til § 31, stk. 2, og § 32 i bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv socialpolitik.

I min udtalelse af 10. juni 2003 kritiserede jeg at arbejdsmarkedsrådets begrundelse for afgørelsen af 7. maj 2002 ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 22, jf. § 24. Det var ikke muligt på baggrund af rådets begrundelse at forstå hvorfor rådet ikke anså kommunens projekt for at være konkurrenceforvridende, og hvilket faktum rådet havde lagt vægt på.

Det er min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådets begrundelse i brev af 24. september 2003 fortsat ikke fremtræder som en forklaring på afgørelsens indhold. Det er i hvert fald stadig uklart for mig hvordan rådet præcist fortolker reglerne, og hvilket faktum rådet har lagt vægt på.

Jeg har imidlertid nedenfor forsøgt at gennemgå arbejdsmarkedsrådets afgørelse og sagsoplysningen i forhold til denne ved at se på de retlige kriterier i relation til bekendtgørelsens § 31 (pkt. 6.2) og § 32 (pkt. 6.3). Jeg har umiddelbart forstået at det er disse bestemmelser som rådet har lagt til grund for afgørelsen. Jeg har herefter sammenholdt dette med det foreliggende faktum.

6.2.1. Bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv socialpolitik, § 31, havde følgende ordlyd

’§ 31. Arbejde i offentlig eller privat individuel jobtræning må kun omfatte arbejde, der ellers ikke bliver udført som almindeligt lønnet arbejde. Herved forstås arbejde, der ikke ville blive udført uden tilskud. Ved afgørelsen heraf indgår en bedømmelse af, om arbejdet umiddelbart forud for etableringen af den individuelle jobtræning har været udført som ordinært arbejde.

Stk. 2. Betingelsen anses for opfyldt, når der er tale om en helt ny opgave eller når der skabes en ny arbejdsplads eller når der, hos offentlige arbejdsgivere, er tale om en væsentlig tidsmæssig fremrykning i forhold til vedtagne budgetter.

Stk. 3.

’

6.2.2. I relation til § 31 anførte arbejdsmarkedsrådet i brev af 24. september 2003

’Med henvisning til bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001, § 31, stk. 2 har udvalget vurderet, at der er tale om et projekt, som må sidestilles med ’en helt ny opgave’, selv om projektet har været etableret i flere år. Udvalget vurderer, at opgaven (primært hovedrengøring hos pensionister) var ny, da den startede, samt at den er en service, som kommunen ikke er forpligtet til at yde, og som ikke ville blive ydet, såfremt projektet ikke var etableret. Udvalget vurderer, at projektet, selv om det har fungeret i flere år, stadig i sin karakter var at betragte ’som en helt ny opgave’.

Udvalget tog i sin vurdering af sagen udgangspunkt i, at arbejdet principielt kunne gennemføres som almindeligt lønnet arbejde, men i udøvelsen af det konkrete skøn lagde udvalget i særlig grad den vurdering til grund, at det antal pensionister, som alternativt ville tage initiativ til at efterspørge ydelsen hos en privat udbyder, ikke ville have et omfang, som kunne danne grundlag for en kommerciel forretning. Derfor vurderer udvalget i henhold til § 31, stk. 1, at Aalborg Kommune ikke har kunnet gennemføre projektet som almindeligt lønnet arbejde.

Rådet har støttet sig til, at Aalborg Kommune med projektet yder en ekstra service over for kommunens pensionister udover forpligtelserne i serviceloven. Spørgsmålet drejer sig efter udvalgets opfattelse om, hvorvidt projektet ’hovedrengøring’ må anses for at være konkurrenceforvridende og ikke om, hvordan kommunen gennemfører sin lovpligtige rengøring i henhold til serviceloven. Dog vurderer udvalget, at det må være rimeligt og naturligt, at kommunen lader ordinært ansatte varetage ledelsen og genoptræningen af kontanthjælpsmodtagerne i hovedrengøringsprojektet. Samtidig vurderer udvalget, at det er uheldigt, hvis der i vidt omfang sker en sammenblanding mellem medarbejdere, der gennemfører den lovpligtige rengøring og den ekstra rengøring, som gennemføres i hovedrengøringsprojektet.’

Rådet svarede i sin udtalelse af 1. april 2004 på hvilken forskel det gjorde ved vurderingen af § 31, stk. 2, at kommunen nu mente der var tale om en ydelse der var omfattet af servicelovens § 71. Arbejdsmarkedsrådet anførte

’Aalborg Kommune har over for Rådet gennem hele forløbet, blandt andet ved brev af 5. april 2002 gjort opmærksom på, at den ekstra hovedrengøring, var et tilbud, der udelukkende blev givet til de pensionister, der i forvejen var visiteret efter § 71.

Såfremt den nye oplysning om, at selve hovedrengøringen var en ydelse efter lov om social service, som kommunen var forpligtet til at udføre, var kendt for udvalget, da afgørelsen blev truffet, ville udvalget næppe kunne argumentere for, at der var tale om en ’helt ny opgave’, idet kommunen så var forpligtet til at levere ydelsen. Til gengæld ville udvalget kunne argumentere for, at opgaven under disse konditioner ikke kunne være konkurrenceforvridende, idet den blev gennemført i henhold til lov om social service. Imidlertid fortolker udvalget essensen af oplysningerne om § 71 således, at kommunen kan vælge, men ikke er forpligtet til, at tilbyde de pensionister, som visiteres efter § 71 mere end den grundydelse, som den er forpligtet til. Hvis kommunen vælger at supplere grundydelsen, kan det ske i henhold til § 71. Udvalget ville imidlertid fortolke forholdet således, at da der ikke er tale om en forpligtelse for kommunen, men en mulighed for at tilbyde hovedrengøring, kan det betragtes som en ekstra og ny opgave for kommunen.

Udvalget har i sin behandling af sagen fundet det positivt, at man via et beskæftigelsesprojekt på et område med efterfølgende gode beskæftigelsesmuligheder samtidig har kunnet give de visiterede efter § 71 et højere serviceniveau end det ellers ville være muligt.

Udvalget vil medgive, at med de nye oplysninger fra Socialministeriet, kan synspunktet – om der er tale om en ’helt ny opgave’ diskuteres.’

6.2.3. Jeg har umiddelbart forstået at arbejdsmarkedsrådet mener at uanset om § 31 måske ikke kunne anses for opfyldt, var det afgørende at projektet ikke kunne anses for konkurrenceforvridende. Jeg henviser bl.a. til at rådet i udtalelsen af 1. april 2004 skriver at selv om rådet næppe – efter de nye oplysninger – kunne argumentere for at der var tale om en ”helt ny opgave”, ville rådet kunne argumentere for at opgaven ikke var konkurrenceforvridende. Jeg har derfor forstået at arbejdsmarkedsrådet mener at man kan se bort fra bestemmelsen i § 31 hvis bestemmelsen i § 33 – efter hvilken individuel jobtræning ikke måtte være konkurrenceforvridende – var opfyldt.

Et kommunalt projekt skulle efter de hidtidige regler opfylde både § 31, § 32 og § 33. Jeg henviser til at der er tale om tre selvstændige paragraffer som hver især skulle efterleves.

Det er derfor min foreløbige opfattelse at arbejdsmarkedsrådet har forstået reglerne forkert hvis rådet anser §§ 31-33 som alternative betingelser.

6.2.4. Jeg har umiddelbart forstået at arbejdsmarkedsrådet ved vurderingen af om projektet opfyldte bekendtgørelsens § 31, stk. 2, om at der skulle være tale om en ’helt ny opgave’, bl.a. lagde vægt på to kriterier

1) at opgaven var en helt ny opgave for kommunen da kommunen startede med at aktivere kontanthjælpsmodtagere med dette, og

2) at det var en service som kommunen ikke var forpligtet til at yde.

Det er indlysende at det er en forudsætning for at man kan træffe afgørelse om hvorvidt der foreligger en ’helt ny opgave’, at man kender indholdet af den opgave man træffer afgørelse om.

Det er lige så indlysende at rådets anvendelse af det andet kriterium – om det var en service som kommunen var forpligtet til at yde – også forudsætter at man kender det faktiske indhold af ’den service’ som man træffer afgørelse om.

Nedenfor i afsnit 6.2.4.1 har jeg redegjort for mine foreløbige bemærkninger i forbindelse med arbejdsmarkedsrådets sagsoplysning af faktum i relation til den opgave (service) som rådet vurderede opfyldte betingelsen i § 31, stk. 2.

I afsnit 6.2.4.2 har jeg redegjort for mine foreløbige bemærkninger vedrørende arbejdsmarkedsrådets sagsoplysning af jus i relation til arbejdsmarkedsrådets forudsætning om at det var en service som kommunen ikke var forpligtet til at yde. Jeg har ved gennemgangen i pkt. 6.2.4.2 lagt til grund at den omtalte service vedrørte ’hovedrengøring’.

6.2.4.1. I arbejdsmarkedsrådets afgørelse meddelt i brev af 8. maj 2002 var det anført at der var tale om ’arbejdet med hovedrengøring’.

Allerede på tidspunktet for arbejdsmarkedsrådets første afgørelse tydede oplysningerne imidlertid på at kontanthjælpsmodtagere også udførte almindelig rengøring. Forening (A) og kommunen afgav forskellige oplysninger om i hvilket omfang kontanthjælpsmodtagerne også udførte almindelig rengøring.

Jeg henviser til at Forening (A) oplyste (brev af 1. januar 2002 til arbejdsmarkedsrådet) at organisationens medlemmer ikke ’især’ – som anført af kommunen – udførte hovedrengøring. Aalborg Kommune havde bekræftet at det ikke kunne udelukkes at enkelte kontanthjælpsmodtagere der havde været i langvarig aktivering, udførte almindelig rengøring (brev af 5. april 2002 til arbejdsmarkedsrådet). Kommunen oplyste også at 29 pct. af kommunens personaleforbrug til rengøring var ledige, og at 22 pct. af de præsterede timer vedrørte hovedrengøring, hvorfor kommunen mente at der var god sammenhæng i projektet (brev af 23. april 2002 ). Jeg har i øvrigt noteret at kommunen i brev af 6. december 2001 oplyste at der løbende var 100 ledige (20 forsikrede og 80 kontanthjælpsmodtagere) i ordningen, og at der i øvrigt var 200 ordinært ansatte.

Arbejdsmarkedsrådet undersøgte efter det oplyste ikke disse oplysninger nærmere, men anførte blot i afgørelsen at det drejede sig om ’hovedrengøring’.

Det er min foreløbige opfattelse at det er kritisabelt hvis arbejdsmarkedsrådet traf ’afgørelse’ om at hovedrengøring var en ny opgave, uden at undersøge om det var hovedrengøring som sagen drejede sig om.

I den følgende afgørelse af 24. september 2003 anførte rådet at det er ’primært hovedrengøring’, og at ’det er uheldigt, hvis der i vidt omfang sker en sammenblanding mellem medarbejdere, der gennemfører den lovpligtige rengøring og den ekstra rengøring, som gennemføres i rengøringsprojektet’.

Det er ikke klart for mig om rådet nu har undersøgt om opgaven var ’hovedrengøring’, eller om der (i vidt omfang) skete en ’sammenblanding’ af ordinært ansatte og kontanthjælpsmodtagere, hvorved må forstås at kontanthjælpsmodtagere (i vidt omfang) udførte almindelig rengøring.

Jeg har imidlertid forstået at rådet mener at den omstændighed at kontanthjælpsmodtagere (eventuelt) udførte almindelig rengøringsarbejde, bare var ’uheldig’.

Arbejdsmarkedsrådet var som anført ovenfor allerede i forbindelse med den første afgørelse af 7. maj 2002 forpligtet til at undersøge om det rådet traf afgørelse om (hovedrengøring), var det som sagen drejede sig om. Hvis rådet efterfølgende måtte konstatere at sagen ikke kun drejede sig om hovedrengøring – men også almindelig rengøring – var rådet efter min foreløbige opfattelse forpligtet til at overveje om afgørelsen ville have fået et andet resultat i relation til de korrekte oplysninger, og i givet fald genoptage sagen.

Efter min opfattelse burde rådet derfor i det omfang det må lægges til grund at opgaven faktisk også vedrørte ’almindelig rengøring’, have vurderet om ’almindelig rengøring’ opfyldte bl.a. de to kriterier som rådet selv havde opstillet i relation til § 31, stk. 2. Det vil sige at rådet skulle have vurderet om ’almindelig rengøring’ var en helt ny opgave, og om ’almindelig rengøring’ var en service som kommunen var forpligtet til at yde. Hvis rådet fandt at ’almindelig rengøring’ ikke kunne opfylde de af rådet opstillede betingelser i relation til § 31, stk. 2, og sagen dermed ville have fået et andet resultat, var rådet forpligtet til at genoptage sagen.

Det er derfor min foreløbige opfattelse at det er kritisabelt hvis rådet mener det er tilstrækkeligt blot at konstatere at et eventuelt forkert oplysningsgrundlag i forbindelse med den første afgørelse bare er ’uheldigt’.

6.2.4.2. Som anført i pkt. 6.2.4 har jeg forstået at arbejdsmarkedsrådet ved vurderingen af at der var tale om en helt ny opgave efter bekendtgørelsens § 31, stk. 2, bl.a. lagde vægt på at det (hovedrengøring) var en service som kommunen ikke var forpligtet til at yde efter lov om social service.

Til brug for arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002 havde Aalborg Kommune bl.a. oplyst (brev af 5. april 2002 ) at hovedrengøring lå ud over det som kommunen var forpligtet til at yde efter lov om social service, § 71, men at de pensionister som fik hovedrengøring, var dem der i forvejen var visiteret til almindelig rengøringshjælp efter § 71. Kommunen anførte også at pensionisterne ikke fik lov til selv at vælge at ansætte en person til at udføre hovedrengøringen fordi hovedrengøring lå uden for kommunens pligt efter servicelovens § 71.

Fortolkningen af servicelovens § 71 og de konsekvenser det har at en kommune beslutter at serviceniveauet skal omfatte hovedrengøring, indgik således i arbejdsmarkedsrådets fortolkning af bekendtgørelsens § 31, stk. 2.

Det følger af officialprincippet at en myndighed er forpligtet til at oplyse (faktum og) jus i fornødent omfang. Det er således den myndighed som skal træffe afgørelse i sagen, der er ansvarlig for at anvende reglerne korrekt. Dette gælder også fortolkningen af regler som myndigheden normalt ikke har som en del af retsgrundlaget for sine afgørelser, men som inddrages i det regelgrundlag som myndigheden i den foreliggende sag skal træffe afgørelse efter.

På samme måde som ved oplysning af faktum kan myndigheden dog i et vist omfang bede andre om hjælp. I relation til oplysningen af jus vil det oftest være relevant at indhente udtalelser fra ressortministeriet hvis man er i tvivl om lovgrundlaget.

Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt indhentede ikke nogen udtalelse fra Socialministeriet vedrørende Aalborg Kommunes udlægning af servicelovens § 71 til brug for sin afgørelse. Jeg har i den forbindelse noteret mig at arbejdsmarkedsrådet i forbindelse med den første afgørelse af 7. maj 2002 flere gange af Aalborg Kommune blev opfordret til at indhente en udtalelse fra Beskæftigelsesministeriet – dog vedrørende et andet fortolkningsspørgsmål. Kommunen havde bl.a. anført at man var bekendt med at Arbejdsmarkedsrådet for Århus Amt havde en tilsvarende sag og havde bedt ministeriet om en udtalelse vedrørende denne. Jeg må således lægge til grund at Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt var bekendt med muligheden for at indhente vejledende udtalelser, men at man bevidst fravalgte dette.

Det er ikke klart for mig om arbejdsmarkedsrådet på daværende tidspunkt undlod at indhente udtalelser fra f.eks. Socialministeriet om udlægningen af servicelovens § 71 fordi rådet mente at man selv kunne fortolke reglen og dermed (efter)prøve kommunens udlægning af denne, eller om arbejdsmarkedsrådet – i lyset af den generelle udtalelse af 1. april 2004 – ikke anså sig forpligtet til at prøve kommunens oplysninger om § 71.

En (korrekt) prøvelse af kommunens udlægning af reglen ville efter min foreløbige opfattelse have ført til at arbejdsmarkedsrådet måtte lægge til grund at kommunen var forpligtet til at yde hovedrengøring når kommunen – som oplyst – havde besluttet at dette var en del af serviceniveauet.

Jeg henviser til at selv hvis man lægger til grund at hovedrengøring er en ydelse der ikke nødvendigvis skal indgå i det kommunale serviceniveau, er det almindeligt antaget at når en myndighed har truffet en afgørelse om en bestemt ydelse, er myndigheden forpligtet til at opfylde denne afgørelse.

Ved lov nr. 399 af 6. juni 2002 om ændring af lov om social service mv., som trådte i kraft den 1. juli 2002 for så vidt angår nedenfor omtalte § 75 b, blev der indsat en bestemmelse i servicelovens § 75 b om at hjælp efter § 71 skal leveres i overensstemmelse med afgørelsen. Det fremgår af forarbejderne til § 75 b at borgerne også forud for denne bestemmelse havde et retskrav på at den hjælp som myndighederne havde truffet afgørelse om, blev leveret. Bestemmelsen blev således indsat for at indskærpe pligten til at efterleve afgørelserne (jf. Folketingstidende 2001-02, Tillæg A, s. 3542 og s. 3546).

Jeg bemærker desuden at det allerede forud for reglerne om frit leverandørvalg (lov nr. 399 af 6. juni 2002 om ændring af lov om social service mv.) var bestemt i den dagældende lov om social service, § 71, stk. 3 (lovbekendtgørelse nr. 844 af 24. september 2001 ), at en person der var visiteret til hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet, selv kunne vælge en person til at udføre disse opgaver.

Også forud for den udtrykkelige bestemmelse i servicelovens § 75 b var Aalborg Kommune derfor – når kommunen havde besluttet at serviceniveauet skulle inkludere hovedrengøring og havde visiteret konkrete borgere hertil efter lov om social service, § 71 – forpligtet til at sørge for at disse afgørelser blev efterlevet, uanset om der var kontanthjælpsmodtagere til at udføre opgaven eller ej. Desuden kunne den visiterede selv vælge en person til at udføre opgaven, jf. den dagældende § 71, stk. 3.

På den baggrund er det min foreløbige opfattelse at det er beklageligt at arbejdsmarkedsrådet i afgørelsen af 24. september 2003 meddelte at rådet ved den oprindelige afgørelse af 7. maj 2002 havde lagt til grund at kommunen ikke var forpligtet til at levere hovedrengøring efter serviceloven, og at arbejdsmarkedsrådet fastholdt dette den 24. september 2003.

Efterfølgende har Aalborg Kommune – til brug for Konkurrencerådets sag – bekræftet at hovedrengøring var en ydelse der blev givet med hjemmel i servicelovens § 71. Socialministeriet har til brug for Konkurrencerådets sag tillige udtalt at kommunale myndigheder er forpligtet til at sørge for at alle afgørelser i henhold til servicelovens § 71 efterleves.

Jeg bad på den baggrund i brev af 21. januar 2004 arbejdsmarkedsrådet om at oplyse hvilke konsekvenser det havde for rådets afgørelse at kommunen nu havde bekræftet at det var en ydelse efter servicelovens § 71.

Det er uklart for mig hvad arbejdsmarkedsrådet mener det har af konsekvenser.

Først anfører rådet i udtalelsen af 1. april 2004 at selv om man næppe nu kunne argumentere for det var en ’helt ny opgave’ fordi kommunen i givet fald var forpligtet til at levere ydelsen, kunne rådet til gengæld argumentere for at opgaven under disse konditioner ikke kunne være konkurrenceforvridende. Som anført ovenfor (pkt. 6.2.3) skal et projekt ikke kun opfylde bekendtgørelsens § 31 eller § 33.

Efterfølgende anfører arbejdsmarkedsrådet imidlertid at rådet fortsat fortolker essensen af oplysningerne om § 71 sådan at kommunen kan vælge at tilbyde hovedrengøring, men ikke er forpligtet til dette, hvorfor det stadig kan betragtes som en ekstra og ny opgave. Arbejdsmarkedsrådet anfører afslutningsvis at det må medgives at synspunktet – om at der er tale om en ’helt ny opgave’ – efter de nye oplysninger fra Socialministeriet kan diskuteres.

På samme måde som mangler i relation til oplysning af sagens faktum på afgørelsestidspunktet kan medføre en efterfølgende pligt for myndigheden til at genoptage sagen (jf. ovenfor, pkt. 6.2.4.1), kan en oprindeligt forkert retsopfattelse også medføre en pligt til at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse på baggrund af det korrigerede juridiske grundlag.

Når arbejdsmarkedsrådet i sin afgørelse af 24. september 2003 lagde vægt på at kommunen ikke var forpligtet til at yde hovedrengøring, og rådet derfor anså det som en helt ny opgave i henhold til bekendtgørelsens § 31, stk. 2, er det derfor min foreløbige opfattelse at det burde have som konsekvens – når rådet får oplyst at kommunen er forpligtet til at efterleve de visiterede afgørelser – at rådet tager stilling til hvilken betydning det har for den oprindelige afgørelse efter § 31, stk. 2.

Arbejdsmarkedsrådets udtalelse kan læses sådan at rådet ikke anser sig for forpligtet til at lægge de oplysninger/udtalelser som kommunen og Socialministeriet nu har givet, til grund. Arbejdsmarkedsrådet har ikke anført nogen juridiske overvejelser der kunne begrunde en anden udlægning af servicelovens § 71 end den der er skitseret ovenfor, og som efter min opfattelse allerede var gældende ved rådets afgørelse af 7. maj 2002. Jeg har i den forbindelse også noteret mig at arbejdsmarkedsrådet tilsyneladende ikke i afgørelsen af 24. september 2003 har inddraget de udtalelser som jeg i forbindelse med min redegørelse af 10. juni 2003 indhentede fra Arbejdsmarkedsrådet for Århus Amt, og som jeg bad Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt om at inddrage i forbindelse med genoptagelsen af sagen.

Det er min foreløbige opfattelse at det er meget kritisabelt hvis rådet ikke mener at det har nogen konsekvenser for de trufne afgørelser at rådet har lagt en forkert retsopfattelse til grund; og det er efter min foreløbige opfattelse direkte forkert hvis rådet ikke anser sig for at være forpligtet til at genoptage en sag og træffe en afgørelse der er i overensstemmelse med lovgivningen.

6.3.1. Bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv socialpolitik, § 32 og § 33, havde følgende ordlyd

’§ 32. Produktion og afsætning af produkter må kun ske, hvis produktionen er nødvendig for at forbedre beskæftigelsesmulighederne for kontanthjælpsmodtagerne, afsætningen er en naturlig følge af produktionen, og afsætningen sker på markedsvilkår.

Arbejdsmarkedsråds afgørelse om konkurrenceforvridning ved en kommunes anvendelse af kontanthjælpsmodtagere til rengøring hos pensionister. Tilsynspligt for regionschefen for den statslige arbejdsformidling og Beskæftigelsesministeriet

Den 19. oktober 2001 klagede Forening A til Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt over Aalborg Kommunes anvendelse af kontanthjælpsmodtagere til rengøring hos pensionister. Forening A gjorde gældende at der var tale om konkurrenceforvridning.

Arbejdsmarkedsrådet indhentede udtalelser fra bl.a. Aalborg Kommune og Forening A.

Aalborg Kommune anførte i brev af 6. december 2001 til Arbejdsmarkedsrådet at det var kommunens opfattelse at ordningen ikke var konkurrenceforvridende idet der var tale om arbejde der ellers ikke ville blive udført som almindeligt lønnet arbejde. Kommunen anførte at de ledige ”især” udførte hovedrengøring, at der løbende var omkring 100 ledige (20 forsikrede og 80 kontanthjælpsmodtagere) i ordningen, og at der i øvrigt var 200 ordinært ansatte.

Forening A anførte i brev af 1. januar 2002 bl.a. at det ikke var korrekt at de ledige ”især” udførte hovedrengøring, men at Forening A’s medlemmer blev brugt til helt almindelig rengøring hos kommunens pensionister.

Kommunen skrev i brev af 5. april 2002 til arbejdsmarkedsrådet at det ikke kunne udelukkes at enkelte kontanthjælpsmodtagere der havde været i langvarig aktivering, også udførte almindelig rengøring. De ordinært ansatte udførte så i samme omfang hovedrengøring. Kommunen oplyste også at kommunens aktiveringsprojekt lå ud over det kommunen var forpligtet til at yde efter lov om social service § 71. De pensionister der fik tilbud om hovedrengøring, var i forvejen visiteret til almindelig rengøring, men da hovedrengøring efter kommunens opfattelse lå ud over servicelovens § 71, kunne pensionisterne ikke selv vælge hvem de i givet fald ville ansætte til hovedrengøring.

På et møde den 15. april 2002 mellem arbejdsmarkedsrådets sekretariat og Aalborg Kommune – og efterfølgende i brev af 17. april 2002 – anmodede kommunen rådet om at indhente en udtalelse fra Beskæftigelsesministeriet om retsgrundlaget. Kommunen oplyste at Arbejdsmarkedsrådet for Århus Amt havde anmodet ministeriet om en udtalelse i en tilsvarende sag.

Aalborg Kommune skrev i brev af 23. april 2002 til arbejdsmarkedsrådet at 29 % af personaleforbruget ved kommunens rengøringsordning var ledige, og 22 % af de præsterede rengøringstimer blev ydet til hovedrengøring, hvorfor der efter kommunens opfattelse var god sammenhæng mellem de ekstraordinære opgaver og antallet af ledige.

Arbejdsmarkedsrådets sekretariat udarbejdede en indstilling til rådet. Sekretariatet indstillede at der var tale om konkurrenceforvridning.

Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt traf den 7. maj 2002 afgørelse om at Aalborg Kommunes anvendelse af aktiverede i individuel jobtræning til rengøring for pensionister ikke var konkurrenceforvridende. Afgørelsen blev meddelt i brev af 8. maj 2002. Arbejdsmarkedsrådet henviste til § 31, stk. 2, og § 32 i bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv socialpolitik. I begrundelsen for afgørelsen var der anført

”Afgørelsen begrundes med, at arbejdet med hovedrengøring hos pensionister er arbejde, der ellers ikke ville blive udført. Udvalget vurderer, at en eventuel konkurrenceforvridning kun vil være af teoretisk karakter.”

Forening A klagede til mig den 10. maj 2002. Jeg indhentede udtalelser fra arbejdsmarkedsrådet, kommunen og Forening A. Jeg indhentede endvidere de udtalelser fra Arbejdsmarkedsstyrelsen og Beskæftigelsesministeriet som Arbejdsmarkedsrådet for Århus Amt havde indhentet til brug for en af deres sager. Beskæftigelsesministeriet havde bl.a. bekræftet at man ved vurderingen af om der var tale om en ”ny arbejdsplads” efter § 31, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001, skulle se på indholdet af arbejdet. Der skulle være tale om udførelse af arbejde der normalt ikke er lønnet arbejde. At man oprettede flere arbejdspladser end man havde i forvejen, var ikke nok til at opfylde betingelsen om en ”ny arbejdsplads”.

I min udtalelse af 10. juni 2003 henstillede jeg til Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt at genoptage sagen og meddele en begrundelse for afgørelsens resultat, herunder en redegørelse for hvilket faktum rådet havde lagt til grund. Jeg skrev bl.a.

”Arbejdsmarkedsrådets afgørelse indeholder ikke nogen forklaring på hvorfor arbejdet med hovedrengøring hos pensionister er arbejde der ellers ikke vil blive udført. Begrundelsen indeholder således kun en angivelse af kriteriet i bekendtgørelsens § 31, stk. 1, 1. pkt. Rådet har i retsgrundlaget henvist til bekendtgørelsens § 31, stk. 2, og § 32, men det fremgår ikke på hvilken måde disse bestemmelser har indgået i rådets afgørelse.

Det er ikke oplyst om rådet anser en af betingelserne i § 31, stk. 2, for opfyldt – og hvilken.

Jeg bemærker samtidig at jeg går ud fra at det er uomtvisteligt at private firmaer i vidt omfang sælger rengøringsydelser, almindelig rengøring og storrengøring, til private, herunder pensionister og erhvervsvirksomheder. Det fremgår ikke om og i givet fald med hvilken begrundelse arbejdsmarkedsrådet mener at reglen i § 31, stk. 1, skal forstås sådan at det alene er den pågældende arbejdsgiver (her Aalborg Kommune) der ikke må udføre tilsvarende arbejde som lønnet arbejde.

Hertil kommer at det tyder på at Aalborg Kommunes almindeligt lønnede personale også udfører hovedrengøring, og at kontanthjælpsmodtagere mv. også udfører almindelig rengøring. Jeg henviser til at kommunen – på baggrund af Forening (A)’s oplysning om at deres ledige medlemmer har udført helt almindeligt rengøringsarbejde – har afgivet forskellige udtalelse om hvad kontanthjælpsmodtagere/ledige udfører. I brev af 5. april 2002 skrev kommunen at det ikke kunne udelukkes at enkelte kontanthjælpsmodtagere der havde været i langvarig aktivering, også udførte almindelig rengøring. De ordinært ansatte udførte så i samme omfang storrengøring. I brev af 23. april 2002 oplyste kommunen at 29 % af personaleforbruget ved kommunens rengøringsordninger var ledige og kontanthjælpsmodtagere, og 22 % af de præsterede timer var ydet til storrengøring.

Det fremgår ikke hvilket faktum arbejdsmarkedsrådet har lagt til grund ved vurderingen af hvilket arbejde de ledige og kontanthjælpsmodtagerne udfører. Det fremgår derfor ikke om rådet mener at det er tilstrækkeligt at en procentvis del af det udførte storrengøringsarbejde nogenlunde svarer til en procentvis del af de personer der er i individuel jobtræning, og hvordan rådet i givet fald mener det er foreneligt med ordlyden i § 31, stk. 1.

For så vidt angår henvisningen til § 32, fremgår det ikke hvordan rådet har vurderet at betingelserne i denne er opfyldt. Jeg bemærker at det fremgår at afsætning af ydelser kun må ske på markedsvilkår. Umiddelbart har jeg forstået på Aalborg Kommune at tilbuddet om storrengøring gives gratis til de pensionister der i forvejen er visiteret til hjælp efter servicelovens § 71, men at det er et tilbud der ligger ud over hvad kommunen er forpligtet til at yde efter § 71.

På den baggrund har jeg besluttet at henstille til rådet at genoptage sagen og meddele en begrundelse for afgørelsens resultat, herunder redegøre for hvilket faktum rådet lægger til grund for afgørelsen. Jeg vil tillige anmode rådet om at inddrage de udtalelser fra Arbejdsmarkedsstyrelsen og Beskæftigelsesministeriet som Arbejdsmarkedsrådet for Århus Amt har indhentet vedrørende fortolkning af reglerne.”

Bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik blev ophævet med virkning fra den 1. juli 2003. Reguleringen findes nu i bekendtgørelse nr. 577 af 19. juni 2003 om en aktiv beskæftigelsesindsats som ikke indeholder bestemmelser svarende til de hidtidige § 31 og § 32. Det er dog i den nye bekendtgørelse (§ 94) bestemt at virksomhedspraktik ikke må være konkurrenceforvridende.

Arbejdsmarkedsrådet fastholdt i brev af 24. september 2003 den tidligere afgørelse. I begrundelsen har arbejdsmarkedsrådet (forretningsudvalget) anført

”

Med henvisning til bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001, § 31, stk. 2 har udvalget vurderet, at der er tale om et projekt, som må sidestilles med ’en helt ny opgave’, selv om projektet har været etableret i flere år. Udvalget vurderer, at opgaven (primært hovedrengøring hos pensionister) var ny, da den startede, samt at den er en service, som kommunen ikke er forpligtet til at yde, og som ikke ville blive ydet, såfremt projektet ikke var etableret. Udvalget vurderer, at projektet, selv om det har fungeret i flere år stadig i sin karakter var at betragte ’som en helt ny opgave’.

Udvalget tog i sin vurdering af sagen udgangspunkt i, at arbejdet principielt kunne gennemføres som almindeligt lønnet arbejde, men i udøvelsen af det konkrete skøn lagde udvalget i særlig grad den vurdering til grund, at det antal pensionister, som alternativt ville tage initiativ til at efterspørge ydelsen hos en privat udbyder, ikke ville have et omfang, som kunne danne grundlag for en kommerciel forretning. Derfor vurderer udvalget i henhold til § 31, stk. 1, at Aalborg Kommune ikke har kunnet gennemføre projektet som almindeligt lønnet arbejde.

Rådet har støttet sig til, at Aalborg Kommune med projektet yder en ekstra service over for kommunens pensionister udover forpligtelserne i serviceloven. Spørgsmålet drejer sig efter udvalgets opfattelse om, hvorvidt projektet ’hovedrengøring’ må anses for at være konkurrenceforvridende og ikke om, hvordan kommunen gennemfører sin lovpligtige rengøring i henhold til serviceloven. Dog vurderer udvalget, at det må være rimeligt og naturligt, at kommunen lader ordinært ansatte varetage ledelsen og genoptræningen af kontanthjælpsmodtagerne i hovedrengøringsprojektet. Samtidig vurderer udvalget, at det er uheldigt, hvis der i vidt omfang sker en sammenblanding mellem medarbejdere, der gennemfører den lovpligtige rengøring og den ekstra rengøring, som gennemføres i hovedrengøringsprojektet.

Med henvisning til bekendtgørelsens § 32 har udvalget vurderet, at der er tale om et genoptræningsprojekt for kontanthjælpsmodtagere. Formålet med projektet har været at introducere de ledige til arbejdsmarkedet og om muligt give dem chance for med dette arbejde at vise, at de havde kvalifikationer til ordinær beskæftigelse. Rent faktisk har Aalborg Kommune dokumenteret, at en del af kontanthjælpsmodtagerne efterfølgende er ansat på ordinære ansættelsesvilkår. Udvalget støtter dette formål og er tilfreds med effekterne.

Når kommunen gennemfører et rengøringsprojekt, følger det i sagens natur, at der sker en produktion (= hovedrengøring) og en afsætning (= hos pensionister). Ligeledes vurderer udvalget, at afsætningen er en naturlig følge af produktionen (hovedrengøringen kan ikke med fornuft gennemføres værkstedsbaseret, idet en del af produktet også er den sociale kontakt, der ligger i at foretage rengøringen i pensionistens hjem).

Det fremgår endvidere af § 32, at afsætningen skal ske på markedsvilkår. Som udvalget oven for har argumenteret, vurderes der ikke at være et marked for det konkrete område (hovedrengøring hos pensionister), idet der efter udvalgets opfattelse ikke blandt de pensionister, som får tilbudt hovedrengøring af Aalborg Kommune vil være efterspørgsel efter andre virksomheder, som på markedsvilkår ville kunne udbyde hovedrengøringen.

Udvalget betragter sin opgave som at udøve et skøn, om det pågældende projekt ville være at betragte som konkurrenceforvridende. I sin afgørelse har udvalget vejet de forskellige elementer i forhold til hinanden. Udvalgets samlede vurdering er, at der ikke med Aalborg Kommunes projekt er tale om konkurrenceforvridning, men til gengæld tale om et projekt, som hjælper udsatte ledige til en fortsat tilknytning til arbejdsmarkedet forhåbentligt på ordinære vilkår.

”

Forening A klagede på ny til mig i brev af 22. oktober 2003.

Konkurrencerådet traf den 17. december 2003 afgørelse om at Aalborg Kommunes fastsættelse af timepriser for personlig og praktisk pleje ikke var i overensstemmelse med konkurrencelovens § 11 a. Konkurrencerådets afgørelse er ikke en afgørelse i henhold til de bestemmelser som arbejdsmarkedsrådet var forpligtet til at påse. Hertil kommer at Konkurrencerådets vurdering af prisfastsættelsen bygger på regler der først trådte i kraft efter arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002. Konkurrencerådet anvendte reglerne om frit leverandørvalg som først blev indført i serviceloven (lov nr. 399 af 6. juni 2002 ) med ikrafttræden den 1. januar 2003, for så vidt angår §§ 75 c-75 e, og den 1. juli 2002 for de øvrige bestemmelser. Konkurrencerådet anvendte desuden de nugældende regler om en aktiv beskæftigelsesindsats (lov nr. 577 af 19. juni 2003 ) som trådte i kraft den 1. juli 2003.

Ikke desto mindre fremgår det af Konkurrencerådets undersøgelser at en del af de forudsætninger som arbejdsmarkedsrådet synes at have lagt til grund for sin afgørelse, ikke var korrekte.

Efter konkurrencelovens § 11 a, stk. 2, kan Konkurrencerådet udstede påbud om at en støtte skal bringes til ophør hvis støtten 1) direkte eller indirekte har til formål eller til følge at forvride konkurrencen og 2) ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering.

Konkurrencerådet har ved afgrænsningen af det relevante marked anført at det relevante marked var markedet for levering af ydelserne af praktisk hjælp og personlig pleje hos de borgere (i Aalborg Kommune) der var visiteret til modtagelsen heraf. Det var endvidere anført at Aalborg Kommune er den dominerende aktør på det relevante marked, men at der var en række private virksomheder som tilbød de pågældende ydelser.

I relation til kommunens prisberegning lagde Konkurrencerådet vægt på at reglerne om frit leverandørvalg forudsætter at prisen skal beregnes ud fra det timetal der faktisk leveres i hjemmet, i stedet for det visiterede antal timer der som oftest vil være større. Der anføres om beregningen af timeprisen bl.a. at hvis kommunen beregner timeprisen på basis af det højere antal visiterede timer i stedet for det faktisk leverede, vil timeprisen blive for lav. Den private virksomhed (og kommunen) vil derfor lide tab ved at skulle levere en ydelse der ikke modsvarer de faktiske omkostninger. En privat virksomhed der slækker på arbejdet i hjemmene for at minimere tabet, overholder ikke kontrakten med kommunen med risiko for at miste kontrakten og investeringen. Da Aalborg Kommune ikke kunne fremlægge dokumentation for antallet af faktisk leverede timer i hjemmene, vurderede Konkurrencerådet at der var tale om konkurrenceforvridende støtte. Konkurrencerådet pålagde kommunen at bringe denne støtte til ophør inden 3 måneder, f.eks. ved at dokumentere antallet af faktisk leverede timer ved en stikprøveundersøgelse.

I relation til kommunens anvendelse af personer ansat med løntilskud tog Konkurrencerådet udgangspunkt i de nugældende aktiveringsregler. Rådet vurderede at kommunens prisberegningsmetode var konkurrenceforvridende idet private virksomheder ikke fik samme tilskud til dagpengemodtagere som offentlige arbejdsgivere, og private virksomheder ikke havde mulighed for at ansætte så mange med løntilskud som offentlige arbejdsgivere havde. Rådet meddelte kommunen påbud om at timeprisen straks skulle beregnes på baggrund af det antal personer med løntilskud som en privat virksomhed havde mulighed for at ansætte, og ud fra den størrelse af tilskud som en privat virksomhed ville kunne opnå.

Til brug for Konkurrencerådets afgørelse havde rådet bl.a. indhentet udtalelser fra Arbejdsmarkedsstyrelsen, Socialministeriet og Aalborg Kommune. I en indhentet udtalelse af 24. marts 2003 fra Arbejdsmarkedsstyrelsen udtalte styrelsen sig om kommunens projekt i forhold til de regler som var gældende på tidspunktet for Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amts oprindelige afgørelse. Arbejdsmarkedsstyrelsen udtalte bl.a. at på grundlag af kommunens oplysninger om at der var tale om arbejde som lå ud over det som kommunen var forpligtet til at yde efter lov om social service, § 71, og fordi der var tale om arbejde der ikke ville blive udført uden tilskud, var det Arbejdsmarkedsstyrelsens opfattelse at ordningen var i overensstemmelse med reglerne på området. Socialministeriet skrev i sit høringssvar af 12. maj 2003 til Konkurrencerådet at hvis hovedrengøring tilbydes med hjemmel i servicelovens § 71, er kommunalbestyrelsen forpligtet til at sørge for at hjælpen leveres. Denne forpligtelse indebærer efter Socialministeriets opfattelse at hjælp til hovedrengøring der leveres med hjemmel i § 71, vil være at betragte som ordinært arbejde. Aalborg Kommune bekræftede i sit brev af 3. november 2003 til Konkurrencerådet at hovedrengøring var en ydelse der var tildelt i henhold til servicelovens § 71.

I brev af 21. januar 2004 bad jeg Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt om en udtalelse i sagen. Jeg bad om at få oplyst 1) hvilke konsekvenser det havde at Aalborg Kommune nu havde bekræftet til Konkurrencerådet at hovedrengøring var en ydelse i henhold til lov om social service, § 71, og 2) hvordan arbejdsmarkedsrådet havde afgrænset det omtalte marked i relation til vurderingen af om der var tale om konkurrenceforvridning, og hvilket faktum der lå til grund for rådets vurdering af at der ikke var et marked. Jeg henviste også til Konkurrencerådets afgørelse.

Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amt anførte i udtalelse af 1. april 2004 bl.a.

”Indledningsvis ønsker udvalget at fastholde, at afgørelsen af 7. maj 2002 om Forening (A)’s oprindelige klage baserede sig på – og kun kunne basere sig på – den viden, som udvalget havde til rådighed på daværende tidspunkt. Udvalget traf således sin afgørelse efter partshøring hos såvel Aalborg Kommune som Forening (A), og efter udvalgets skøn kunne der ikke i det foreliggende materiale lægges til grund, at der var tale om ordinært arbejde eller tale om, at arbejdet var konkurrenceforvridende.

Udvalget ønsker for god ordens skyld at tilkendegive, at det har handlet ud fra de forudsætninger, som er opstillet som Rådets opgave i lovgivningen. Rådet er et kollegialt organ, som udover de oplysninger, som fremkommer i partshøringerne ikke har nogen opsøgende eller efterforskende rolle. Udvalget har så at sige ikke haft grund til at rejse tvivl ved de oplysninger, som parterne er fremkommet med.

Når udvalget den 24. september 2003 fastholder sin afgørelse, så er det først og fremmest med udgangspunkt i de oplysninger, som udvalget havde til rådighed ved sin første behandling. Udvalget er enig i, at begrundelserne i den oprindelige afgørelse kunne have været mere fyldige, men det ændrer ikke ved, at udvalget fortsat mener, som meddelt i skrivelse af 24. september 2003, at afgørelsen fastholdes. I skrivelsen forsøger udvalget at give de yderligere begrundelser for afgørelsen, som burde have været indeholdt i den oprindelige afgørelse.

I forhold til Forening (A)’s klage af 23. oktober 2003 vil udvalget, med henvisning til brevet af 24. september 2003 fastholde de vurderinger, som er fremført, og som var til udvalgets kendskab, da den oprindelige afgørelse blev truffet.

Ombudsmanden har desuden anmodet Arbejdsmarkedsrådet om særligt at udtale sig om, hvilke konsekvenser det har for Arbejdsmarkedsrådets afgørelse, at Aalborg Kommune nu mener, at hovedrengøringen til pensionister var en ydelse efter lov om social service § 71.

Hertil skal udvalget udtale

Aalborg Kommune har over for Rådet gennem hele forløbet, blandt andet ved brev af 5. april 2002 gjort opmærksom på, at den ekstra hovedrengøring, var et tilbud, der udelukkende blev givet til de pensionister, der i forvejen var visiteret efter § 71.

Såfremt den nye oplysning om, at selve hovedrengøringen var en ydelse efter lov om social service, som kommunen var forpligtet til at udføre, var kendt for udvalget, da afgørelsen blev truffet, ville udvalget næppe kunne argumentere for, at der var tale om en ’helt ny opgave’, idet kommunen så var forpligtet til at levere ydelsen. Til gengæld ville udvalget kunne argumentere for, at opgaven under disse konditioner ikke kunne være konkurrenceforvridende, idet den blev gennemført i henhold til lov om social service. Imidlertid fortolker udvalget essensen af oplysningerne om § 71 således, at kommunen kan vælge, men ikke er forpligtet til, at tilbyde de pensionister, som visiteres efter § 71 mere end den grundydelse, som den er forpligtet til. Hvis kommunen vælger at supplere grundydelsen, kan det ske i henhold til § 71. Udvalget ville imidlertid fortolke forholdet således, at da der ikke er tale om en forpligtelse for kommunen, men en mulighed for at tilbyde hovedrengøring, kan det betragtes som en ekstra og ny opgave for kommunen.

Udvalget har i sin behandling af sagen fundet det positivt, at man via et beskæftigelsesprojekt på et område med efterfølgende gode beskæftigelsesmuligheder samtidig har kunnet give de visiterede efter § 71 et højere serviceniveau end det ellers ville være muligt.

Udvalget vil medgive, at med de nye oplysninger fra Socialministeriet, kan synspunktet – om der er tale om en ’helt ny opgave’ – diskuteres.

Endelig anmoder Ombudsmanden Arbejdsmarkedsrådet om særligt at udtale sig om, hvordan Arbejdsmarkedsrådet har afgrænset det omtalte marked i relation til vurderingen af, at det ikke er konkurrenceforvridende.

Hertil skal udvalget supplerende til skrivelsen af 24. september 2003 udtale

Den hovedrengøring, som kommunen tilbød pensionister visiteret efter § 71, var normeret til 7 timer én gang om året. Den gruppe af ledige, som kommunen anvendte til hovedrengøringen, var kontanthjælpsmodtagere, som gennem den individuelle jobtræning skulle trænes for senere at kunne træde ind på det ordinære arbejdsmarked igen. Afledt heraf var der ikke tale om fuld effektiv eller kvalificeret arbejdsstyrke. Såfremt opgaven skulle løses af personer, som allerede var på det ordinære arbejdsmarked, ville opgaven efter udvalgets opfattelse kunne løses på betydelig kortere tid og mere effektivt, i hvert fald på mindre end 50 % af den normerede tid i hovedrengøringsprojektet.

Hvis pensionisterne, som fik tilbudt hovedrengøring, i stedet ville have bestilt hovedrengøringen mod betaling af en privat virksomhed, er det udvalgets opfattelse, at kun et fåtal af pensionisterne ville have valgt denne prioritering. Udvalget har vurderet, at det er under 25 %, men det kan jo i sagens natur ikke dokumenteres.

For yderligere at anskueliggøre konkurrenceforvridningsaspektet med et regneeksempel, viser det sig, at hvis 4.000-5.000 pensionister har modtaget hovedrengøringen én dag pr. år, ville den opgave anslået være på under halvdelen af 4.000-5.000 ’mand’dage, hvoraf ca. 25 % ville betale for det. I runde tal giver det højst 550 ’mand’dage spredt ud over et helt år, som private virksomheder kunne byde på. Efter udvalgets opfattelse er den kommercielle forretning set i dette perspektiv forsvindende lille.

Som nævnt indledningsvis blev udvalgets oprindelige beslutning truffet ud fra de oplysninger, som var tilgængelige på det aktuelle tidspunkt.”

Den 13. august 2004 sendte jeg min foreløbige opfattelse om Arbejdsmarkedsrådet for Nordjyllands Amts konkrete sagsbehandling og rådets udtalelse af 1. april 2004 om rådets rolle til arbejdsmarkedsrådet, regionschefen for Arbejdsformidlingen for Nordjyllands Amt og Beskæftigelsesministeriet med henblik på at myndighederne kunne fremkomme med eventuelle bemærkninger. Jeg anmodede også regionschefen og Beskæftigelsesministeriet om at redegøre for disse myndigheders tilsynsforpligtelser. De relevante uddrag af redegørelsen er gengivet nedenfor i pkt. 5.

Reglerne

Arbejdsmarkedsrådets afgørelse af 7. maj 2002, som senere blev fastholdt den 24. september 2003, er truffet med henvisning til § 31 og § 32 i bekendtgørelse nr. 291 af 25. april 2001 om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik.

Bekendtgørelsens §§ 31-33 havde følgende ordlyd

”§ 31. Arbejde i offentlig eller privat individuel jobtræning må kun omfatte arbejde, der ellers ikke bliver udført som almindeligt lønnet arbejde. Herved forstås arbejde, der ikke ville blive udført uden tilskud. Ved afgørelsen heraf indgår en bedømmelse af, om arbejdet umiddelbart forud for etableringen af den individuelle jobtræning har været udført som ordinært arbejde.

Stk. 2. Betingelsen anses for opfyldt, når der er tale om en helt ny opgave eller når der skabes en ny arbejdsplads eller når der, hos offentlige arbejdsgivere, er tale om en væsentlig tidsmæssig fremrykning i forhold til vedtagne budgetter.

Stk. 3. Forud for ansættelse i individuel jobtræning skal arbejdsgiveren inddrage repræsentanter for de ansatte i vurderingen af, om betingelsen efter stk. 1, er opfyldt.

Uddrag fra ombudsmandens foreløbige redegørelse

Ombudsmandens endelige udtalelse

Resumé

En forening klagede til et arbejdsmarkedsråd over at en kommune anvendte kontanthjælpsmodtagere i individuel jobtræning til rengøring hos pensionister. Foreningen mente at der var tale om konkurrenceforvridning. Arbejdsmarkedsrådet skulle tage stilling til om aktiveringen var i strid med §§ 31-33 i bekendtgørelsen om kontanthjælpsmodtageres aktivering efter lov om aktiv socialpolitik.

Arbejdsmarkedsrådet afviste at der var tale om konkurrenceforvridning.

Ombudsmanden udtalte i forbindelse med sagen at officialprincippet indebærer at det er myndigheden der er ansvarlig for at sagen er fornødent oplyst. Oplysning af faktum kan oftest foregå i samarbejde med parterne, eventuelt ved at stille opklarende spørgsmål til parterne. Oplysning af jus kan myndigheden normalt selv forestå hvis myndigheden er i stand til at fortolke og udfylde de relevante regler. Myndigheden kan også indhente udtalelser fra relevante ressortministerier/myndigheder hvis der er behov for bistand i relation til afklaring af det juridiske grundlag.

Ombudsmanden kritiserede Arbejdsmarkedsrådets oplysningsgrundlag og begrundelse.

Samlet set anså ombudsmanden rådets konkrete sagsbehandling for yderst kritisabel.

Efter loven påser regionschefen for den statslige arbejdsformidling at arbejdsmarkedsrådets beslutninger er lovlige. Ombudsmanden anså det for meget beklageligt at regionschefen end ikke mente at der var tvivl om lovligheden af arbejdsmarkedsrådets beslutninger og derfor ikke indberettede sagen til Beskæftigelsesministeriet.

Ombudsmanden udtalte sig endvidere om indholdet af Beskæftigelsesministeriets lovbestemte tilsynspligt. En lovbestemt tilsynspligt må indebære en pligt for ministeriet til at konstatere over for rådet (og regionschefen) hvis ministeriet vurderer at arbejdsmarkedsrådets beslutning anses for ulovlig, og give ministeriet mulighed for at give arbejdsmarkedsrådet en henstilling.

(J.nr. 2003-3687-022).