Forligsmæssig forflyttelse Afgørelsesbegrebet. Vejledning

§ 24. En begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang, afgørelsen efter disse regler beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen.

Stk. 2. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Stk. 3. Begrundelsens indhold kan begrænses, i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til denne til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til den pågældende selv eller til andre private eller offentlige interesser, jfr. § 15.’

Som sagen er oplyst for mig, fik (A) meddelt afgørelsen om den endelige overflyttelse ved brev af 15. august 2000. Brevet indeholdt ingen henvisning til de retsregler i henhold til hvilke afgørelsen var truffet, og det indeholdt ingen angivelse af de hovedhensyn Ålborg Kommune havde lagt vægt på ved den skønsmæssige afgørelse om forflyttelse. Det er således min opfattelse at begrundelsen ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24, stk. 1. Brevet indeholdt endvidere ingen henvisning til faktiske omstændigheder, og dermed indeholdt det ikke en redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder som Ålborg Kommune havde tillagt væsentlig betydning ved afgørelsen. På den baggrund er det min opfattelse at begrundelsen endvidere ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24, stk. 2.

4. Formålet med partshøring og begrundelse

Efter min opfattelse er denne sag et godt eksempel på hvorfor det er nødvendigt at have sagsbehandlingsregler om partshøring og begrundelse. Formålet med sagsbehandlingsreglerne er at øge sikkerheden for at myndighederne træffer lovlige og rigtige afgørelser, se bl.a. forarbejderne til forvaltningsloven, Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 76.

Jeg har ved flere lejligheder udtalt mig om hvad der kræves for at en myndighed kan afskedige en medarbejder på grund af samarbejdsproblemer. Således har jeg i Folketingets Ombudsmands beretning for 2000, s. 96*, bl.a. udtalt følgende herom

’Det kræves for det første at samarbejdsproblemerne har en betydelig negativ indflydelse på udførelsen af opgaverne det pågældende ansættelsessted. Der skal endvidere for så vidt angår samarbejdsproblemer, foreligge en klar forbindelse mellem disse og den person som søges afskediget, ligesom hovedskylden for problemernes opståen ikke må kunne tilskrives andre end den der søges afskediget. Af den almindelige forvaltningsretlige grundsætning om proportionalitet følger yderligere at der fra den afskedigende myndigheds side skal være udfoldet bestræbelser på at løse samarbejdsproblemerne med mindre vidtgående skridt end afskedigelse.’

Uden her at tage endelig stilling til om der gælder helt de samme krav til en forflyttelse på grund af samarbejdsproblemer, er det min umiddelbare opfattelse at de principper som er anført i citatet, gør sig gældende ved alle ansættelsesretlige afgørelser på grund af samarbejdsproblemer, dog nok således at kravene styrkes i takt med det påtænkte indgrebs intensitet.

Såfremt en myndighed ikke opfylder kravene til partshøring og herunder angiver hvilke faktiske forhold myndigheden har lagt vægt på, herunder hvilke episoder myndigheden lægger til grund for sin vurdering af samarbejdsproblemer, er det meget vanskeligt for en part at fremføre sin side af sagen og eventuelt korrigere myndighedens oplysninger. Hermed risikeres at sagen ikke er så godt oplyst som den kunne og burde være efter myndighedernes sagsoplysningspligt, se herom Kaj Larsen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 297ff, og at den afgørelse der træffes, derfor ikke er korrekt.

Er en bebyrdende afgørelse ikke begrundet i form af angivelse af retsregler, hovedhensyn som har ligget til grund for myndighedernes administrative skøn, og en redegørelse vedrørende de faktiske omstændigheder som myndigheden har lagt vægt på, kan det for det første være vanskeligt for en part at forstå og indrette sig efter en afgørelse, for det andet kan det vanskeliggøre partens mulighed for at overveje og formulere en klage, og for det tredje umuliggør det nærmest prøvelsesmyndighedernes mulighed for at efterprøve om en afgørelse er materielt korrekt. Det er derfor min foreløbige opfattelse at jeg har grundlag for at henstille at Ålborg Kommune meddeler (A) en begrundelse for forflyttelsen der opfylder forvaltningslovens krav.

5. Kommunens information af forældrene

I de for mig forelagte akter findes en mail fra forældregruppen til børn i børnehaven (X) oprindelig sendt til KL den 19. juni 2000. Af denne mail fremgår at Ålborg Kommune på et møde den 17. marts 2000, samme dag som kommunen sendte partshøringsbrev til (A), på et forældremøde oplyste forældrene om at (A) ville blive forflyttet. Af mødereferatet af 7. april for mødet den 6. april 2000 fremgår endvidere bl.a. følgende under fagforening (F)’s redegørelse

’ – Fra (D) på fyraftensmødet med forældrene, hvor han i alle forældres påhør udtalte, at der ikke kunne blive tale om at (A) skulle blive, for de havde ’hold i billetten’ om hendes belastende adfærd.’

Jeg har ikke i akterne kunnet finde et mødereferat fra mødet den 17. marts 2000 eller lignende fra Ålborg Kommune der har bekræftet at kommunen til forældrene oplyste at (A) ville blive overflyttet. Jeg har derfor ikke kunnet lægge dette til grund. Jeg finder dog anledning til at bemærke at det ikke ville være i overensstemmelse med reglerne om partshøring hvis Ålborg Kommune havde oplyst at man ville forflytte (A), da beslutningen herom i så fald allerede ville synes truffet og den efterfølgende partshøring derfor ville virke illusorisk. Til gengæld ville det ikke stride med partshøringsprincippet at Ålborg Kommune på mødet informerede forældrene om at man havde rejst en sag om forflyttelse.

6. Konklusion

Det er sammenfattende min foreløbige opfattelse at overflyttelsen af (A) var en afgørelse i forvaltningslovens forstand, at Ålborg Kommunes partshøring af (A) ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 19 og den udvidede partshøringspligt, og at kommunens begrundelse ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24. Det er derfor min foreløbige opfattelse at jeg har grundlag for at henstille at Ålborg Kommune meddeler (A) en begrundelse for forflyttelsen der opfylder forvaltningslovens krav hertil.”

I brev af 27. maj 2002 bad jeg Ålborg Kommune om at kommentere de fremsatte synspunkter i den foreløbige redegørelse.

Ålborg Kommune har i brev af 30. september 2002 fremsat sine bemærkninger til min foreløbige redegørelse. Af brevet fremgår følgende

”

Som tidligere nævnt i Social- og Sundhedsforvaltningens brev til Ombudsmanden af 6. februar 2002 skal det indledningsvist oplyses, at forvaltningen fortsat ikke finder, at der blev truffet en afgørelse, og dermed heller ikke finder, at sagen er omfattet af forvaltningslovens regler om partshøring og begrundelse, hvilket forvaltningen vil redegøre for i det følgende.

Da der gennem en længere periode havde været store vanskeligheder i den daglige drift af Børnehaven (X) fandt Ålborg Kommune, Social- og Sundhedsforvaltningen det af flere årsager nødvendigt at foretage nogle ændringer i driften af Børnehaven (X), herunder ændring af (A)’s tjenestested indtil videre.

Forvaltningen valgte på denne baggrund at fremsende det omtalte partshøringsbrev til (A) af 17. marts 2000, hvori det oplyses, at forvaltningen agtede at indgå en frivillig aftale med (A) eller sekundært at træffe en beslutning om ændret tjenestested. Som bekendt blev sagen imidlertid endeligt sluttet ved aftale opnået efter gensidige bestræbelser ved møde i Kommunernes Landsforening den 22. juni 2000 med deltagelse af fagforening (F), Kommunernes Landsforening samt Ålborg Kommune, Social- og Sundhedsforvaltningen.

Forvaltningen ønskede af hensyn til sagens parter, at (A) skulle overflyttes til en anden børnehave indenfor (A)’s ansættelsesområde. (A) var ansat ’indtil videre ved magistratens 3. afdeling, Børnehaven ((V)- vej, (U)- by)’ (dvs. Børnehaven (X)), hvilket betød, at (A) som led i en tjenestebefaling og med et passende varsel kunne flyttes fra en børnehave til en anden indenfor magistratens 3. afdelings område.

(A) var imidlertid valgt som sikkerhedsrepræsentant/arbejdsmiljørepræsentant i børnehaven (X). Det vil sige, at forvaltningen ønskede at flytte (A) ud af sit valgområde, hvorved der var tale om væsentlige vilkårsændringer for (A), som forudsatte, at der forelå tvingende årsager som begrundelse, jf. bekg. nr. 575 af 21. juni 2001 om virksomhedernes sikkerheds- og sundhedsarbejde § 23, stk. 6, hvoraf fremgår, at ’sikkerhedsrepræsentanten er beskyttet mod afskedigelse eller anden forringelse af sine forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område ’ Det vil sige, at sikkerhedsrepræsentanten er omfattet af beskyttelsesreglerne i Aftale om tillidsrepræsentanter, samarbejde og samarbejdsudvalg.

Det var Ålborg Kommune, Social- og Sundhedsforvaltningens juridiske opfattelse, at der ikke i fuldt fornødent omfang forelå tvingende årsager, som kunne begrunde en flytning af (A), men forvaltningen fandt desuagtet det nødvendigt og hensigtsmæssigt at flytte (A) til en anden børnehave for at reetablere roen i Børnehaven (X).

Det vil sige, at løsningen af sagen forudsatte, at (A) og Ålborg Kommune indgik en aftale om, at (A) afgav sin sikkerhedsrepræsentantstatus/arbejdsmiljørepræsentantstatus, da denne var knyttet til (A)’s valgområde, Børnehaven (X), jf. bekg. nr. 575 af 21. juni 2001 om virksomhedernes sikkerheds- og sundhedsarbejde. Det vil sige, at en løsning af sagen forudsatte (A)’s medvirken, da Ålborg Kommune hverken ved afgørelse eller tjenestebefaling kunne gennemføre løsningsforslaget ensidigt, jf. i øvrigt Arbejdstilsynets At-anvisning nr. 6.1.0.4 – april 1999, pkt. 4.2.1, hvoraf fremgår, at der altid kan vælges en ny sikkerhedsrepræsentant, hvis arbejdsgiveren og arbejdstageren er enige herom. Denne aftaleindgåelse fandt sted ved mødet i Kommunernes Landsforening den 22. juni 2000.

At der var tale om en aftale indgået parterne imellem bekræftes af en lang række forhold, hvor særligt kan nævnes, at Social- og Sundhedsforvaltningen har udbetalt, og (A) modtaget udbetalingen af godtgørelsen for afgivelsen af sin sikkerhedsrepræsentantstatus / arbejdsmiljørepræsentantstatus, at (A) har flyttet og fortsat gør tjeneste i henhold til den indgåede aftale, og at (A) ikke har fremsat indsigelser i det fagretlige system. Det vil sige, at alle sagens parter har ageret i overensstemmelse med aftalens ordlyd. Fagforening (F) skriver således også i sit brev af 23. august 2000, at ’ da der er tale om en aftalt overflytning ’.

Endeligt kan forvaltningen supplerende oplyse, at det er både Kommunernes Landsforenings og Ålborg Kommune, Socialforvaltningens klare opfattelse, at fagforening (F) var bemyndiget til at partsrepræsentere (A). – At Kommunernes Landsforening og Ålborg Kommune var af den opfattelse begrundes i, at fagforening (F) i hele sagen havde repræsenteret (A), og at forbundet under aftaleindgåelsen i Kommunernes Landsforening flere gange og umiddelbart inden aftalens indgåelse havde telefonisk kontakt til (A) med henblik på accept af aftalens indhold.

På baggrund af disse bemærkninger er det således fortsat Social- og Sundhedsforvaltningens opfattelse, at der pr. definition er tale om en gensidig aftale mellem Ålborg Kommune, Social- og Sundhedsforvaltningen og (A), da Ålborg Kommune, Social- og Sundhedsforvaltningen hverken ved tjenestebefaling eller afgørelse ensidigt kunne træffe beslutning om, at (A) skulle overflyttes til anden arbejdsplads pga. (A)’s status som sikkerhedsrepræsentant. Forvaltningen finder i denne forbindelse anledning til endnu engang at henvise til Indenrigsministeriets udtalelser af henholdsvis 20. juli 1998 og 27. juni 2000 samt Tilsynsrådet i Århus Amts beslutning af 6. oktober 2000, hvilket uanset evt. senere udtalelse fra Indenrigsministeriet var gældende svar på daværende tidspunkt.

Med disse bemærkninger håber Ålborg Kommune, Social- og Sundhedsforvaltningen, at denne sag – i alles interesse – må finde sin afslutning i overensstemmelse med den indgåede aftale.”

Jeg sendte den 29. oktober 2002 en kopi af Ålborg Kommunes brev af 30. september 2002 til A til orientering og eventuelle bemærkninger. Jeg modtog den 13. december 2002 et udateret brev fra A hvori hun kommenterede Ålborg Kommunes brev. A udtrykte i brevet bl.a. sin tilfredshed med at Ålborg Kommune i brevet af 30. september 2002 skrev at der ikke i fuldt fornødent omfang forelå tvingende årsager som kunne begrunde en flytning af hende.

Ombudsmanden s endelige udtalelse

”1. Spørgsmålet om hvorvidt ændringen af tjenestedet var en afgørelse i forvaltningslovens forstand

I min foreløbige udtalelse af 27. maj 2002 anførte jeg at det var min foreløbige opfattelse at forflyttelsen af (A) var en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Endvidere anførte jeg at jeg fandt det mest korrekt at min endelige udtalelse i sagen afventede Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse i en anden sag om afskedigelse af en overenskomstansat ved aftale. Jeg modtog den 9. april 2003 ministeriets udtalelse i denne sag.

Af udtalelsen fremgår det at ministeriet mener at en aftale med en overenskomstansat medarbejder om dennes fratræden ikke er en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Ud over at Indenrigs- og Sundhedsministeriet i udtalelsen har henvist til det ministeriet tidligere har anført i en udtalelse af 20. juli 1998 angående samme sag, har ministeriet lagt særlig vægt på fire domme som i løbet af 2002 er afsagt af Vestre og Østre Landsret. Indenrigs- og Sundhedsministeriet anfører at dommene indebærer at forvaltningslovens regler efter omstændighederne ikke finder anvendelse på aftaler om tjenestemænds fratræden, selv når aftalen er indgået på ansættelsesmyndighedens initiativ. Derfor finder ministeriet så meget desto mere grund til at fastholde at en kommunes aftaler med overenskomstansatte om deres fratræden ikke er afgørelser i lovens forstand, og at lovens regler således ikke finder anvendelse på sådanne aftaler.

Jeg afgav den 20. august 2003 endelig udtalelse i sagen. Jeg anførte i udtalelsen at jeg er enig med Indenrigs- og Sundhedsministeriet i at de fire nævnte domme er relevante for bedømmelsen af spørgsmålet om anvendelsen af forvaltningslovens regler i tilfælde hvor en offentlig arbejdsgiver og en ansat indgår aftale om den ansattes fratræden. Herefter redegjorde jeg for rettens konklusioner i de fire domme. I den ene af sagerne fandt landsretten at den ansatte havde kunnet give afkald på at påberåbe sig eventuelle formelle mangler ved afskedigelsessagen, herunder mangler i form af iagttagelse af høringsforskrifter og begrundelsespligt, idet de i det foreliggende tilfælde måtte antages at have været uden indflydelse på afskedigelsen på de anførte vilkår. I den anden sag anførte landsretten at den ansatte og dennes organisation havde givet afkald på at påberåbe sig kendte, forvaltningsretlige mangler ved kommunens behandling af sagen om afskedigelse af den ansatte, og landsretten udtalte at den fandt at dette afkald under de givne omstændigheder var gyldigt. I de to andre sager gav landsretten udtryk for at sagen uanset den indgåede aftale skulle bedømmes som en sag om uansøgt afskedigelse hvilket indebar at den var omfattet af reglerne i forvaltningsloven. Jeg anførte herefter at efter min opfattelse kan den foreliggende retspraksis – herunder de fire domme som Indenrigs- og Sundhedsministeriet henviste til – ikke anses for at være i strid med en retsopfattelse hvorefter en aftale med en ansat om dennes afskedigelse er omfattet af forvaltningslovens regler om forvaltningsafgørelser. Jeg bemærkede i den anledning særligt at den omstændighed at det i to af de fire nævnte domme indgår i præmisserne for rettens afgørelse at den ansatte havde givet afkald på at påberåbe sig mangler ved afskedigelsessagen, må antages at bygge på en forudsætning om at der forelå en afgørelse fra ansættelsesmyndighedens side der som udgangspunkt er omfattet af forvaltningsloven, da et afkald på at påberåbe sig mangler ved afskedigelsessagen i modsat fald ville have været uden betydning for sagens udfald.

Endvidere anførte jeg i udtalelsen at det efter min opfattelse giver anledning til betydelig tvivl om der overhovedet er mulighed for at den ansatte i forbindelse med indgåelse af en fratrædelsesaftale kan give afkald på at påberåbe sig mangler ved afskedigelsessagen. Jeg anførte at jeg i flere af de sager som jeg har behandlet i de senere år, har lagt til grund at sager af den foreliggende karakter er omfattet af reglerne i forvaltningsloven om bl.a. partshøring og begrundelse uanset om der er indgået en fratrædelsesaftale hvorved den ansatte har fraskrevet sig muligheden for at påberåbe sig eventuelle mangler ved afskedigelsessagen. Muligheden for at indgå sådanne aftaler er anerkendt ved to af de nævnte domme som er afsagt i 2002, men synes ikke at være anerkendt i de to andre domme. Endvidere er to af de afsagte domme efter det oplyste anket til Højesteret.

Videre anførte jeg i udtalelsen at jeg i forbindelse med min behandling af sagen havde overvejet de retlige konsekvenser hvis det må lægges til grund at den foreliggende retspraksis indebærer mulighed for at den ansatte i forbindelse med indgåelse af en fratrædelsesaftale kan give afkald på at påberåbe sig mangler ved afskedigelsessagen. Det er min opfattelse at det i givet fald formentlig må bero på en konkret vurdering af den pågældende sag om den ansatte har givet et sådant afkald, og om dette afkald kan anses for gyldigt.

Det er således fortsat min opfattelse at en aftale om fratrædelse der er indgået under omstændigheder som i den pågældende sag, er omfattet af forvaltningslovens regler om forvaltningsafgørelser selv om den måtte fremtræde som en aftale indgået mellem myndigheden og den ansatte.

Om den foreliggende sag har Ålborg Kommune i brevet af 30. september 2002 anført at den omstændighed at der var tale om en aftale indgået mellem parterne, bekræftes af en lang række forhold, og kommunen har i den forbindelse fremhævet at kommunen har udbetalt og (A) modtaget udbetalingen af godtgørelse for afgivelsen af sin sikkerhedsrepræsentantstatus, at (A) har flyttet arbejdssted og fortsat gør tjeneste i henhold til den indgåede aftale, og at (A) ikke har fremsat indsigelser i det fagretlige system. Kommunen konkluderer at alle sagens parter har handlet i overensstemmelse med aftalens ordlyd, og henviser i den forbindelse endvidere til ordvalget i et brev fra fagforening (F) af 23. august 2000.

Jeg kan ikke tiltræde kommunens opfattelse. Den omstændighed at de fastsatte vilkår blev efterlevet af sagens parter, og at (A)’s organisation ikke har indbragt sagen til behandling i det fagretlige system, indebærer ikke at vilkårene må anses for fastsat i en aftale der ikke er omfattet af forvaltningslovens regler om forvaltningsafgørelser. At sagens parter og den ansattes organisation handler på den angivne måde, kan foreligge både i tilfælde hvor der er tale om en forvaltningsafgørelse som er omfattet af reglerne i forvaltningsloven, og i andre tilfælde. Endvidere henvises der til at (A) har givet udtryk for at aftalen kun kom i stand fordi hun mente at hun var i en situation hvor kommunen under alle omstændigheder ville gennemtvinge forflyttelsen. I brev af 7. marts 2001 til mig har (A) således anført at aftalen med Ålborg Kommune alene blev indgået fordi kommunen ’ikke var til at hugge eller stikke i’, og at hendes helbred på daværende tidspunkt desværre ikke kunne klare at sagen blev indbragt til behandling i det fagretlige system.

Den omstændighed at der i brevet af 23. august 2000 fra fagforening (F) anvendes vendingen ’en aftalt overflytning’, kan heller ikke tillægges betydning i forbindelse med bedømmelsen af om der forelå en afgørelse i forvaltningslovens forstand. I dette ordvalg ligger der ikke en stillingtagen til spørgsmålet om hvorvidt aftalen var omfattet af lovens regler om forvaltningsafgørelser, og dette spørgsmål blev heller ikke i øvrigt omtalt i brevet som alene drejede sig om nogle praktiske detaljer i forbindelse med de fastlagte vilkår . Heller ikke det forhold at kommunen var af den opfattelse at kommunen hverken ved tjenestebefaling eller afgørelse ensidigt kunne have truffet beslutning om at (A) skulle forflyttes – hvilket af Ålborg Kommune er fremhævet til støtte for at der ikke forelå en forvaltningsafgørelse – kan medføre at aftalen ikke er omfattet af forvaltningslovens regler om forvaltningsafgørelser. Den omstændighed at en afgørelse ikke har tilstrækkelig hjemmel, udelukker ikke at der foreligger en afgørelse som er omfattet af lovens regler. Jeg vender tilbage til dette forhold nedenfor under pkt. 2.

Efter såvel min tilendebragte undersøgelse af ovennævnte sag om afskedigelse af en overenskomstansat ved aftale som efter en gennemgang af Ålborg Kommunes brev af 30. september 2002 må jeg således fastholde min foreløbige opfattelse hvorefter forflyttelsen af (A) var en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

Da det som nævnt må give anledning til betydelig tvivl om en ansat i forbindelse med en fratrædelsesaftale kan give afkald på at påberåbe sig mangler ved myndighedens afgørelse, må det antages at det på tilsvarende måde må anses for tvivlsomt om en ansat kan give afkald på at påberåbe sig mangler ved en myndigheds afgørelse om forflyttelse. Herefter, og da Ålborg Kommune ikke har gjort gældende at (A) har givet afkald på den her nævnte måde, har jeg ikke ment at der var tilstrækkeligt grundlag for at foretage en nærmere undersøgelse af dette spørgsmål.

På baggrund heraf, og da Ålborg Kommune ikke har fremlagt nye oplysninger eller synspunkter om disse forhold, fastholder jeg endvidere min foreløbige opfattelse hvorefter Ålborg Kommunes partshøring af (A) ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 19 og reglen om udvidet partshøringspligt, og at kommunens begrundelse ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24. På grund af den betydelige tvivl om retstilstanden mener jeg dog ikke at have tilstrækkelig grundlag for at udtale min opfattelse som en egentlig kritik af kommunen. Spørgsmålet om begrundelse vender jeg tilbage til nedenfor under pkt. 3.

2. Legalitetsprincippet og vejledningspligt

Ålborg Kommune meddelte (A) i brev af 17. marts 2000 at kommunen agtede at indgå en frivillig aftale med hende om ændring af hendes tjenestested. Endvidere fremgik det af brevet at alternativet til indgåelse af en frivillig aftale var at kommunen ville træffe en beslutning om ændret tjenestested.

Også af mødereferatet af 7. april 2000 fremgår det at Ålborg Kommune på forhandlingsmødet den 6. april 2000 oplyste at hvis der ikke blev indgået en frivillig aftale i sagen, ville kommunen træffe en beslutning om ændret tjenested.

På baggrund heraf lægger jeg til grund at Ålborg Kommune på daværende tidspunkt – hvis der ikke blev indgået en aftale i sagen – agtede at træffe en beslutning hvorefter (A)’s tjenestested skulle ændres.

I brev af 30. september 2002 til mig har Ålborg Kommune anført at det var kommunens opfattelse at der ikke i fuldt fornødent omfang forelå tvingende årsager som kunne begrunde en flytning af (A). Videre har Ålborg Kommune anført i brevet at løsningen af sagen således forudsatte at (A) og kommunen indgik en aftale da kommunen hverken ved afgørelse eller tjenestebefaling kunne gennemføre løsningsforslaget ensidigt.

Jeg lægger herefter til grund at det var Ålborg Kommunes opfattelse at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at kommunen ensidigt kunne gennemtvinge en ændring af (A)’s tjenestested.

Det er et grundlæggende princip i forvaltningsretten at forvaltningens virksomhed skal have lovhjemmel, det vil sige at den skal være legitimeret i lov eller anden anerkendt retskilde. Dette legalitetsprincip skal bl.a. sikre at forvaltningens indgreb i forhold til borgerne sker på baggrund af normer der på forhånd er formuleret. I almindelighed skærpes kravene til hjemmel for forvaltningens virksomhed når der er tale om mere dybtgående indgreb over for borgerne. Der henvises i den forbindelse til Jens Garde mfl., Forvaltningsret, almindelige emner, 3. udgave (1997), s. 131ff, og Bent Christensen, Forvaltningsret: opgaver, hjemmel, organisation, 2. udgave (1997), s. 104ff.

Forvaltningslovens § 7, stk. 1, har følgende ordlyd

’§ 7. En forvaltningsmyndighed skal i fornødent omfang yde vejledning og bistand til personer, der retter henvendelse om spørgsmål inden for myndighedens sagsområde.’

Den vejledningspligt som påhviler forvaltningsmyndigheder efter forvaltningslovens § 7, stk. 1, udløses ved at en part i en afgørelsessag retter henvendelse til myndigheden, men herudover påhviler der forvaltningsmyndigheder en mere vidtgående pligt til af egen drift at vejlede parten om forhold af betydning for dennes retsstilling. Der henvises i den forbindelse til Steen Rønsholdt, Forvaltningsret: retssikkerhed, proces, sagsbehandling (2001), s. 258ff.

Bestemmelsen i forvaltningslovens § 7, stk. 1, er en delvis lovfæstelse af en ulovbestemt regel om myndighedernes pligt til at vejlede borgerne. Derudover kan det efter omstændighederne påhvile myndighederne at yde borgerne vejledning som led i god forvaltningsskik.

Myndighedernes vejledning af borgerne skal naturligvis være i overensstemmelse med sandheden og sagens faktiske og retlige omstændigheder, og dette forbud mod at afgive urigtige eller vildledende oplysninger gælder ikke kun i forbindelse med vejledning af borgerne. Af en betænkning om fagligt-etiske principper i offentlig administration udarbejdet i 1993 af DJØF’s fagligt-etiske arbejdsgruppe fremgår bl.a. følgende, s. 147

’Sandhedspligten i den offentlige forvaltning

Udgangspunktet er enkelt. Den offentligt ansatte må ikke, bevidst eller uagtsomt, videregive oplysninger, der er urigtige eller, eventuelt på grund af fortielser, vildledende, eller medvirke til, at andre gør det.

Denne forpligtelse til sandhed følger af tjenesteforholdet, og pligten gælder derfor principielt i alle forhold, hvor de pågældende optræder i deres egenskab af offentligt ansatte. Sandhedspligten gælder således i forhold til andre offentligt ansatte, ministre, kommunalpolitiske organer, Folketinget, Folketingets Ombudsmand og de kommunale tilsynsmyndigheder. Og den gælder i forhold til organisationer, borgere, pressen og offentligheden i al almindelighed.’

Alle offentligt ansatte er således underlagt en sandhedspligt og må som følge heraf ikke afgive urigtige eller vildledende oplysninger. Til illustration kan jeg nævne to sager som ombudsmanden tidligere har undersøgt. I den ene sag, som er gengivet i Folketingets Ombudsmands beretning for 1986, s. 99ff*, kritiserede ombudsmanden Landsbrugsministeriet idet det var ombudsmandens opfattelse at ministeriet måtte have været klar over at en borger havde misforstået retstilstanden på bestemt et område. I stedet for at vejlede borgeren om retstilstanden tydede oplysningerne i sagen på at ministeriet bevidst havde holdt borgeren i uvidenhed om vedkommendes rettigheder. I den anden sag, som er gengivet i Folketingets Ombudsmands beretning for 2001, s. 598ff*, kritiserede jeg en kommune fordi kommunen fortiede og benægtede eksistensen af to dokumenter i en sag i forbindelse med kommunens behandling af en begæring om aktindsigt i sagen.

Som anført lægger jeg til grund at Ålborg Kommune var af den opfattelse at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at kommunen ensidigt kunne gennemtvinge en ændring af (A)’s tjenestested, og at kommunen alligevel – hvis der ikke blev indgået en aftale i sagen – agtede at træffe en beslutning hvorefter (A)’s tjenestested skulle ændres.

Det er min opfattelse at Ålborg Kommune ved at meddele (A) at kommunen – hvis der ikke blev indgået en aftale i sagen – agtede at træffe en beslutning om ændring af hendes tjenestested, og ved at fortie at kommunen ikke selv mente at have tilstrækkelig hjemmel hertil, lagde et utilbørligt pres på (A). Det i (A)’s brev af 7. marts 2001 til mig anførte hvorefter aftalen blev indgået fordi Ålborg Kommune ’ikke var til at hugge eller stikke i’, efterlader det indtryk at det var kommunens pres der var den væsentligste årsag til at hun accepterede at indgå aftalen.

Når en myndighed tager stilling til hvilke handlemuligheder den har i en given situation, skal den udelukke de muligheder som indebærer en overtrædelse af lovgivningen. Derfor er det kritisabelt at Ålborg Kommune – hvis det ikke lykkedes at opnå en aftale med (A) og hendes organisation – agtede at træffe en beslutning som kommunen ikke selv mente havde tilstrækkelig hjemmel. Desuden er det overordentlig kritisabelt at kommunen lagde et utilbørligt pres på (A) for at formå hende til at acceptere forflyttelsen, og at kommunen i den forbindelse tilsidesatte sin forpligtelse til at yde (A) korrekt og relevant vejledning.

Den omstændighed at Ålborg Kommune har udbetalt (A) en godtgørelse for afgivelsen af hendes status som sikkerhedsrepræsentant, er uden betydning i denne forbindelse. En myndighed kan ikke sætte sig ud over de nævnte regler i lovgivningen ved at udbetale den berørte borger en pengeydelse.

3. Konklusion

Det er sammenfattende min opfattelse at forflyttelsen af (A) var en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Som følge heraf er det min opfattelse at Ålborg Kommunes partshøring af (A) ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 19 og reglen om udvidet partshøringspligt, og at kommunens begrundelse ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24. På grund af den betydelige tvivl om retstilstanden mener jeg dog ikke at have tilstrækkeligt grundlag for at udtale min opfattelse som en egentlig kritik af kommunen. Jeg finder det kritisabelt at Ålborg Kommune – hvis det ikke lykkedes at opnå en aftale med (A) og hendes organisation – agtede at træffe en beslutning som kommunen ikke selv mente havde tilstrækkelig hjemmel, ligesom jeg finder det overordentlig kritisabelt at kommunen lagde et utilbørligt pres på (A) for at formå hende til at acceptere forflyttelsen, og at kommunen i den forbindelse tilsidesatte sin forpligtelse til at yde (A) korrekt og relevant vejledning.

I min foreløbige redegørelse anførte jeg at det var min foreløbige opfattelse at jeg havde grundlag for at henstille at Ålborg Kommune meddelte (A) en begrundelse for forflyttelsen der opfylder forvaltningslovens krav hertil. Som anført i min foreløbige redegørelse medfører begrundelseskravet i forvaltningslovens § 24 bl.a. at en begrundelse skal indeholde en henvisning til de retsregler i henhold til hvilke afgørelsen er truffet, og en angivelse af de hovedhensyn som myndigheden har tillagt vægt ved den skønsmæssige afvejning. Disse elementer i begrundelseskravet forudsætter at den pågældende myndighed selv er af den opfattelse at der er hjemmel til at træffe den pågældende afgørelse. Da Ålborg Kommune efterfølgende har oplyst at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at kommunen kunne gennemtvinge en ændring af (A)’s tjenestested, er denne forudsætning ikke opfyldt. Desuden må retstilstanden som nævnt give anledning til betydelig tvivl, og der er således ikke det fornødne sikre grundlag for at fastholde henstillingen. Jeg har derfor meddelt Ålborg Kommune at jeg ikke henstiller at kommunen genoptager sagen med henblik på at meddele (A) en begrundelse for forflyttelsen der opfylder forvaltningslovens krav hertil.

Jeg foretager mig herefter ikke yderligere i sagen.”

NOTER: (*) FOB 1986, s. 99, FOB 1990, s. 22, 363 ( FOB 1990, s. 339 ) og

494 ( FOB 1990, s. 458 ), FOB 1992, s. 238, FOB 1993, s. 144, 177 ( FOB 1993, s. 173 ) og 348, FOB 1994, s. 169, FOB 1998, s. 139, 423 og 491, FOB 2000, s. 96 ( FOB 2000, s. 86 ), og

FOB 2001, s. 598.

Forligsmæssig forflyttelse

Afgørelsesbegrebet. Vejledning

A blev den 1. november 1990 ansat på deltid som pædagogmedhjælper i Ålborg Kommune ”indtil videre ved magistratens 3. afdeling, daginstitutionen (V)-vej” (som efter det oplyste senere fik navnet børnehaven X). Af brev af 30. marts 1992 fra Ålborg Kommune, Magistratens 3. afdeling til A fremgår at A pr. 1. august 1992 blev fastansat på fuld tid som pædagogmedhjælper ”indtil videre ved magistratens 3. afdeling, (V)-vej, (U)-by”. Af de to ansættelsesbreve fremgår ikke nærmere om A’s ansættelsesområde. Af to skemaer udarbejdet i 1994-95 i forbindelse med A’s ferie og forældreorlov fremgår at A var ansat ved daginstitutionen X.

I sommeren 1999 blev institutionen delt op i to børnehaver, børnehaven Y og børnehaven X. A valgte sammen med tre af sine kolleger at blive i børnehaven X sammen med en ny leder. I løbet af efteråret 1999 opstod der samarbejdsproblemer mellem personalegruppen, heriblandt A, og den nye leder. På dette tidspunkt var A sikkerhedsrepræsentant i institutionen. Fra november 1999 til marts 2000 blev der afholdt en del møder mellem dels personalet, Ålborg Kommune og lederen, dels kommunen og personalet og dels kommunen og forældrene. Møderne omhandlede samarbejdsproblemerne. I januar 2000 blev en arbejdspsykolog fra Bedriftssundhedstjenesten sat på sagen. Som sagen er oplyst for mig, er der en del uenighed mellem A og Ålborg Kommune om omfanget og indholdet af samarbejdsproblemerne. Der er dog enighed om at der var samarbejdsproblemer, og det fremgår af sagen at samarbejdsproblemerne bestod mellem lederen og resten af personalet og ikke blandt personalet internt.

Den 3. marts 2000 sendte Ålborg Kommune et partshøringsbrev til souschefen i børnehaven X om påtænkt afskedigelse af hende på grund af samarbejdsvanskeligheder. Souschefen blev efterfølgende afskediget ved brev af 28. marts 2000 fra Ålborg Kommune.

Den 17. marts 2000 blokerede forældrene til børnene i børnehaven X indgangen til børnehaven og nægtede lederen adgang til børnehaven. Det fremgår af sagen at Ålborg Kommune senere samme dag på et møde mellem forældrene og repræsentanter fra kommunen informerede forældrene om at lederen af børnehaven X ville blive overflyttet til en anden institution, og at en ny leder ville starte den 20. marts 2000.

Ålborg Kommune sendte samme dag, den 17. marts 2000, et brev til A og fagforening F og skrev bl.a. følgende

”Vedr. dit ansættelsesforhold – partshøring i henhold til forvaltningslovens § 19.

På grund af store vanskeligheder i den daglige drift af din nuværende arbejdsplads – børnehaven (X) – er det besluttet at gennemføre en større omlægning/tilpasning af institutionens medarbejderstab.

Ud fra en samlet vurdering har ledelsen i Social- og Sundhedsforvaltningen derfor besluttet at meddele dig, at man agter at indgå en frivillig aftale mellem dig, din faglige organisation og Social- og Sundhedsforvaltningen om, at du snarest – for en periode på 6 måneder – overgår til en stilling som pædagogmedhjælper i børnehaven (Z) og at du derefter – ligeledes efter aftale – overgår til en fast stilling som pædagogmedhjælper.

Såfremt der ikke er mulighed for at indgå en frivillig aftale, agter ledelsen at træffe beslutning om ændret tjenestested med 6 måneders varsel i henhold til TR-reglernes § 11.

Denne beslutning er begrundet i, at det er konstateret, at samarbejdet i børnehaven (X) ikke fungerer på en for alle parter tilfredsstillende måde og at ledelsen ikke har tillid til, at du besidder dén tilstrækkelige motivation, der forudsættes som et led i genopretningen af de samarbejdsmæssige forhold i børnehaven (X).”

Den 21. marts 2000 bad fagforening F på A’s vegne Ålborg Kommune om aktindsigt og skrev bl.a.

”Aalborg kommune – bl.a. ved (B) og (C) – har flere gange udtalt, at flere forhold var belastende for (A)’s ansættelse i børnehaven (X).

Senest er dette blevet fremført af (D) og (E) på mødet med forældrene i børnehaven (X) i går d. 20. marts 2000.

Vi skal derfor bede om aktindsigt med hensyn til

Hvilke ledere har klaget over (A)?

Er der forældre, der har klaget over (A)?

Præcis redegørelse for, hvilken belastende adfærd (A) har haft ifølge Aalborg kommune?

Det er dybt bekymrende, at Aalborg kommune åbenbart har andet i skuffen end det, den begrundelse, der er fremsendt til forhandling med fagforening (F) og til partshøring hos (A).

Dette brev ønskes besvaret hurtigst muligt af hensyn til partshøringen og forhandlingen.”

Ålborg Kommune svarede fagforening F den 3. april 2000 og skrev følgende

”Vedr.: Aktindsigt i (A)’s personalesag

Med henvisning til fagforening (F)’s telefoniske henvendelse til (G) den 31. marts 2000 vedr. ovenstående har jeg noteret mig, at aktindsigten blev gennemført ved (G) den 30. marts 2000. Du kunne i den forbindelse konstatere, at der ikke foreligger materiale, som fagforening (F) efterspørger i skrivelse af 21. marts 2000.”

Fagforening F’s hovedkontor bad ved brev af 21. marts 2000 Ålborg Kommune om at sagen først søgtes løst ved lokal aftale mellem Ålborg Kommune, A og fagforening F’s lokale afdeling. Fagforening F skrev bl.a. følgende i brevet

”Jeg skal i øvrigt ikke undlade at gøre Dem opmærksom på, at en partshøringsprocedure i.h.t. forvaltningslovens § 19, efter fagforening (F)’s opfattelse, først kan iværksættes efter at proceduren i TR-aftalens § 11, st. 2-3 er gennemført, idet det først på dette tidspunkt vil være muligt at opfylde kravene til partshøringen.

På baggrund af ovenstående og den i øvrigt mangelfulde partshøring i forhold til sagens faktuelle oplysninger, såvel som bevisvurderingen og den juridiske vurdering, skal jeg anmode om, at Ålborg Kommune annullerer den fremsendte partshøring og afventer det forestående møde og eventuelle forhandlinger. (M.h.t. partshøringsregler i personalesager henvises til UfR. 1999.25B: ’Partshøringsreglernes anvendelse i personalesager’ af kommitteret Jon Andersen og fm. Elizabeth Bøggild Nielsen.) ”

A svarede på partshøringsbrevet ved brev modtaget af Ålborg Kommune den 5. april 2000. I brevet skrev hun bl.a.

”Hvad har jeg gjort?

Dette spørgsmål må jeg stille mig selv igen og igen.

Hvis bare en fra kommunen ville se mig i øjnene og fortælle mig om min forbrydelse.

Jeg føler jeg har fået skyld for forældrenes blokade, en blokade som jeg ikke har del i. Hvorfor skal jeg ellers forlade min arbejdsplads inden for en time.

Og dog sidder jeg her i dag, føler mig som en anden forbryder. Jeg holdes væk fra mit arbejde, med en besked om at ledelsen (hvilken ledelse?) ikke har tillid til at jeg er motiveret for et samarbejde i Børnehaven (X). Et hus jeg har samarbejdet i de sidste 10 år.

Mit spørgsmål må stadigvæk være Hvorfor? Og hvad gjorde jeg galt?

Da jeg mener, jeg altid har været god til at indgå i et samarbejde med personalet i børnehaven (X), er jeg ked af, at ledelsen ikke har tillid til, at jeg besidder den tilstrækkelige motivation, der forudsættes som et led i genopretningen af de samarbejdsmæssige forhold i børnehaven (X).

Hertil kan jeg kun sige, at jeg naturligvis altid vil være villig og motiveret til at indgå i et samarbejde med en ny leder og resten af personalet.”

Herefter blev der den 6. april 2000 afholdt forhandlingsmøde mellem A, Ålborg Kommune og fagforening F. Af mødereferatet af 7. april 2000 for dette møde fremgår bl.a. følgende

”Social- og Sundhedsforvaltningen er enig i, at der altid er to parter i et samarbejde, og det gælder også for den konflikt, der er i børnehaven (A). Det er imidlertid også forvaltningens opfattelse, at (A) med sin adfærd har været med til at forhindre ledelse, og med det forløb, der har været har forvaltningen ikke tillid til, at (A) kan være en del af den fremtidige løsning i børnehaven (X), hvor Social- og Sundhedsforvaltningens mål er at lave en fremadrettet helhedsløsning for institutionen.

På baggrund af drøftelserne og med henvisning til sindet-skrivelse af 17. marts 2000 fastholdt Social- og Sundhedsforvaltningen forslag om, at (A) overgår til en stilling som pædagogmedhjælper i en anden daginstitution. Alternativt at ledelsen træffer beslutning om ændret tjenestested med seks måneders varsel i henhold til TR-reglernes § 11.

Udfra en samlet vurdering har Social- og Sundhedsforvaltningen således i beslutningen lagt vægt på at skabe grundlag for en fremadrettet helhedsløsning for institutionen og her har ledelsen ikke tillid til, at (A) besidder dén tilstrækkelige motivation, der forudsættes som et led i genopretningen af de samarbejdsmæssige forhold i børnehaven (X).

Inden fristens udløb fremsendte (A) sine bemærkninger til sagen, jf. forvaltningslovens § 19. Bemærkningerne indgår i Social- og Sundhedsforvaltningens beslutningsgrundlag.

Enighed kunne ikke opnås.

(A) er fortsat fritaget for tjeneste.

Fagforening (F) overgiver sagen til videre behandling jfr. TR reglernes § 11, stk. 3.”

På mødet blev der ikke opnået enighed om en løsning på sagen, og sagen blev herefter forhandlet den 22. juni 2000 af Kommunernes Landsforening, Ålborg Kommune og fagforening F, hovedkontoret og den lokale afdeling. På dette møde blev det aftalt at A ændrede tjenestested uden at dette indebar en kritik af hende som pædagogmedhjælper eller sikkerhedsrepræsentant på vilkår af at A fik udbetalt 3 måneders løn som godtgørelse for tab af sikkerhedsrepræsentantstatus, og at Ålborg Kommune skulle få klarhed over hvornår der kom en ledig stilling i børnehaven Y, og at kommunen i så fald skulle tilbyde A denne stilling. Den 15. august 2000 aftalte Ålborg Kommune og fagforening F at A den 1. oktober 2000 blev overflyttet til børnehaven Y som er lokaliseret ved siden af børnehaven X. Ålborg Kommune meddelte ved brev af 15. august 2000 A at hun skulle forflyttes, og skrev følgende

”Tillæg til referat af 27.06.00.

Forhandlingen er den 15.08.00 genoptaget lokalt, hvor følgende er aftalt

Den 01.10.00 overflyttes (A) til Børnehaven (Y) i ekstra normering indtil 01.02.01, hvor hun indgår i børnehavens normering.

Såfremt hun raskmeldes inden 01.10.00 forudsættes hovedferien på tre uger afholdt.

Såfremt det p.g.a. sygemelding ikke er muligt at afholde hovedferien forinden start i Børnehaven (Y), kan hovedferien enten komme til udbetaling eller afvikles inden start i Børnehaven (Y).”

A blev tjenestefritaget fra den 17. marts 2000. Hun startede i en anden børnehave den 5. maj 2000 og blev overflyttet til børnehaven Y den 1. oktober 2000.

A klagede herefter den 30. oktober 2000 til mig over forflyttelsen.

Jeg bad den 15. december 2000 Ålborg Kommune om udlån af sagens akter og om en udtalelse. Jeg bad i den forbindelse Ålborg Kommune komme nærmere ind på hvorvidt kommunen havde truffet en afgørelse i forvaltningslovens forstand om forflyttelsen.

Ålborg Kommune udtalte herefter i brev af 6. februar 2001 bl.a. følgende

”Når Folketingets Ombudsmand således anmoder om, at

’Ålborg Kommune nærmere kommer ind på, hvorvidt kommunen har truffet afgørelse i forvaltningslovens forstand ’

Må Social- og Sundhedsforvaltningen henvise til mødereferat af 22. juni 2000 samt tillæg hertil af 15. august 2000, hvoraf fremgår, at der er tale om en aftaleretlig disposition vedr. (A)’s ansættelsesforhold, og som derfor, efter Forvaltningens opfattelse, ikke er en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Der er altså ikke tale om en disposition, som egenhændigt er truffet af Social- og Sundhedsforvaltningen men derimod en forligsmæssig aftale opnået efter gensidige bestræbelser.

Endeligt skal det oplyses, at ovenstående fortolkning er i overensstemmelse med Indenrigsministeriets udtalelser af henholdsvis 20. juli 1998 og 27. juni 2000 samt Tilsynsrådet i Århus Amts beslutning af 6. oktober 2000 vedr. en personalesag i Randers Kommune.”

A kommenterede Ålborg Kommunes udtalelse i brev af 7. marts 2001. I brevet er bl.a. anført følgende

” det er rigtigt, at på mødet i København den 22. juni 2000 indgik fagforening (F) en forligsmæssig aftale med Aalborg Kommune. Men denne aftale blev indgået, fordi fagforening (F) var af den opfattelse, at Aalborg Kommune ikke var til at hugge eller stikke i. Desuden var mit helbred desværre ikke til, at vi kørte det videre til en voldgift sag, da jeg psykisk var meget medtaget af hele forløbet.”

Den 27. maj 2002 afgav jeg en foreløbig udtalelse i sagen. Jeg anså det for mest korrekt at afgive min udtalelse i foreløbig form da jeg i en anden sag om afskedigelse af en overenskomstansat ved aftale havde afgivet en foreløbig redegørelse således at Indenrigs- og Sundhedsministeriet kunne få lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet om hvorvidt sådanne aftaler kan anses for at være afgørelser i forvaltningslovens forstand, inden jeg afgav min endelig udtalelse. Jeg fandt derfor at min endelige udtalelse i denne sag vedrørende A måtte afvente Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse i den ovennævnte sag. Endvidere anså jeg det for mest korrekt at give Ålborg Kommune lejlighed til at udtale sig inden jeg afgav min endelige udtalelse. I den foreløbige udtalelse anførte jeg bl.a. følgende

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

”1. Spørgsmålet om hvorvidt ændringen af tjenestestedet var en afgørelse i forvaltningslovens forstand

Forvaltningsloven gælder for behandling af sager hvori der er eller vil blive truffet en afgørelse af en forvaltningsmyndighed, jf. lovens § 2, stk. 1. Sager om indgåelse af kontraktforhold eller lignende privatretlige dispositioner er derimod ikke omfattet af loven, bortset fra lovens bestemmelser om inhabilitet, jf. lovens § 2, stk. 2.

I forarbejderne til forvaltningsloven er det anført at afgørelsessager sigter til sager i hvilke der udfærdiges retsakter, dvs. udtalelser der går ud på at fastslå hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde, jf. Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 115. Beslutninger som er omfattet af det klassiske forvaltningsaktsbegreb, anses også for omfattet af afgørelsesbegrebet i forvaltningsloven, jf. Hans Gammeltoft- Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 40ff.

Uden for forvaltningslovens område falder beslutninger der har karakter af tjenestebefalinger til ansatte, jf. Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 116. Det kan f.eks. være beslutninger om hvor inden for ansættelsesområdet en medarbejder skal gøre tjeneste, fastlæggelse af ferier og fridage og pålæg om overarbejde, jf. John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1999), s. 121.

Beslutninger over for ansatte som indebærer et indgreb, eksempelvis flytning til anden beskæftigelse, og som er begrundet i den pågældendes individuelle forhold, må karakteriseres som forvaltningsakter, jf. Jens Garde mfl., Forvaltningsret – Sagsbehandling (2001), s. 11 og 12.

Jeg har tidligere behandlet spørgsmålet om hvorvidt en overflyttelse var en afgørelse i forvaltningslovens forstand, se Folketingets Ombudsmands beretning for 1993, s. 348ff*, og beretningen for 1998, s. 423ff*. Den førstnævnte sag handlede om en lærer som blev overflyttet til en anden skole på grund af arbejdsmangel på den skole hvor læreren hidtil havde arbejdet. Jeg fandt at forflyttelsen i sagen var en tjenestebefaling og dermed ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Den anden sag handlede om en overførsel af en ansat til en jobbørs. Overførslen skyldtes indskrænkninger på grund af besparelser. I denne sag udtalte jeg at det var tvivlsomt om overførslen var en afgørelse i forvaltningslovens forstand, men at overførslen alt taget i betragtning næppe indebar så gennemgribende ændringer i den ansattes status at beslutningen var en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

I begge de ovenfor nævnte sager blev de pågældendes tjenestested ændret inden for de pågældendes ansættelsesområder, og ændringerne var endvidere begrundet i forhold der ikke kunne bebrejdes den ansatte, nemlig i arbejdsmangel og besparelser.

Det fremgår ikke klart af sagen om (A) blev ansat med børnehaven (X) som ansættelsesområde eller med institutionerne under Ålborg Kommune, Magistratens 3. afdeling, som ansættelsesområde. Det fremgår således ikke udtrykkeligt om (A)’s ansættelsesområde omfattede alle Ålborg Kommunes institutioner (eventuelt af en bestemt art). Ved at iværksætte partshøring af (A) og forhandle med hendes organisation om forflyttelsen handlede Ålborg Kommune som om (A) var ansat alene med børnehaven (X) som ansættelsesområde. Jeg må på grund af den manglende nærmere angivelse af ansættelsesområdet og Ålborg Kommunes handlinger lægge til grund at (A)’s ansættelsesområde kun omfattede børnehaven (X). Ved forflyttelsen blev (A)’s tjenestested ændret til en anden børnehave, og (A) blev således forflyttet uden for sit ansættelsesområde.

Det fremgår af Ålborg Kommunes partshøringsbrev af 17. marts 2000 at begrundelsen for at overflytte (A) dels var samarbejdsproblemer i børnehaven (X) og dels var kommunens manglende tillid til at (A) besad den nødvendige motivation i relation til genopretningen af samarbejdet i børnehaven. Endvidere fremgår det af mødereferatet af 7. april 2000 for mødet den 6. april 2000 at Ålborg Kommune var af den opfattelse at (A) ved sin adfærd havde været med til at forhindre ledelse.

Allerede fordi (A) blev forflyttet til en børnehave uden for hendes ansættelsesområde, var beslutningen om at forflytte (A) en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Da Ålborg Kommunes beslutning endvidere synes begrundet i individuelle bebrejdelsesværdige forhold hos (A), er det min opfattelse at beslutningen om at forflytte hende, uanset at dette var sket inden for hendes ansættelsesområde, var en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

Ålborg Kommune har i udtalelsen af 6. februar 2001 anført at beslutningen om overflyttelse var en aftaleretlig disposition opnået efter gensidige bestræbelser og derfor ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Ålborg Kommune har i den forbindelse henvist til Indenrigsministeriets udtalelser af 20. juli 1998 og 27. juni 2000 og til Tilsynsrådet for Århus Amts udtalelse af 6. oktober 2000.

Af Indenrigsministeriets udtalelser af 20. juli 1998 og 27. juni 2000 fremgår at Indenrigsministeriet for så vidt angår overenskomstansatte, mener at en aftale om ophør af en overenskomstansat medarbejders ansættelsesforhold er en ansættelsesretlig disposition der ikke er omfattet af forvaltningsloven. Indenrigsministeriet lægger herved vægt på at ansættelsesforholdet beror på en kollektiv overenskomst indgået med en privat organisation og ikke som hos tjenestemænd har grundlag i retsregler, og på at der i sådanne sager ikke er tale om ensidige myndighedsbeslutninger. Endvidere fremhæver Indenrigsministeriet at ministeriet har lagt det traditionelle fortolkningsprincip til grund, idet en udvidende formålsfortolkning efter ministeriets opfattelse ikke har tilstrækkelig støtte i forvaltningsloven og dens forarbejder.

Tilsynsrådet for Århus Amt tilslutter sig i sin udtalelse af 6. februar 2000 Indenrigsministeriets opfattelse.

Jeg lægger til grund at Indenrigsministeriets udtalelser, uanset at de konkret kun omtaler aftaler om afskedigelse af overenskomstansatte, også må antages at omfatte andre aftaler om ansættelsesretlige forhold såsom aftaler om forflyttelse.

I ovennævnte sag om afskedigelse af en overenskomstansat (A) udtalte jeg i min foreløbige redegørelse af 3. januar 2002 bl.a. følgende

’Som Indenrigsministeriet nævner, har jeg tidligere haft lejlighed til at udtale mig om samme problemstilling for så vidt angår tjenestemænd. Jeg anførte i den forbindelse følgende om betydningen af ansættelsesgrundlagets generelle karakter også for så vidt angår overenskomstansatte (Folketingets Ombudsmands beretning for året 1998, s. 491f*)

’I forarbejderne til forvaltningsloven er det anført at afgørelsessager sigter til sager i hvilke der udfærdiges retsakter, dvs. udtalelser der går ud på at fastslå hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde, jf. Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 115. Beslutninger som er omfattet af det klassiske forvaltningsaktbegreb, anses også for omfattet af afgørelsesbegrebet i forvaltningsloven, jf. Hans Gammeltoft- Hansen mfl., Forvaltningsret (1994) s. 40ff. Såvel før som efter forvaltningslovens ikrafttræden har det været almindeligt antaget at beslutninger om afskedigelse af ansatte i den offentlige forvaltning er forvaltningsakter og dermed omfattet af afgørelsesbegrebet i forvaltningslovens forstand, jf. f.eks. Jørgen Mathiassen, Forvaltningspersonellet (1990) s. 37f. På linie hermed har Højesteret i en af dom af 12. september 1996 vedrørende afskedigelse af en kommunalt ansat udtalt at afskedigelsen ’også skal bedømmes efter forvaltningsretlige regler’, jf. Ugeskrift for Retsvæsen (1996), s. 1462ff. Ved dommen blev afskedigelsen underkendt på grund af manglende partshøring, jf. forvaltningslovens § 19, stk. 1.

De enkelte ansættelsesforhold inden for den offentlige forvaltning kan ikke etableres i strid med regler der er fastsat i henholdsvis tjenestemandslovgivningen og de kollektive overenskomster. For ansættelsesforholdene gælder i vidt omfang ufravigelige regler. Om der kan fastsættes individuelle ansættelsesvilkår m.v., vil i almindelighed bero på det nærmere indhold af de regler der indgår i det generelle retsgrundlag, jf. Jørgen Mathiassen, anførte sted s. 38. Retsgrundlaget for de enkelte ansættelsesforhold er således overvejende af generel karakter.

Efter min mening taler forvaltningslovens forarbejder sammenholdt med den generelle karakter af retsgrundlaget for ansættelsesforhold i forvaltningen imod at betragte en forligsmæssig afskedigelse som en aftaleretlig disposition som falder uden for forvaltningslovens afgørelsesbegreb. Hertil kommer at det er almindeligt antaget at en forvaltningsmyndighed som har bemyndigelse til at ordne et retsforhold ved en forvaltningsakt, ikke uden en yderligere bemyndigelse kan ordne retsforholdet ved en aftale med vedkommende adressat, jf. Bent Christensen, Forvaltningsret, Opgaver, Hjemmel, Organisation (1991), s. 282. Poul Andersen indtog samme principielle standpunkt med følgende formulering (Dansk Forvaltningsret, 5. udgave, (1965) s. 471ff): ’( ) Naar Loven bestemmer eller forudsætter, at Skabelse, Forandring eller Ophævelse af Retsforhold sker ved Forvaltningsakt, kan Forvaltningsmyndighederne ikke i Stedet for Forvaltningsakter betjene sig af aftaler ( )’. Som eksempel nævner Poul Andersen at det på baggrund af tjenestemandslovens regler om ansættelse og afskedigelse som tjenestemand må anses for udelukket at dette forvaltningsanliggende reguleres ved aftale (s. 472). Også Jørgen Mathiassen har i sin disputats fra 1974 tilsluttet sig denne opfattelse, idet han anfører at: ’( ) Det bør formentlig i dansk forvaltningsret fastholdes, at regler, der kan betegnes som ufravigelige, ikke er modtagelige for aftale m.v. De fleste forsøg på at modificere tvingende regler ud fra overvejelser med hensyn til de interesser, der ligger til grund for reglerne o.s.v., er på forhånd dømt til at skulle mislykkes. Den ene ufravigelige regel kan ikke være mere eller mindre tvingende end den anden ( ) De tvingende regler kan ikke fraviges ved aftale – de er ’aftalefjendtlige’ ( )’, jf. Aftaler i forvaltningsretten, (1974) s. 249.

I de generelle retsgrundlag for ansættelse i forvaltningen findes regler for såvel ansøgt som uansøgt afskedigelse som bemyndiger forvaltningsmyndighederne til at træffe afskedigelsesbeslutninger i form af forvaltningsakter. Men de generelle retsgrundlag indeholder ikke bestemmelser der giver forvaltningen bemyndigelse til at benytte aftale i stedet for forvaltningsakt.

Selve afskedigelsesbeslutningen må således – selv om den måtte fremtræde som en aftale – anses for en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

Sammenfattende er det herefter min opfattelse at såvel den egentlige afskedigelsesbeslutning som beslutningen om de nærmere afskedigelsesvilkår indgår i et sagsforløb der i sin helhed er omfattet af forvaltningslovens afgørelsesbegreb. Det gælder selv om beslutningerne helt eller delvis fremtræder som truffet efter aftale eller forhandlinger.

Det anførte indebærer at forvaltningslovens almindelige bestemmelser om bl.a. partshøring, partsaktindsigt og begrundelse skal iagttages af myndighederne i alle afskedigelsessager vedrørende ansatte i forvaltningen. Jeg bemærker i den forbindelse at forvaltningslovens bestemmelser er ufravigelige. En part kan f.eks. ikke fraskrive sig retten til at blive partshørt, jf. Folketingets Ombudsmands beretning for 1990, s. 22* (og s. 494).’

Jeg tilføjede at jeg var enig med Indenrigsministeriet i de abstrakte forskelle vedrørende retsgrundlaget for henholdsvis tjenestemandsansættelse og overenskomstansættelse inden for den offentlige forvaltning, men at jeg ikke var enig med ministeriet i at de nævnte forskelle i almindelighed kan føre til at en uansøgt afskedigelse af en overenskomstansat medarbejder – hvor fratrædelsesvilkårene fremtræder som en aftale – skal bedømmes anderledes end en tilsvarende afskedigelse af en tjenestemand i relation til forvaltningslovens afgørelsesbegreb. Jeg henviste dels til de ganske betydelige fællestræk der i realiteten – bl.a. på området for konkrete afskedigelsesbeslutninger – karakteriserer de to grundlæggende ansættelsesformer, dels til forvaltningsloven og dens forarbejder.

Jeg havde dog ikke tidligere haft lejlighed til at udtale mig om spørgsmålet på grundlag af en konkret sag om uansøgt afskedigelse af en overenskomstansat.

Efter en gennemgang af (H)’s konkrete sag må jeg imidlertid fastholde ovenstående opfattelse.

Ud over hvad der ovenfor er anført om det generelle retsgrundlag for (H)’s ansættelse, har jeg lagt vægt på at initiativet til at hans ansættelsesforhold skulle afsluttes, ensidigt udgik fra ( ) Kommune. Jeg henviser til at økonomiudvalget den 17. maj 1994 traf beslutning om at indstille til byrådet at (H)’s ansættelsesforhold skulle bringes til ophør på grund af manglende tillid til hans fortsatte opgavevaretagelse, at økonomiudvalget den 8. september 1994 besluttede at bemyndige borgmesteren til at optage forhandling med (H) med henblik på at indgå aftale om fratrædelsesordning med henvisning til at sagsforløbet ikke kunne undgå at påvirke det fremtidige daglige samarbejde, og at borgmesteren under byrådsmødet den 22. september 1994 udtalte at det efter hendes opfattelse ikke ville være muligt at genskabe et tillidsfuldt samarbejde mellem (H) og den politiske ledelse. På den baggrund har der efter min opfattelse ikke været tvivl om at grundlaget for kommunens indledning af forhandlinger har været en beslutning om at (H)’s ansættelsesforhold skulle afsluttes.

Et af de forhold der må lægges vægt på ved bedømmelsen af om en myndigheds beslutning skal betragtes som en afgørelse i forvaltningslovens forstand, er om der er tale om en af myndigheden ensidigt truffen beslutning som ikke beror på en gensidig aftale med en privat, jf. udtalelserne gengivet i Folketingets Ombudsmands beretning for 1992, s. 238*, og for 1998, s. 139f*. Uanset at selve aftalen om fratræden og vilkårene herfor var tiltrådt af (H), er jeg imidlertid ikke enig med ministeriet i at der i (H)’s sag ikke var tale om en ensidig myndighedsbeslutning. Jeg henviser til det ovenfor anførte hvorefter grundlaget for forhandlingerne om (H)’s fratræden udelukkende var kommunens beslutning om at hans ansættelsesforhold skulle bringes til ophør. Uanset at det ikke fremgår udtrykkeligt af kommunens beslutninger, må det efter min opfattelse lægges til grund at medmindre kommunen ændrede sin beslutning, ville en fortsættelse af (H)’s ansættelsesforhold være udelukket, også i tilfælde af at det ikke ville være muligt at opnå enighed om vilkårene for hans fratræden. Under disse omstændigheder kan afslutningen af (H)’s ansættelsesforhold i realiteten ikke antages at have være betinget af hans medvirken og tiltræden.

Forløbet i den konkrete sag illustrerer endvidere efter min opfattelse at en overenskomstansat i forbindelse med uansøgt afsked har behov for den processuelle beskyttelse som forvaltningslovens partsbeføjelser giver. Jeg henviser til Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 43f. Dette er efter min opfattelse ikke udtryk for – som anført af Indenrigsministeriet – en udvidende formålsfortolkning hvorefter offentlige myndigheders indgåelse af privatretlige aftaler inddrages under forvaltningsloven, men for at en formålsfortolkning af forvaltningsloven yderligere belyser og bestyrker opfattelsen af at aftalen om (H)’s fratræden var omfattet af lovens afgørelsesbegreb.

På baggrund af ovenstående er det min opfattelse at ( ) Byråd den 3. november 1994 traf afgørelse om (H)’s fratræden og vilkårene herfor uanset at det i formen fremstod som en beslutning om at tiltræde en aftale mellem (H) og kommunen herom. Forud for afgørelsen burde (H) derfor være blevet partshørt i overensstemmelse med forvaltningslovens § 19 og den ulovbestemte kontradiktionsregel som gælder i sager om afskedigelse bl.a. på grund af samarbejdsproblemer.’

Også efter en gennemgang af denne sag må jeg fastholde ovenstående opfattelse hvorefter en beslutning om forflyttelse af en overenskomstansat, uanset at denne fremstår som opnået ved en aftale, er en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

Ud over det ovenfor anførte har jeg ved min vurdering lagt vægt på at initiativet til forflyttelse af (A) ensidigt udgik fra Ålborg Kommune. Dette kan ses af Ålborg Kommunes partshøringsbrev af 17. marts 2000. Jeg har endvidere lagt vægt på at det af dette partshøringsbrev klart fremgår at såfremt der ikke var mulighed for at indgå en frivillig aftale, agtede Ålborg Kommune at træffe beslutning om ændret tjenestested med 6 måneders varsel i henhold til tillidsrepræsentantreglernes § 11. I mødereferatet af 7. april 2000 af mødet den 6. april 2000 nævnes det også hvad Ålborg Kommune valgte at lægge vægt på ved beslutningen, og at (A)’s bemærkninger indgik i kommunens beslutning om overflyttelse. Beslutningen om forflyttelse af (A) var således i realiteten ikke betinget af (A)’s medvirken og tiltræden, men derimod en beslutning truffet ensidigt af Ålborg Kommune. At aftalen indgået den 22. juni 2000 mellem KL, fagforening (F) og Ålborg Kommune ikke udelukkende angår vilkårene for (A)’s fratræden, ændrer efter min opfattelse ikke ved at der var tale om en afgørelse i forvaltningslovens forstand da Ålborg Kommune ensidigt havde besluttet at forflytte (A) uanset resultatet af forhandlingerne.

Forflyttelsen af (A) var på baggrund af ovenstående efter min foreløbige opfattelse en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

2. Partshøring

Som anført ovenfor mener jeg at beslutningen om at overflytte (A) var en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

De almindelige regler om myndigheders pligt til at foretage partshøring inden en afgørelse træffes, er fastlagt i forvaltningslovens § 19 der har følgende ordlyd

’ § 19. Kan en part i en sag ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Myndigheden kan fastsætte en frist for afgivelsen af den nævnte udtalelse.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke, hvis

det efter oplysningernes karakter og sagens beskaffenhed må anses for ubetænkeligt at træffe afgørelse i sagen på det foreliggende grundlag,

udsættelse vil medføre overskridelse af en lovbestemt frist for sagens afgørelse,

partens interesse i, at sagens afgørelse udsættes, findes at burde vige for væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser, der taler imod en sådan udsættelse,

parten ikke har ret til aktindsigt efter reglerne i kapitel 4 med hensyn til de pågældende oplysninger,

den påtænkte afgørelse vil berøre en videre, ubestemt kreds af personer, virksomheder m.v., eller hvis forelæggelsen af oplysningerne for parten i øvrigt vil være forbundet med væsentlige vanskeligheder, eller

der ved lov er fastsat særlige bestemmelser, der sikrer parten adgang til at gøre sig bekendt med grundlaget for den påtænkte afgørelse og til at afgive en udtalelse til sagen, inden afgørelsen træffes.

Stk. 3. Vedkommende minister kan efter forhandling med justitsministeren fastsætte regler om, at nærmere angivne sagsområder, hvor bestemmelserne i stk. 2, nr. 1 eller 5, i almindelighed vil finde anvendelse, ikke skal være omfattet af bestemmelsen i stk. 1.’

I rets- og ombudsmandspraksis er det antaget at bestemmelsen i § 19 suppleres med en ulovbestemt regel om partshøring i visse personalesager, jf. Kaj Larsen og Jon Andersen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 164 og 347ff, Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1999, afd. B, s. 29-31, og den dér anførte teori og praksis, John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1999), s. 354- 357, og Steen Rønsholdt, Forvaltningsret – Retssikkerhed, Proces og Sagsbehandling (2001), s. 411-413. Jeg henviser desuden til Højesterets dom af 12. maj 1999 i Ugeskrift for Retsvæsen, 1999, s. 1337. I denne dom tiltrådte Højesteret Østre Landsrets vurdering i dom af 6. februar 1998 hvorefter Samsø Kommune havde tilsidesat de forvaltningsretlige krav til bl.a. høring forud for afgørelsen om at afskedige en ledende hjemmesygeplejerske. Østre Landsret havde i sin dom anført følgende

’

Det må endvidere lægges til grund, at der hverken forud for eller i forbindelse med økonomiudvalgets behandling af afskedigelsesspørgsmålet blev givet sagsøgeren nogen redegørelse for de faktiske omstændigheder, og den sagsøgte kommunes vurdering af disse og retlige kvalifikation heraf. Den af den sagsøgte kommune i skrivelse af 6. september 1994 meddelte tilkendegivelse opfylder således ikke de i forvaltningslovens § 19 stillede krav og den en offentlig myndighed i øvrigt påhvilende pligt til høring af en ansat, inden der træffes en så vidtrækkende afgørelse som uansøgt afsked.

’

Den udvidede partshøringspligt er for nylig fastslået af Højesteret i en dom afsagt den 26. marts 2002 om afskedigelse af en tjenestemandsansat viceskoleinspektør på grund af samarbejdsvanskeligheder (sagsnr. II 353/1999).

De fleste af de af ombudsmanden og domstolene behandlede sager har vedrørt uansøgt afskedigelse, men det er i ombudsmandspraksis fast antaget at den udvidede partshøringspligt også omfatter andre personaleafgørelser der bygger på bebrejdelsesværdige forhold hos den ansatte, se bl.a. Folketingets Ombudsmands beretning for 1990, s. 363*, for 1993, s. 144* (irettesættelse), for 1993, s. 177* (advarsel) og for 1994, s. 169* (disciplinærbøde). Se også Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1999, afd. B, s. 29-31. Pligten vil således også kunne gælde i sager om forflyttelse, se også Steen Rønsholdt, Forvaltningsret – Retssikkerhed, Proces og Sagsbehandling (2001), s. 412.

Af partshøringsbrevet af 17. marts 2000 fremgår at (A) blev forflyttet dels på grund af samarbejdsproblemerne i børnehaven (X), dels på grund af at Ålborg Kommune ikke havde tillid til at hun besad den fornødne motivation til at genoprette de samarbejdsmæssige forhold i børnehaven. I mødereferatet af 7. april 2000 om mødet den 6. april 2000 står bl.a. følgende

’Det er imidlertid også forvaltningens opfattelse, at (A) med sin adfærd har været med til at forhindre ledelse, og med det forløb, der har været har forvaltningen ikke tillid til, at (A) kan være en del af den fremtidige løsning i børnehaven (X), hvor Social- og Sundhedsforvaltningens mål er at lave en fremadrettet helhedsløsning for institutionen.’

Dette mødereferat og begrundelsen i partshøringsbrevet af 17. marts 2000 må efter min opfattelse forstås som en bebrejdelse imod (A) idet Ålborg Kommune angiver at (A) ved sin adfærd har været med til at forhindre ledelse, samt at kommunen ikke har tillid til (A)’s fremtidige motivation til genoprettelse af de samarbejdsmæssige forhold.

Det er på den baggrund min opfattelse at beslutningen om forflyttelse byggede på bebrejdelsesværdige forhold hos (A), og at den udvidede partshøringspligt derfor finder anvendelse.

Efter den udvidede partshøringspligt bør der i almindelighed gives den ansatte en redegørelse – der efter omstændighederne bør være skriftlig – for grundlaget for den påtænkte afgørelse. Der sigtes hermed til en redegørelse der angiver de forhold fra den pågældendes side der lægges vægt på, og som – for så vidt der foreligger bevismæssige spørgsmål – angiver det bevismæssige grundlag for at de pågældende forhold antages at foreligge. Redegørelsen bør endvidere omfatte myndighedernes retlige kvalifikation af faktum.

Formålet med denne udvidede partshøring er at give parten mulighed for at kommentere, korrigere og supplere sagens faktuelle grundlag, myndighedens vurdering heraf, herunder bevismæssige vurdering, samt myndighedens retlige vurdering af sagen.

Forvaltningslovens § 19, stk. 1, fastsætter ikke formkrav til selve høringsproceduren, mens den ulovbestemte udvidede partshøringsregel indebærer en pligt til efter omstændighederne at give den ansatte en skriftlig redegørelse. Men uanset grundlaget skal der anvendes en form der respekterer formålet med partshøringspligten. Partshøring kan således ske i form af en fremsendelse af de relevante dokumenter i sagen hvis disse dokumenter indholdsmæssigt opfylder partshøringspligten.

Det fremgår hverken af partshøringsbrevet af 17. marts 2000 eller af mødereferaterne for møderne den 6. april og 22. juni 2000 hvilke faktiske omstændigheder Ålborg Kommune har lagt til grund for afgørelsen. Ålborg Kommune angiver i partshøringsbrevet at der er ’store vanskeligheder’, og at samarbejdet ikke fungerer på tilfredsstillende vis. Af mødereferatet for mødet den 6. april 2000 angiver Ålborg Kommune at (A) ved sin adfærd har ’været med til at forhindre ledelse’. En sådan generel angivelse af det faktiske grundlag kan efter min opfattelse ikke antages at opfylde hverken forvaltningslovens § 19 eller den udvidede partshøringspligt. Det faktiske grundlag burde efter min opfattelse have været mere specificeret f.eks. i form af angivelse af episoder. Endvidere burde det efter min opfattelse have været angivet hvilke(t) faktum/fakta der lå til grund for Ålborg Kommunes vurdering af at (A) ikke besad den tilstrækkelige motivation til genoprettelse af de samarbejdsmæssige forhold i børnehaven (X). Efter den udvidede partshøringspligt burde Ålborg Kommune endvidere have angivet kommunes retlige kvalifikation af det faktiske grundlag kommunen lagde til grund for sin afgørelse, herunder om der var tale om tjenesteforseelser, eller om der var tale om uegnethed (herunder manglende samarbejdsevne).

Det skal her bemærkes at reglerne om partshøring er retssikkerhedsregler der retter sig mod parten. Møderne mellem Ålborg Kommune og fagforening (F) kunne således ikke i sig selv udgøre en partshøring medmindre fagforening (F) havde bemyndigelse til at partsrepræsentere (A) efter forvaltningslovens § 8. En sådan bemyndigelse forelå efter det for mig oplyste ikke. Hertil kommer at den udvidede partshøring – som det fremgår ovenfor – efter omstændighederne bør være skriftlig.

Det er således min foreløbige opfattelse at partshøringen af (A) hverken opfyldte kravene i forvaltningslovens § 19 eller den ulovbestemte udvidede partshøringspligt.

3. Begrundelse

Forvaltningslovens § 22 og § 24, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd

’§ 22. En afgørelse skal, når den meddeles skriftligt, være ledsaget af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold.

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

Resumé

En kommune og en ansat i en børnehave indgik aftale om at den ansatte skulle flyttes til en anden børnehave. Inden da havde kommunen meddelt den ansatte at hvis hun ikke ville indgå en sådan aftale, ville kommunen træffe beslutning om ændret tjenestested.

Ombudsmanden anså forflyttelsen for at være en afgørelse i forvaltningslovens forstand, og reglerne om partshøring og begrundelse skulle derfor have været fulgt. Ombudsmanden kritiserede dog ikke kommunen fordi retstilstanden var usikker.

Under ombudsmandens behandling af sagen oplyste kommunen at fordi den ansatte havde været sikkerhedsrepræsentant, var der ikke fuldt tilstrækkelig hjemmel til at kommunen ensidigt kunne ændre hendes tjenestested. Kommunen havde ikke tidligere oplyst den ansatte herom. Ombudsmanden anså det for overordentlig kritisabelt at kommunen ved et utilbørligt pres havde fået den ansatte til at acceptere forflyttelsen, og at kommunen ikke havde givet den ansatte korrekt og relevant vejledning. (J.nr. 2000- 3412-819).