Retsgrundlaget for optagelse i gymnasiet og hf

§ 12, stk. 3, i samme lovbekendtgørelse har følgende ordlyd

’ Stk. 3. Rektor leder og fordeler arbejdet mellem skolens ansatte og træffer alle konkrete afgørelser vedrørende skolens elever, herunder om optagelse af elever.’

Bestemmelserne er (med undtagelse af § 5, stk. 2, som er lettere omarbejdet, nu § 5, stk. 3) gengivet med samme ordlyd i den gældende lov om gymnasiet mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 754 af 8. august 2000, henholdsvis § 5, stk. 3-5, og § 12, stk. 3.

I bemærkningerne til § 5 i det oprindelige forslag til lov om gymnasiet mv., lovforslag nr. 75 fremsat den 22. november 1989, er bl.a. følgende anført

’Efter forslaget er det rektor, der træffer afgørelse om optagelse af elever ved vedkommende skole. Det er forudsat, at fordelingen af de elever, der ikke kan optages på den ønskede skole af kapacitetsmæssige grunde, foretages af amtskommunen. Ministeren kan fastsætte regler om fordelingen af elever, hvis ikke alle kan optages på den ønskede skole. Hensigten med denne bemyndigelse er eventuelt at fastsætte kriterier for udvælgelsen af overskydende elever. Kriterierne må være gældende for alle amtskommunerne, da elever kan vælge skole på tværs af amtsgrænserne.’

Bemærkningerne til § 12 i lovforslaget har bl.a. følgende ordlyd

’Formålet med understregningen af rektor som skolens leder, er at styrke rektors stilling som pædagogisk ansvarlig for undervisning og eksamen over for ministeriet og som ansvarlig for skolens ledelse over for bestyrelsen af amtsrådet, herunder for de daglige økonomiske dispositioner i henhold til budgettet.

Medens det også hidtil har været naturlige opgaver for rektor at fordele arbejdet blandt skolens lærere og træffe beslutning i alle enkeltsager vedrørende elever, er kompetencen til at optage elever genindført for rektor. Denne opgave har i de senere år som hovedregel været varetaget af et optagelsesudvalg i de enkelte amtskommuner, medens rektor alene hidtil har taget stilling til optagelse af elever uden for de almindelige optagelsesterminer.’

I medfør af bl.a. bemyndigelsesbestemmelsen i den dagældende lovs § 5, stk. 2-4, udstedte Undervisningsministeriet den dagældende bekendtgørelse nr. 11 af 9. januar 1997 om optagelse i gymnasiet, på studenterkursus, på kursus til højere forberedelseseksamen og til studieforberedende enkeltfagsundervisning (Gymnasie- og hf-optagelsesbekendtgørelsen). § 23, stk. 1 og 2, § 24, stk. 1, og § 38, stk. 2, i bekendtgørelsen har følgende ordlyd

’ § 23. Ansøgerne optages på den gymnasieskole, de har søgt som deres primære ønske. Såfremt der er flere primære ansøgere, end en skole kan optage, optages overskydende primære ansøgere i overensstemmelse med deres andet eller tredje ønske i størst mulig udstrækning. Hvis ikke alle ansøgere kan optages i overensstemmelse med deres ønsker, tages tillige hensyn til afstand og transportmulighed mellem ansøgerens bopæl og gymnasieskolerne.

Stk. 2. Fordelingsudvalget, jf. § 24, foretager fordelingen af de optagne ansøgere mellem alle offentlige og private gymnasieskoler i amtskommunen, jf. stk. 1. Fordelingsudvalget skal desuden sikre, at alle ansøgere, der har søgt rettidigt, og som kan optages, på samme tid og senest 1. juli orienteres om, hvor de er optaget, jf. § 18, stk. 1.

§ 12, stk. 3, i lov om gymnasiet m.v. som rektors afgørelse skal træffes efter, indeholder ingen angivelse af efter hvilke kriterier afgørelsen skal træffes. Udgangspunktet for denne afgørelse er derfor at valget skal ske ud fra lovlige og saglige kriterier.

Rektors afgørelse er således efter min opfattelse ikke reguleret af bekendtgørelsens § 23, stk. 1. Ved afgørelsen af hvilke ansøgere der skal have afslag på at blive optaget på gymnasiet (og som derfor bliver ’overskydende primære ansøgere’), er rektor således ikke forpligtet til først og fremmest at udvælge ansøgere der tillige har angivet et 2. eller 3. ønske.

Kriterierne for fordelingsudvalgets afgørelse om fordelingen af de overskydende primære ansøgere på andre gymnasier er derimod, som jeg forstår bestemmelsen, nærmere reguleret i § 23, stk. 1, i bekendtgørelsen. Således skal overskydende primære ansøgere optages i overensstemmelse med deres 2. eller 3. ønske i størst mulig udstrækning, jf. § 23, stk. 1, 2. pkt. Hvis ikke alle de overskydende primære ansøgere kan optages efter deres 2. eller 3. ønske, tages tillige hensyn til afstand og transport, jf. § 23, stk. 1, 3. pkt.”

På baggrund af min foreløbige redegørelse afgav rektor for X Gymnasium & HF-kursus den 29. januar 2002 en ny udtalelse i sagen. Rektor skrev blandt andet

”Efter min opfattelse træffer jeg i henhold til Gymnasielovens § 12, stk. 3 afgørelse om de primære ansøgeres egnethed til at følge gymnasiets undervisning uden at tage stilling til, om ansøgerne vil kunne optages på min skole.

Afgørelsen af, hvor ansøgerne konkret kommer til at gå i gymnasiet, afhænger af det antal klasser, som skolen tildeles i forbindelse med fordelingsudvalgets beslutning vedrørende det samlede antal ansøgere i (Z) Amt, jf. Optagelsesbekendtgørelsens § 23, stk. 2.

Såfremt det herefter viser sig, at der er flere ansøgere til skolen, end det tildelte antal klasser kan rumme, anmodes jeg af fordelingsudvalget om at meddele navne og adresser på det antal elever, som jeg skønner det rimeligt at varsle flytning til et andet gymnasium. Antallet heraf afhænger naturligvis af det antal elever, der ser ud til at skulle flyttes. I dette skøn indgik indtil 2001 antallet af ansøgere, som af den afleverende skole var indstillet som ’måske egnede’, hvoraf en del skulle til optagelsesprøve (således som ordningen var endnu i 2000).

På baggrund af ovenstående kan jeg ikke erklære mig enig i Ombudsmandens forståelse af retsgrundlaget i denne sag, således som den udtrykkes i den foreløbige redegørelse side 16 nederst og side 17 øverst.”

Fordelingsudvalget for Z Amt afgav ligeledes en ny udtalelse i sagen. Udtalelsen forelå den 5. februar 2002 og havde blandt andet følgende indhold

”Fordelingsudvalgets udtalelse til Ombudsmandens foreløbige udtalelse side 13

Ad side 16 nederst forståelsen af loven og bekendtgørelsen

’1) Rektor skal træffe afgørelse om hvilke ’primære ansøger’ der skal have afslag på deres ansøgning om optagelse på gymnasiet, dvs. hvilke ansøgere der skal flyttes. Dette følger direkte af § 12, stk. 3, i gymnasieloven.’

Den forståelse fordelingsudvalget lægger til grund er, at rektor træffer afgørelse om hvilke ’primære ansøgere’, der kan optages i gymnasiet, forstået som den danske gymnasieskole, ikke den konkrete skole. Rektor for den primært ansøgte gymnasieskole afgør, om ansøgeren er egnet til gymnasiet, og denne afgørelse er gældende for en evt. anden skole eleven flytter eller flyttes til.

I denne afgørelse indgår ikke, hvilket gymnasium ansøgeren skal optages på. Rektor træffer derfor ikke afgørelse om, hvilke elever der skal flyttes.

Denne forståelse støttes af ordlyden i optagelsesbekendtgørelsens § 23, stk. 2, jfr. stk. 1 ’fordelingen af de optagne [fordelingsudvalgets fremhævelse] ansøgere’.

Rektor har således ikke, når det drejer sig om placering af ansøgerne, selvstændigt fastsat, hvad der skal være ret i det pågældende tilfælde. Der er derfor ikke tale om en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

Ad side 17 øverst

’2) Fordelingsudvalget skal herefter træffe afgørelse om hvilke andre gymnasier disse nu ’overskydende primære ansøgere’ skal optages på i stedet. Dette følger af § 23, stk. 2, jfr. stk. 1 i bekendtgørelsen.’

Efter fordelingsudvalgets opfattelse skal § 23, stk. 2, jfr. stk. 1 forstås således at fordelingsudvalget foretager fordelingen under hensyntagen til ansøgers ønsker.

Fordelingsudvalget mener, at der er tale om 2 afgørelser.

Den første er rektors afgørelse efter gymnasielovens § 12, stk. 3 om optagelse jfr. optagelsesbekendtgørelsen § 16. Denne afgørelse vedrører alene ansøgerens egnethed til optagelse i gymnasiet. Afgørelsen kan indbringes for undervisningsministeriet. Amtsrådet og fordelingsudvalget kan ikke inddrages i denne afgørelse. Hvis ansøgeren optages, får han medhold fuldt ud og forvaltningslovens regler om bl.a. partshøring og begrundelse bliver ikke aktuelle.

Den anden afgørelse er afgørelsen om fordelingen af de optagne ansøgere. Det er alene fordelingsudvalget, der træffer denne afgørelse. I forbindelse med udvælgelsen af ansøgere, der skal flyttes, beder fordelingsudvalget om indstilling fra rektor. Indstillingen vurderes af fordelingsudvalget. I forbindelse med afgørelsen iagttager fordelingsudvalget forvaltningslovens regler om bl.a. partshøring, begrundelse og klagevejledning. Fordelingsudvalget er meget opmærksom på, at den enkelte ansøger får mulighed for at udtale sig til beslutningsgrundlaget. Det er bl.a. på denne baggrund, at udvalget varsler flere ansøgere om mulig flytning end der konkret skal flyttes.

Ansøgerne inddrages tidligt i sagen og partshøringen sættes i værk inden myndigheden reelt træffer afgørelse i sagen.

Ad side 17 nederst, kriterierne for fordelingsudvalgets afgørelse om fordeling af ansøgerne til andre gymnasier. Forståelsen af bestemmelsen indebærer, at ansøgerne i realiteten selv kan bestemme, om de risikerer at blive flyttet til en anden skole. De skal blot undlade at udfylde 2. og 3. ønske. Derimod vil de ansøgere, som udfylder 2. og 3. ønske kunne blive flyttet selv om de vil være i den situation, at de ikke har transportmuligheder til og fra skole.

Så vidt fordelingsudvalget er orienteret er der skoler - ofte efterskoler - der sikrer sig at eleverne udfylder hele ansøgningen.

For så vidt angår sagsforløbet i sagen vedrørende (B) kan oplyses følgende

· afgørelse om optagelse i gymnasiet blev truffet af rektor på grundlag af afleverende skoles egnethedserklæring.

· fordelingsudvalget beslutter i møde den 29. marts indstilling til undervisnings- og kulturudvalget om antallet af klasser det kommende år og deraf følgende flytninger mellem skolerne. Udvalget delegerer beslutningen om hvilke elever, der skal varsles flytning til forvaltningen efter indstilling fra rektorerne.

· i april måned varsler forvaltningen på fordelingsudvalgets vegne ansøgere, der evt. skal flytte. Samtidig gives frist til indsigelser til 1. juni 2000.

I slutningen af juni måned ved forvaltningen, hvor mange ansøgere, det konkret bliver nødvendigt at flytte. Forvaltningen forelægger varslinger og høringssvar for fordelingsudvalget som træffer afgørelse i sagen ved telefonmøde den 21. juni 2000. Meddelelse om fordelingsudvalgets afgørelse blev sendt til (B) den 21. juni 2000 fra fordelingsudvalget. (A) reagerede på brevet via mail den 26. juni 2000 og forvaltningen svarede ham den 29. juni 2000.

Med hensyn til spørgsmålet om hvem, der har kompetence til at træffe afgørelse om tildeling af senere opståede ledige pladser på det primært ønskede gymnasium, kan oplyses, at fordelingsudvalget i forbindelse med sin afgørelse i juni måned behandler og godkender en prioritering af ansøgerne. Hvis det efterfølgende viser sig, at der er behov for yderligere behandling og beslutning træffes denne af fordelingsudvalget evt. i telefonmøde efter information om sagen til medlemmerne. Der sker ikke rutinemæssig partshøring af ansøgerne, men hvis der er nye oplysninger til ugunst for ansøgeren foretages partshøring. Afgørelsen træffes efter kriterier som angivet i retningslinierne, efter afvejning af de argumenter der er fremført af ansøgerne. Hvis der er tvivl om hvilken ansøger der skal flyttes foretages ny partshøring med henblik på at skabe så fyldestgørende et beslutningsgrundlag som muligt.”

Undervisningsministeriet udtalte den 27. marts 2002 på baggrund af min foreløbige redegørelse blandt andet følgende

”Efter Undervisningsministeriets opfattelse skal der, i forhold til den enkelte gymnasieansøger træffes én og ikke som foreløbigt antaget af Ombudsmanden to afgørelser vedrørende spørgsmålet om, hvilken skole vedkommende skal gå på. Afgørelsen træffes af fordelingsudvalget uanset, om der har været flere ansøgere end pladser til den pågældende skole eller ikke.

Optagelsesreglerne indebærer imidlertid samlet set, at der, i forhold til den enkelte ansøger, skal træffes to forskellige afgørelser i forvaltningslovens forstand. Efter ministeriets opfattelse drejer det sig om følgende: Én afgørelse om, hvorvidt ansøgeren opfylder optagelsesbetingelserne og en anden afgørelse om, hvilken skole den optagne ansøger skal være elev på.

Ved den første afgørelse skal der gøres op med, hvorvidt den enkelte ansøger kan optages i gymnasiet i det hele taget, evt. efter en optagelsesprøve. Afgørelsen træffes af rektor i medfør af lovens § 12, stk. 3, smh. med § 5, og - på tidspunktet for den konkrete sag - den dagældende bekendtgørelse nr. 11 af 9. januar 1998 [rettelig 1997; min bemærkning], § 16, stk. 1, hhv. § 17, stk. 2. Afgørelsen meddeles efter § 18, stk. 1, af rektor særskilt til ansøgeren, som herefter er enten optaget i gymnasiet uden angivelse af, hvilken skole eleven skal gå på eller afvist fra at blive optaget i gymnasiet.

Hvis en skole ikke har modtaget flere ansøgninger end den har plads til ville det i princippet være muligt for rektor samtidig at træffe afgørelse om, at eleven var optaget ved den pågældende skole, idet afgørelsen alene ville gå ud på at opfylde elevens retskrav efter den dagældende lovs § 5, stk. 3 (nu stk. 4).

Dette hindres imidlertid af bestemmelsen i bekendtgørelsens § 23, stk. 2, sidste pkt., hvorefter alle rettidige ansøgere, som kan optages, skal ’orienteres’ samtidigt om, hvor de er optaget. Det bemærkes, at de som ikke kan optages ved nogen gymnasieskole allerede vil have fået besked herom på et tidligere tidspunkt, jf. § 18.

Denne bestemmelse betyder, at det i praksis kommer til at tage sig ud som om fordelingsudvalget træffer selvstændig afgørelse om alle optagnes placering selv om afgørelsen for de elevers vedkommende, som har et retskrav på en bestemt skoleplacering er rent konstaterende.

Fordelingsudvalgets muligheder for at fordele elever er dels bundet af reglen i lovens § 5, stk. 3 (nu stk. 4) om den optagnes retskrav og dels af de nærmere regler om fordelingen af elever mellem skoler, som er fastsat i medfør af loven, dvs. reglerne i den dagældende bekendtgørelses § 23.

At afgørelsen om en elevs optagelse i gymnasiet således beror på to forskellige forvaltningsafgørelser, én om optagelse og én om skoleplacering svarer til ordningen før 1990-loven. Efter de dagældende regler traf et optagelsesudvalg afgørelse om optagelsen og et fordelingsudvalg traf afgørelse om fordeling af eleverne. Udvalgene var nedsat af et amtsligt kontraktudvalg. Udvalgenes nedsættelse, sammensætning og kompetence mv. var reguleret i retsforskrifter udstedt af Undervisningsministeriet, jf. til eksempel bekendtgørelse nr. 417 af 16. september 1985 om optagelse i gymnasiet.

Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslag nr. 75 fremsat den 22. november 1989 var det tilsigtet med § 5 og § 12 i lovforslaget, at rektorerne skulle overtage optagelsesudvalgenes kompetence. Dette fremgår både af de almindelige bemærkninger og af de bemærkninger til de enkelte bestemmelser, som er citeret i ombudsmandens foreløbige udtalelse.

Det er derimod kun indirekte kommet til udtryk i bemærkningerne, at fordelingsudvalgene forudsattes afskaffet og erstattet af en ordning, hvorefter rektorerne foretog udvælgelsen af ’overskydende elever’, eventuelt på grundlag af regler i optagelsesbekendtgørelsen, hvis sådanne regler viste sig nødvendige. De pågældende elever forudsattes herefter fordelt af amtsrådet.

Spørgsmålet om, hvordan ’elevfordelingsproceduren’ ville blive efter lovforslagets eventuelle vedtagelse blev taget op under debatten ved forslagets 1. behandling den 1. december 1989, jf. Folketingstidende 1989-90, Folketingets Forhandlinger spalte 2740 og 2752.

Spørgsmålet blev yderligere belyst under udvalgsbehandlingen i Folketingets Uddannelsesudvalg og udvalgsbetænkningen fra den 15. maj 1990, se FT. Tillæg B spalte 1277 indeholder følgende om spørgsmålet

’ Fordelingsudvalg

Undervisnings- og forskningsministeren agter i henhold til bemyndigelsen i lovforslagets § 5, stk. 3, at udstede en bekendtgørelse, som i lighed med den eksisterende bekendtgørelse opretter fordelingsudvalg i amtskommunerne med den opgave at fordele de af rektorerne optagne ansøgere. Fordelingen skal ske således, at ansøgerne optages på den skole, de har søgt, såfremt der er plads, ligesom ansøgernes ønsker herudover skal følges mest muligt. Der kan således ikke henvises elever eller klasser til andre skoler, så længe skolens kapacitet ikke overskrides. Fordelingsudvalget nedsættes som i dag i henhold til en bekendtgørelse og omfatter rektorerne i den pågældende amtskommune samt 1-3 repræsentanter for amtskommunen.’

Betænkningen udgør således et meget væsentligt korrektiv til lovforslagets bemærkninger, måske endda så væsentligt, at det kan drøftes, om disse lovmotiver rettelig burde have givet anledning til at udarbejde et ændringsforslag til § 5 og § 12. Det skete dog ikke, men der blev stillet 10 ændringsforslag i betænkningen til andre dele af lovforslaget.

Af debatten under lovforslagets 2. behandling den 22. maj 1990, jf. Folketingets Forhandlinger spalte 10165 ff. fremgår, at der før 2. behandlingen var indgået et bredt politisk forlig om, at lovforslaget kunne vedtages med en række ændringsforslag og andre præciseringer i betænkningen, herunder den citerede om fordeling af optagne elever. Spørgsmålet om fordelingsudvalg synes at have spillet en stor rolle i forhandlingerne, og en ordfører beskriver resultatet således (spalte 10169)

’ med de ændringer, der vedrører fordelingsudvalg, hvorefter man ikke lader den enkelte skole vælge elever men lader det være op til fordelingsudvalget finder vi, at der er sket helt afgørende præciseringer, som understreger, at nogle af de ting, som har været opbygget inden for gymnasieområdet igennem årene, kan fortsætte.’

Af undervisnings- og forskningsministerens afsluttende indlæg fremgår, at ministeren ikke uden det indgåede forlig havde forudsat disse fordelingsmekanismer opretholdt og hellere havde set, at spørgsmålet ordnedes af rektorerne og amtsrådene uden statslig regulering.

Det fremgår endelig af udvalgsbetænkningen, Folketingets Forhandlinger, Tillæg B, spalte 1280, at den fremtidige udmøntning i bekendtgørelser på bl.a. dette område skulle ske efter drøftelse med de partier, der stod bag vedtagelsen af loven. Ved afstemningen efter 3. behandling den 30. maj 1990 blev lovforslaget vedtaget enstemmigt, jf. Folketingets Forhandlinger, spalte 10778.

Med hensyn til spørgsmålet, om det er rektor eller fordelingsudvalget, der har kompetence til at træffe afgørelse om tildeling af senere opståede ledige pladser til ansøgere, der oprindelig havde denne gymnasieskole som et prioriteret ønske skal vi oplyse, at fordelingsudvalget i overensstemmelse med hidtidig praksis alene udøver sin virksomhed i forbindelse med det årlige ’hovedoptag’. Senere ændringer foretages ved rektors afgørelse jf. lovens § 12, stk. 3, uden at der er foretaget nogen nærmere regelfastsættelse herom.”

Ombudsmandens endelige udtalelse

”Af rektor for (X) Gymnasium & HF-kursus’ udtalelse af 29. januar 2002 fremgår det som nævnt indledningsvis at Deres søn (B) siden den 7. august 2001 har været elev på (X) Gymnasium & HF-kursus. I lyset heraf har jeg besluttet ikke at tage stilling til om der i forbindelse med behandlingen af (B)’s ansøgning om optagelse til gymnasiet er sket fejl eller forsømmelser af de involverede myndigheder. Jeg har således besluttet alene at udtale mig om retsgrundlaget for optagelse i den danske gymnasieskole. Jeg henviser til § 16, stk. 1, i lov nr. 473 af 12. juni 1996 om Folketingets Ombudsmand.

Retsgrundlaget

Som jeg forstår rektor for (X) Gymnasium & HF-kursus’ udtalelse af 29. januar 2002, træffer rektor alene afgørelse om ansøgernes egnethed til at følge undervisningen i den danske gymnasieskole. Rektor tager således ikke stilling til hvilket gymnasium ansøgerne skal optages på, men rektor indstiller til fordelingsudvalget hvilke elever der skal varsles flytning hvis det viser sig at der er flere ansøgere til det pågældende gymnasium end der er pladser. Jeg udleder af udtalelsen at det er rektor for (X) Gymnasium & HF-kursus’ opfattelse at fordelingsudvalget træffer den endelige afgørelse om hvilke gymnasier de enkelte ansøgere skal optages på.

Jeg forstår fordelingsudvalget for (Z) Amts udtalelse af 5. februar 2002 - og dermed udvalgets forståelse af retsgrundlaget - sådan at rektor for den primært ansøgte gymnasieskole træffer afgørelse om ansøgernes egnethed til at følge undervisningen i den danske gymnasieskole. I denne afgørelse indgår ikke hvilket gymnasium ansøgerne skal optages på. Afgørelsen om placeringen af eleverne træffes af fordelingsudvalget (eventuelt) efter indstilling fra rektor. Fordelingsudvalgets forståelse af retsgrundlaget er således på dette punkt den samme som rektor for (X) Gymnasium & HF- kursus’.

Jeg må endvidere forstå fordelingsudvalgets udlægning af retsgrundlaget sådan at ansøgerne i realiteten selv kan bestemme om de risikerer at blive flyttet til en anden skole. De skal blot undlade at udfylde 2. og 3. ønske. Omvendt kan ansøgere - igen ifølge udvalget - der har udfyldt 2. og 3. ønske, risikere at blive flyttet til en af disse skoler selv om de ikke har transportmuligheder til og fra denne skole. Denne udlægning af retsgrundlaget stemmer ikke overens med Undervisningsministeriets udtalelse af 8. november 2000 hvor ministeriet - i lighed med min foreløbige retsopfattelse - har anført at der ikke kan ses bort fra reglen om at overskydende primære ansøgere optages ’i overensstemmelse med deres andet eller tredje ønske i størst mulig udstrækning’.

Fordelingsudvalget udtaler endelig at det er fordelingsudvalget der træffer afgørelse om tildeling af senere opståede ledige pladser på det primært ønskede gymnasium.

Undervisningsministeriet skriver i sin udtalelse af 27. marts 2002 blandt andet at der efter ministeriets opfattelse i forhold til den enkelte gymnasieansøger skal træffes én afgørelse og ikke to som foreløbigt antaget af mig. Ifølge ministeriet træffes denne ene afgørelse af fordelingsudvalget uanset om der har været flere ansøgere end pladser til den pågældende skole. Denne forståelse af lovgrundlaget harmonerer ikke med rektor for (X) Gymnasium & HF-kursus’ og fordelingsudvalgets udlægninger.

Ministeriet anfører imidlertid umiddelbart herefter at der ’samlet set ( ) i forhold til den enkelte ansøger, skal træffes to forskellige afgørelser i forvaltningslovens forstand’: Én afgørelse om hvorvidt ansøgeren opfylder betingelserne for at blive optaget i den danske gymnasieskole, og en anden afgørelse om hvilket gymnasium ansøgeren skal optages på. Ifølge ministeriet træffer rektor den første afgørelse, og jeg må forstå det sådan at ministeriet mener fordelingsudvalget træffer den anden. Denne passage i ministeriets udtalelse svarer til rektors og fordelingsudvalgets udtalelser. Men sammenholdt med den forrige passage er det for mig at se ikke klart om ministeriet mener der skal træffes én eller to afgørelser.

Ministeriet skriver endvidere at ’det i princippet [ville] være muligt for rektor samtidig at træffe afgørelse om, at eleven var optaget ved den pågældende skole’ hvis skolen ikke havde modtaget flere ansøgninger end der var plads til. Ministeriet henviser her til elevens ’retskrav’ i den dagældende gymnasielovs § 5, stk. 3 (nu stk. 4). Denne forståelse af lovgrundlaget ’hindres’ imidlertid ifølge ministeriet af § 23, stk. 2, 2. pkt., i den dagældende bekendtgørelse (nu bilag 2, pkt. 2, til bekendtgørelse nr. 742 af 8. august 2000) som foreskriver at alle ansøgere som kan optages, skal orienteres samtidig om hvor de er optaget. Herefter skriver ministeriet at bekendtgørelsens § 23, stk. 2, 2. pkt., ’betyder, at det i praksis kommer til at tage sig ud som om fordelingsudvalget træffer selvstændig afgørelse om alle optagnes placering selv om afgørelsen for de elevers vedkommende, som har et retskrav på en bestemt skoleplacering er rent konstaterende’. Det står mig ikke ganske klart hvordan ministeriet mener afgørelseskompetencen er fordelt mellem rektor og fordelingsudvalget i disse sager.

Ministeriet henviser imidlertid til støtte for sin forståelse af retsgrundlaget til Folketingets forhandlinger forud for vedtagelsen af gymnasieloven. Specielt henviser ministeriet til det ovenfor citerede afsnit, s. 10f i Folketingets Uddannelsesudvalgs betænkning fra 15. maj 1990. Heraf fremgår det at ministeren agter at udstede en bekendtgørelse som ’opretter fordelingsudvalg i amtskommunerne med den opgave at fordele de af rektorerne optagne ansøgere’. Ministeriet mener betænkningen udgør ’et meget væsentligt korrektiv til lovforslagets bemærkninger, måske endda så væsentligt, at det kan drøftes, om disse lovmotiver rettelig burde have givet anledning til at udarbejde et ændringsforslag til § 5 og § 12’. Dette skete dog ikke. Desuden henviser ministeriet til tilkendegivelser fra to politiske ordførere under 2. behandling af lovforslaget. Ministeriet oplyser også at der var tale om et bredt politisk forlig, og at lovforslaget blev vedtaget enstemmigt.

Ministeriet udtaler afslutningsvis at det er rektor der har kompetencen til at træffe afgørelse om optagelse af elever hvis der undervejs i et skoleår på et gymnasium bliver en plads ledig. Dette er i modstrid med fordelingsudvalgets opfattelse hvorefter kompetencen på dette punkt er fordelingsudvalgets.

Samlet set må jeg forstå Undervisningsministeriets udtalelse af 27. marts 2002 og udlægning af retsgrundlaget sådan at ministeriet - ligesom rektor for (X) Gymnasium & HF- kursus og fordelingsudvalget - er af den opfattelse at rektor skal træffe afgørelse om ansøgernes egnethed til optagelse i den danske gymnasieskole, mens fordelingsudvalget træffer afgørelse om hvilke gymnasier ansøgerne skal optages på.

Jeg lægger herefter til grund at myndighederne administrerer loven i overensstemmelse med denne retsopfattelse, og at der således eksisterer en praksis hvorefter rektor træffer afgørelse om elevernes egnethed til den danske gymnasieskole, og fordelingsudvalget træffer afgørelse om placeringen af eleverne på det enkelte gymnasium.

Det fremgår imidlertid direkte af ordlyden i § 12, stk. 3, i gymnasieloven at rektor ’træffer alle konkrete afgørelser vedrørende skolens elever, herunder om optagelse af elever’. Af bemærkningerne til § 12 fremgår ligeledes at rektor har kompetencen til at træffe alle konkrete afgørelser vedrørende skolens elever, herunder om optagelse. Der er under forhandlingerne i Folketinget ikke stillet ændringsforslag til § 12.

Når § 12, stk. 3, i loven sammenholdes med § 23 i optagelsesbekendtgørelsen (nu § 19) bliver kompetencefordelingen mellem rektor og fordelingsudvalget efter min opfattelse i de tilfælde hvor der er flere ansøgere til et gymnasium end der er plads til, som følger

Rektor skal træffe afgørelse om hvilke ’primære ansøgere’ der skal (optages eller) have afslag på deres ansøgning om optagelse på gymnasiet. Rektor skal herved også træffe afgørelse om hvilke ansøgere der skal flyttes. Dette følger efter min opfattelse af lovens § 12, stk. 3.

Fordelingsudvalget skal herefter træffe afgørelse om hvilke andre gymnasier disse nu ’overskydende primære ansøgere’ skal optages på i stedet. Dette følger efter min opfattelse af § 23, stk. 2, jf. stk. 1 (nu § 20) i bekendtgørelsen.

Undervisningsministeriets henvisninger til udvalgsbetænkningen, til de to politiske ordføreres tilkendegivelser og beskrivelser af forhandlingsresultatet, til at der var tale om et bredt politisk forlig, og til at loven blev vedtaget enstemmigt af Folketinget, kan efter min opfattelse ikke føre til en anden fortolkning af gymnasielovens § 12, stk. 3. Jeg henviser til Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret, bd. 1, Institutioner og regulering (2001), s. 266-268 og s. 281, hvor Zahle skriver at forarbejder i almindelighed ikke kan føre til resultater der strider mod lovens tekst. Jeg henviser desuden til Ugeskrift for Retsvæsen 1995, s. 35 H, hvor et flertal i Højesteret i en sag om stempelfritagelse for dokumenter om overdragelse af ejerboliger blandt andet udtalte følgende: ’Således som bestemmelsen [§ 34 A, stk. 1, som affattet ved lov nr. 367 af 8. juni 1990; min bemærkning] var formuleret, finder vi, at Skatteministeriets skrivelse af [ ] og den af stempelmyndighederne i overensstemmelse hermed fulgte praksis havde fornøden hjemmel i bestemmelsen. Uanset at bestemmelsens forarbejder - navnlig forhandlingerne i Folketinget - peger i retning af et videre område for stempelfritagelsen, finder vi derfor, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte denne praksis.’

Jeg må derfor fastholde den forståelse af retsgrundlaget som jeg gav udtryk for i min foreløbige redegørelse, s. 13-18.

Jeg har noteret mig at der mellem rektor, fordelingsudvalget og Undervisningsministeriet på visse punkter er uklarhed om forståelsen af retsgrundlaget. For eksempel om betydningen af ansøgeres anden og tredje prioritet i forbindelse med ansøgning om optagelse i gymnasiet. Jeg har bedt ministeriet sikre at § 23, stk. 1 (nu § 19), i optagelsesbekendtgørelsen for så vidt angår spørgsmålet om ansøgere der har udfyldt anden og tredje prioritet, praktiseres i overensstemmelse med ministeriets og min retsopfattelse. For så vidt angår spørgsmålet om optagelse af ansøgere i løbet af skoleåret, har jeg bedt ministeriet afklare om det er rektor eller fordelingsudvalget der har kompetence til at træffe afgørelse i disse tilfælde. Jeg har bedt ministeriet underrette mig om ministeriets initiativer i anledning af disse to forhold.

Hvis det er ministeriets opfattelse at der var bred enighed blandt politikerne under forhandlingerne i Folketinget forud for gymnasielovens vedtagelse om en anden kompetencefordeling end den § 12, stk. 3, i loven foreskriver, havde det efter min opfattelse - hvilket ministeriet også er inde på i udtalelsen af 27. marts 2002 - været naturligt at ministeriet havde fremsat ændringsforslag til bestemmelsen og til § 5. Som lovteksten og bekendtgørelsen nu er formuleret, kan jeg imidlertid ikke nå til en anden forståelse af lovgrundlaget end den der fremgår af min foreløbige redegørelse.

Jeg har derfor anset det for mest korrekt at henstille til Undervisningsministeriet at ministeriet tager initiativ til at den bestående uoverensstemmelse mellem praksis og lovgrundlag bliver bragt ud af verden . Jeg har bedt Undervisningsministeriet underrette mig om hvad ministeriet agter at foretage sig i den anledning. Jeg har desuden orienteret Folketingets Retsudvalg om min opfattelse.”

NOTER: (*) FOB 1996, s. 185 og 335.

§ 24. I hver amtskommune nedsættes et fordelingsudvalg omfattende rektorerne for de offentlige og private gymnasieskoler i amtskommunen samt 1-2 repræsentanter udpeget af amtsrådet.

§ 38.

Stk. 2. Fordelingsudvalgets afgørelser efter §§ 23 og 25 om ansøgernes fordeling på de enkelte gymnasieskoler og kurser kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed.’

Bestemmelsen er i lettere omarbejdet form gengivet i den gældende bekendtgørelse om optagelse på de gymnasiale uddannelser, bekendtgørelse nr. 742 af 8. august 2000, henholdsvis §§ 19, 20 og § 28, stk. 2.

Fordelingsudvalgene vedrørende 1. g og 1. hf vedtog den 24. marts 1994 ’Procedure og retningslinier vedrørende flytning af gymnasie- og hf-elever’. ( ) Følgende fremgår af retningslinjerne

’ Procedure

1. fordelingsmøde : fordelingsudvalget holder møde hurtigst muligt efter ansøgningsfristens udløb og inden udløbet af marts måned.

Elever, der optages på 1. ønske: skolen meddeler eleverne, at de er optaget umiddelbart efter fordelingsmødet.

Elever, der måske skal flyttes: forvaltningen meddeler på fordelingsudvalgets vegne eleverne, at de måske vil blive flyttet til en anden skole med angivelse af begrundelse. Eleverne orienteres om, at de inden en bestemt frist kan anføre deres indsigelser over for fordelingsudvalget, men at udvalgets afgørelse i øvrigt ikke kan ankes.

Endelig afgørelse om optagelse: skolen træffer endelig afgørelse umiddelbart efter lærerforsamlingsmødet torsdag før translokationen.

2. fordelingsmøde: hvis fordelingsudvalgsmøde er nødvendigt, holdes det tirsdag efter skolens afslutning.

Endelig meddelelse til eleverne: skolerne sender endelig meddelelse til eleverne 1. uge i sommerferien.

Beslutninger

Fordelingsudvalget beslutter, hvilke elever, der umiddelbart kan optages på den først ønskede skole, samt hvilke elever, der skal varsles flytning til en anden skole. Der varsles flere elever, end der er behov for at flytte.

Hensyn ved afgørelsen om flytning

Fagvalg

der tages hensyn til sprogvalg

der tages ikke hensyn til ønsker om deltagelse i særlige forsøg

Geografi

Der tages afgørende hensyn til elevens bopæl set i forhold til muligheder for transport.

Eleverne fremfører ofte grunde til, at de skal optages på en bestemt skole. Følgende hensyn kan bl.a. indgå i afgørelsen

køresyge

lokaltilknytning

følge kammerater

undgå kammerater

kostafdeling

Der henvises til Undervisningsministeriets orientering om optagelse og fordeling af ansøgere til Gymnasiet, HF m.v.’

Rektor leder og fordeler arbejdet mellem skolens ansatte og træffer alle konkrete afgørelser vedrørende skolens elever, herunder om optagelse af elever, jf. gymnasielovens § 12, stk. 3.

Efter § 23, stk. 1, i bekendtgørelsen optages ansøgerne på den gymnasieskole som de har søgt ind på som deres primære ønske. Hvis der er flere primære ansøgere til en skole end der er plads til, optages overskydende ansøgere i overensstemmelse med deres andet eller tredje ønske i størst mulig udstrækning. Hvis ikke alle ansøgere kan optages i overensstemmelse med deres ønsker, tages tillige hensyn til afstand og transportmulighed mellem ansøgernes bopæl og skolerne. Det følger af § 23, stk. 2, i bekendtgørelsen at afgørelse efter § 23, stk. 1, træffes af fordelingsudvalget.

Som jeg forstår loven og bekendtgørelsen, skal der således - i tilfælde af at der er flere ansøgere til et gymnasium end der er plads til - træffes to forskellige afgørelser

Rektor skal træffe afgørelse om hvilke ’primære ansøgere’ der skal have afslag på deres ansøgning om optagelse på gymnasiet, dvs. hvilke ansøgere der skal flyttes. Dette følger direkte af § 12, stk. 3, i gymnasieloven.

Fordelingsudvalget skal herefter træffe afgørelse om hvilke andre gymnasier disse nu ’overskydende primære ansøgere’ skal optages på i stedet. Dette følger af § 23, stk. 2, jf. stk. 1, i bekendtgørelsen.

Der er ingen tvivl om at rektors afslag på at blive optaget på det pågældende gymnasium er afgørelser i forvaltningslovens forstand, jf. bl.a. Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 42, og Folketingets Ombudsmands beretning for 1996, s. 335ff* (særligt s. 337). Det samme gælder efter min opfattelse også fordelingsudvalgets afgørelser om placering af de pågældende ansøgere på andre gymnasier.

Rektor på det pågældende gymnasium og fordelingsudvalget i denne relation udgør to forskellige former for myndighedsudøvelse i forvaltningslovens forstand.

Afgørelser i forvaltningslovens forstand skal træffes under iagttagelse af forvaltningslovens regler om bl.a. partshøring (§§ 19-21), begrundelse (§§ 22-24) og klagevejledning (§§ 25-26), hvis der er en sådan. Herved opnår den enkelte borger sikkerhed for indflydelse på beslutningsgrundlaget vedrørende egne forhold. Samtidig får den pågældende mulighed for at forstå indholdet af og baggrunden for den/de afgørelse(r) der bliver truffet.

Underretning om afgørelsen skal gives af den myndighed der har truffet afgørelsen, jf. bl.a. John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1999), s. 412, Carl Aage Nørgaard, Jens Garde og Karsten Revsbech, Forvaltningsret, Sagsbehandling (2001), s. 312, og Karsten Loiborg mfl., Forvaltningsret (1994), s. 395. Se også f.eks. Folketingets Ombudsmands beretning for 1996, s. 185f*.

Retsgrundlaget for optagelse i gymnasiet og hf

A klagede til mig over at hans søn, B, havde fået afslag på at blive optaget på det gymnasium B havde søgt, men i stedet var blevet optaget på et andet gymnasium. B fik efterfølgende en ledig plads på det ønskede gymnasium. Derfor besluttede jeg ikke at tage stilling til om der i forbindelse med behandlingen af B’s ansøgning om optagelse til gymnasiet var sket fejl eller forsømmelser fra de involverede myndigheders side. Jeg besluttede således alene at udtale mig om retsgrundlaget for optagelse i den danske gymnasieskole.

For så vidt angår sagens konkrete omstændigheder, henviste jeg i min endelige udtalelse til den sagsfremstilling der fremgik af min foreløbige redegørelse som jeg afgav den 9. oktober 2001. I denne sagsfremstilling var fordelingsudvalgets og Undervisningsministeriets udtalelser af henholdsvis 3. oktober og 8. november 2000 tillige gengivet. Da disse udtalelser i overvejende grad relaterede sig til omstændighederne i den konkrete sag, valgte jeg at udelade dem af min endelige udtalelse.

Jeg skrev i min foreløbige redegørelse blandt andet følgende om retsgrundlaget

”§ 5, stk. 2-4, i den dagældende lov om gymnasiet m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 564 af 20. juni 1996, har følgende ordlyd

’ Stk. 2. Undervisningsministeren fastsætter regler om optagelse af elever i 1. gymnasieklasse, herunder om krav til forudgående undervisning og prøver, samt i hvilke tilfælde en elev, der ikke opfylder betingelserne i stk. 1, skal kunne optages i gymnasiet.

Stk. 3. Ansøgere optages på den skole, de ønsker, såfremt der er plads. Undervisningsministeren kan fastsætte regler om fordelingen af elever mellem skoler.

Stk. 4. Undervisningsministeren fastsætter regler om optagelse på studenterkursus.’

Ombudsmandens endelige udtalelse

Resumé

En far klagede over at hans søn havde fået afslag på at blive optaget på det gymnasium han havde søgt ind på, og i stedet var blevet optaget på et andet.

Ombudsmanden tog ikke stilling til sagen fordi sønnen efterfølgende fik plads på det ønskede gymnasium, men klagen gav ombudsmanden anledning til at udtale sig generelt om retsgrundlaget for optagelse i gymnasiet og hf.

Hverken rektor, fordelingsudvalget eller Undervisningsministeriet var enige i ombudsmandens umiddelbare forståelse af retsgrundlaget. Undervisningsministeriet henviste blandt andet til en udvalgsbetænkning og til to politiske ordføreres tilkendegivelser og beskrivelser af forhandlingsresultatet og til at gymnasieloven byggede på et bredt politisk forlig.

Ombudsmanden fastholdt sin retsopfattelse i den endelige udtalelse. Ombudsmanden lagde blandt andet vægt på at forarbejder til en lov i almindelighed ikke kan føre til resultater der strider mod lovens tekst. Ombudsmanden henstillede derfor til Undervisningsministeriet at den bestående uoverensstemmelse mellem retsgrundlaget og praksis hører op. (J.nr. 2000-2371-711).