Afskedigelse som følge af urigtige oplysninger om sygedage under ansættelsessamtale. Proportionalitetsprincippet. Indhentelse, videregivelse og brug af helbredsoplysninger

§ 2. En arbejdsgiver må i forbindelse med ansættelse eller under ansættelse af en lønmodtager alene anmode om helbredsoplysninger med det formål at få belyst, om lønmodtageren lider eller har lidt af en sygdom eller har eller har haft symptomer på en sygdom, når sygdommen vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde, jf. dog §§ 3-6.

Stk. 3. Ved anmodning om oplysninger efter stk. 1 og 2 skal arbejdsgiveren angive over for lønmodtageren, hvilke sygdomme eller symptomer på sygdomme der ønskes oplysninger om.

§ 3. En arbejdsgiver kan tilbyde, at der indhentes helbredsoplysninger med de formål, som er nævnt i § 2, stk. 1 og 4, hvis forhold i arbejdsmiljøet gør det rimeligt og hensigtsmæssigt af hensyn til lønmodtageren selv eller andre ansatte.

Stk. 2. Indhentning af oplysninger efter stk. 1 skal være velegnet til at forebygge arbejdsbetingede lidelser eller til forbedring af arbejdsmiljøforholdene. Arbejdsmiljølovgivningens regler og retningslinjer for undersøgelsesmetoder og brug af sagkyndige finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Arbejdsgiveren skal orientere den stedlige arbejdstilsynskreds, inden sådanne undersøgelser iværksættes. Orienteringen skal indeholde fyldestgørende oplysninger om undersøgelsen, herunder omfang, metode mv., og om, hvem der medvirker ved og forestår undersøgelsen. Undersøgelsen må først iværksættes 4 uger efter, at orienteringen er kommet frem til arbejdstilsynskredsen.

Stk. 4. Når der iværksættes en helbredsundersøgelse, skal arbejdsgiveren

meddele den, der foretager undersøgelsen, alle nødvendige oplysninger til brug herfor,

afholde udgifterne i forbindelse med undersøgelsen og

sørge for, at undersøgelsen kan foregå uden tab af indtægt for lønmodtageren og så vidt muligt i arbejdstiden.

§ 6. En lønmodtager skal inden ansættelsen af egen drift eller på spørgsmål derom fra arbejdsgiveren oplyse, om lønmodtageren er bekendt med at lide af en sygdom eller har symptomer på en sygdom, som vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde.

§ 11. Læger, klinikker, laboratorier, offentlige myndigheder mv. må ikke videregive helbredsoplysninger omfattet af denne lov til andre end den person, som oplysningerne angår, jf. dog stk. 2.

Stk. 2. Videregivelse af de i stk. 1 nævnte oplysninger kan dog ske, i det omfang det er nødvendigt for at opfylde formålet. Det er endvidere en betingelse, at videregivelsen

følger af anden særlig lov eller bestemmelser fastsat med hjemmel heri,

sker til brug for forskning med den pågældende persons samtykke eller

er nødvendig for at afværge risici af den karakter, som er nævnt i § 4, stk. 1.

Stk. 3. Arbejdsgiveren må ikke anmode om eller modtage og gøre brug af fuldmagt til indhentning af helbredsoplysninger.’

Lovens forarbejder (Folketingstidende 1995-96, tillæg A, s. 132f) indeholder bl.a. følgende bemærkninger til § 2

’Reglen i § 2, stk. 1, sikrer, at arbejdsgiveren har mulighed for at spørge, om lønmodtageren lider af nærmere angivne, aktuelle sygdomme, som vil gøre lønmodtageren uarbejdsdygtig ved det pågældende arbejde.

Det er fx opfattelsen, at en velbehandlet sukkersyge normalt ikke medfører uarbejdsdygtighed, og i så fald kan arbejdsgiveren altså ikke spørge, om man lider heraf. Arbejdsgiveren må kun spørge, om man lider af sukkersyge, som (fortsat) giver anledning til uarbejdsdygtighed.

Det berettiger heller ikke til at kræve oplysning, om man lider af en sygdom, at denne en gang imellem medfører et sygefravær, så længe den pågældende dog almindeligvis må karakteriseres som arbejdsdygtig. En arbejdsgiver må heller ikke spørge, om lønmodtageren i almindelighed har et dårligt helbred.

Med hensyn til arbejdsgiverens spørgsmål om hidtidigt sygefravær er konsekvensen af bestemmelsen, at arbejdsgiveren kun må spørge om antallet af sygedage, når det drejer sig om fravær pga. sygdomme, som - fortsat - vil have væsentlig betydning for arbejdsdygtigheden ved det pågældende arbejde. Dette gælder, uanset hvem arbejdsgiveren måtte spørge, dvs. også andre kilder end lønmodtageren, fx en tidligere arbejdsgiver.

Grundsynspunktet er således, at der kun må spørges om, hvad der er relevant for stillingen.

Det følger af § 2, stk. 3, at det er en betingelse for at bede om oplysningerne, at arbejdsgiveren nærmere angiver, hvilke sygdomme eller symptomer på sygdom, det drejer sig om. Disse sygdomme skal normalt gøre lønmodtageren helt eller delvis uarbejdsdygtig, og uarbejdsdygtigheden skal være i relation til det pågældende arbejde på den pågældende virksomhed.

Bestemmelsen forbyder således i sammenhæng med stk. 1 den praksis, som har dannet sig hos både private og offentlige arbejdsgivere i retning af at spørge generelt til lønmodtageres helbred, når der i denne forbindelse spørges om både relevante og irrelevante sygdomme.’

Spørgsmålet ’har du et godt helbred’

Det følger af ovenstående at en arbejdsgiver kun må spørge om bestemte sygdomme, og at disse skal være relevante, dvs. sygdomme som gør lønmodtageren uarbejdsdygtig til det pågældende arbejde. En arbejdsgiver må derfor ikke spørge generelt til lønmodtagerens helbred. Jeg henviser tillige til Merete Preisler, Helbredsoplysningsloven med kommentarer, (1999), s. 21ff.

Under ansættelsessamtalen blev (A) spurgt om hun havde et godt helbred. Ifølge institutionen havde spørgsmålet ikke til formål at afdække om hun led af en sygdom eller havde haft symptomer på sygdomme, men at afdække hendes egen oplevelse af sin helbredstilstand.

Spørgsmålet blev imidlertid formuleret som en generel forespørgsel om hendes helbred. Jeg kan derfor ikke tillægge institutionens oplysning om formålet afgørende vægt. Således som spørgsmålet var formuleret, var det i strid med bestemmelsen i § 2, stk. 1 og 3. Dette anser jeg for kritisabelt. Vestsjællands Amt burde have påtalt forholdet over for institutionen. Jeg har gjort amtet bekendt med min opfattelse.

Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på lovens § 12 efter hvilken personer hvis rettigheder er krænkede ved overtrædelse af § 2, kan tilkendes en godtgørelse.

Forstanderen har anført at spørgsmålet desuden var berettiget efter lovens § 3. Han har i den forbindelse henvist til institutionens arbejdsmiljø.

Efter § 3, stk. 1, kan en arbejdsgiver ’tilbyde, at der indhentes helbredsoplysninger med de formål, som er nævnt i § 2, stk. 1 og 4, hvis forhold i arbejdsmiljøet gør det rimeligt og hensigtsmæssigt af hensyn til lønmodtageren selv eller andre ansatte’.

For at kunne anvende denne bestemmelse skal der foreligge et tilbud fra arbejdsgiveren. Spørgsmålet ’har du et godt helbred’ kan efter min opfattelse ikke forstås således at der var tale om noget tilbud. § 3, stk. 1, er derfor ikke anvendelig i den foreliggende sag. Desuden var der ikke tale om en undersøgelse som beskrevet i § 3, stk. 2-4.

Indhentelse af oplysninger om hidtidigt sygefravær

(A) har oplyst at hun under ansættelsessamtalen blev spurgt hvor mange sygedage hun havde haft i det forgangne år.

Institutionen har imidlertid udtalt at oplysningerne om antallet af sygefraværsdage uopfordret blev afgivet på spørgsmålet ’har du et godt helbred’.

Der er ikke i sagen noget referat af ansættelsessamtalen. Ombudsmandsinstitutionen er ikke egnet til at afklare et bevisspørgsmål som det foreliggende fordi ombudsmanden i almindelighed ikke har mulighed for at afhøre vidner i sagen, men behandler klager på et skriftligt grundlag. En endelig konstatering af om oplysningerne blev givet uopfordret eller efter forespørgsel, vil ikke kunne gennemføres inden for rammerne af min undersøgelse, men må efter min opfattelse ske ved domstolene.

Det fremgår imidlertid af amtets brev af 27. marts 2001 til forbundet at institutionens stedfortræder efterfølgende samme dag som ansættelsessamtalen telefonisk spurgte (A) om omfanget af hendes sygefravær. Det fremgår endvidere at institutionen indhentede oplysninger om sygefraværet i det seneste år fra amtets centrale personalesekretariat.

Amtet har anført at sygestatistik ikke er omfattet af begrebet helbredsoplysninger efter hidtidig praksis, og henviser i den forbindelse til begrebet helbredsforhold i forvaltningslovens forstand og til at hensigten med helbredsoplysningsloven bl.a. var at udbrede hidtidig praksis for den offentlige sektor til den private sektor.

Som citeret ovenfor fra lovens forarbejder til § 2, stk. 1, må arbejdsgiveren kun spørge om antallet af sygedage når det drejer sig om fravær på grund af sygdomme som - fortsat - vil have væsentlig betydning for arbejdsdygtigheden ved det pågældende arbejde. Forarbejderne nævner således udtrykkeligt antallet af sygedage og betingelserne for at spørge herom. Det kan derfor ikke antages at sygestatistik ikke skulle være omfattet af begrebet helbredsoplysninger i helbredsoplysningslovens § 2, stk. 1’s, forstand. Hidtidig praksis efter forvaltningsloven kan ikke tillægges betydning i denne henseende idet forvaltningsloven viger for særloven.

Efter § 11, stk. 1, må helbredsoplysninger som hovedregel ikke videregives til andre end den person som oplysningerne angår. Videregivelse kan dog ske når de betingelser som er nævnt i § 11, stk. 2, er opfyldt. Dette er ikke tilfældet i denne sag.

Det følger imidlertid af bemærkningerne til § 2, stk. 1, at oplysninger om antal sygedage kan indhentes og dermed også videregives under visse betingelser.

Institutionens forespørgsel drejede sig ikke om fravær på grund af en eller flere bestemte sygdomme, og lovens betingelser for at spørge om antallet af sygedage var derfor ikke opfyldt.

Det forhold at (A) gav samtykke til indhentning af referencer fra tidligere arbejdsgivere, kan ikke føre til et andet resultat.

Jeg anser det for kritisabelt at institutionen indhentede oplysningerne uden at lovens betingelser var opfyldt. Amtet burde have påtalt forholdet over for institutionen. Jeg har gjort amtet bekendt med min opfattelse.

Videregivelse af oplysningerne om sygefravær

Amtets centrale personalesekretariat videregav oplysninger om (A)’s antal sygedage til institutionen.

Som nævnt ovenfor fremgår det af forarbejderne at en arbejdsgiver under visse betingelser kan indhente oplysninger om sygefravær fra f.eks. en tidligere arbejdsgiver. Det må derfor også være berettiget at en tidligere arbejdsgiver giver sådanne oplysninger hvis de nævnte betingelser er opfyldt. Heraf følger modsætningsvis at en videregivelse ikke kan være berettiget hvis oplysningerne ikke relaterer sig til bestemte sygdomme af betydning for udførelsen af det pågældende arbejde. I sådanne tilfælde er en videregivelse ikke sagligt begrundet. Kravet om saglighed må efter min opfattelse også gælde ved videregivelse af sådanne oplysninger inden for samme forvaltningsmyndighed.

Jeg anser det for beklageligt at personalesekretariatet videregav oplysningerne uden at betingelserne var opfyldt. Jeg har gjort amtet bekendt med min opfattelse.

Brugen af oplysningerne om sygefravær - afskedigelsen

Helbredsoplysningsloven regulerer ikke direkte en arbejdsgivers brug af oplysninger om antal sygedage. Det følger imidlertid af lovens § 1 at det vil stride mod lovens formål hvis oplysninger indhentet i strid med loven, og som lønmodtageren ikke var forpligtet til at afgive, jf. lovens § 6, anvendes til at begrænse lønmodtageres muligheder for at opnå eller bevare ansættelse.

I den foreliggende sag var (A) ikke forpligtet til at oplyse om antallet af sygedage, og arbejdsgiveren indhentede disse oplysninger i strid med loven. Et afslag på ansættelse eller afskedigelse alene begrundet i de indhentede oplysninger ville derfor stride mod loven.

Afskedigelsen var da også begrundet med at hun havde afgivet ukorrekte oplysninger om antallet af sygedage. Det antages i ansættelsesretlig teori og praksis at afgivelse af bevidst urigtige oplysninger som har været motiverende for ansættelsen, normalt berettiger den anden part til at opsige forholdet. Jeg henviser bl.a. til Lars Svenning Andersen, Funktionærret, (1998), s. 130.

En offentlig arbejdsgiver må ved ansættelse af en medarbejder udelukkende varetage saglige hensyn. Som det fremgår af det jeg har anført ovenfor, vil det ikke være sagligt at inddrage generelle oplysninger om antal sygedage i forbindelse med en ansættelsesbeslutning.

Arbejdsgiveren kunne derfor i denne sag ikke med rette tillægge hendes oplysninger om antal sygedage vægt ved afgørelsen om ansættelse.

Som følge heraf er det min opfattelse at afgivelsen af de urigtige oplysninger må karakteriseres som værende af mindre betydning for ansættelsesforholdet. På den baggrund mener jeg at amtets reaktion var for vidtgående, og at afskedigelsen således var i strid med proportionalitetsprincippet. Jeg anser dette for kritisabelt, og jeg har henstillet til amtet at genoptage sagen med henblik på en stillingtagen til hvilke konsekvenser dette bør få.

Jeg har herefter ikke tilstrækkelig grund til at behandle de sagsbehandlingsspørgsmål som sagen i øvrigt rejser. Jeg tænker herved særligt på at der er notatpligt med hensyn til oplysninger indhentet fra andre end parten som (lovligt) kan indgå i afgørelsesgrundlaget når disse ikke i øvrigt fremgår af sagens dokumenter, og at der er partshøringspligt for så vidt angår sådanne oplysninger, i den udstrækning de er væsentlige og til ugunst for den pågældende part.”

Vestsjællands Amt meddelte mig i brev af 2. august 2002 at der var indgået en aftale med A og hendes faglige organisation om at A fik en økonomisk godtgørelse og erstatning. Amtet meddelte desuden at amtets procedure omkring håndtering og brug af helbredsoplysninger var ændret i overensstemmelse med min udtalelse.

Jeg meddelte herefter amtet at jeg ikke foretog mig mere i sagen.

Afskedigelse som følge af urigtige oplysninger om sygedage under ansættelsessamtale. Proportionalitetsprincippet. Indhentelse, videregivelse og brug af helbredsoplysninger

Det fremgik af sagen at A blev ansat som assistent med virkning fra den 23. februar 2001 ved døgninstitutionen X under Vestsjællands Amt. De første 3 måneder var prøvetid. Ansættelsen skete efter overenskomst mellem Amtsrådsforeningen og Socialpædagogernes Landsforbund for pædagogisk personale ved døgninstitutioner mv.

I brev af 6. marts 2001 til A skrev stedfortræderen for forstanderen følgende

”Du indstilles hermed til uansøgt afsked. Fratræden vil ske efter gældende varsel.

Det er mellem parterne aftalt, at (A) fritstilles i perioden op til fratrædelsesdatoen.

Du vil snarest modtage meddelelse herom fra Vestsjællands Amt.”

Stedfortræderen sendte den 7. marts 2001 et referat af tjenstlig samtale med A til amtets personalekontor. Af referatet fremgik følgende

”Undertegnede forholder (A) at hun i ansættelsessamtalen har afgivet ukorrekte oplysninger og som følge heraf, opsiges hun i overensstemmelse med ansættelsesbrevets bestemmelser.

(A) har ingen umiddelbare kommentarer til dette.

(A) er blevet tilbudt deltagelse i samtalen af tillidsrep. ( ), men har afslået dette.”

Af et telefonnotat af 8. marts 2001 udarbejdet af amtets personalekonsulent fremgik at forstanderen for døgninstitutionen X under samtalen oplyste at afskedigelsen ikke var begrundet i oplysninger om graviditet ”eller anden diskriminering ift. religion, race, fagforening m.v.”. Det fremgik ikke af telefonnotatet hvilke oplysninger der lå til grund for indstillingen om afsked.

I brev af 8. marts 2001 skrev amtet til A at man påtænkte at afskedige hende. Begrundelsen var ”at du ved ansættelsessamtalen har afgivet ukorrekte oplysninger, jf. vedlagte referat af den 7. marts 2001 fra møde mellem dig og stedfortræder ( )”. Partshøringsfristen var den 22. marts 2001.

A’s fagforbund, B, bad på vegne af A i brev af 12. marts 2001 amtet redegøre for hvilke oplysninger der lå til grund for den påtænkte afskedigelse.

Amtet bad forstanderen om en udtalelse, og denne oplyste i brev af 20. marts 2001 bl.a. følgende

”På spørgsmålet ’har du et godt helbred’ oplyser (A), at det har hun. Hun oplyser i den forbindelse et antal fraværsdage inden for det sidste års tid, der markant afviger fra de faktiske. Ved telefonisk samtale umiddelbart efter ansættelsessamtalen gentager (A) ovenstående udsagn dog således, at hun ved denne lejlighed oplyser et antal fraværsdage, som afviger endog endnu mere fra de faktiske.

(A) understreger endvidere gentagne gange under samtalen, at ’ærlighed’ er en helt afgørende faktor for hende i relation til ledelse, kolleger og arbejdet i almindelighed.

På spørgsmålet ’har du noget imod vi tager referencer på dig’ bekræfter (A), at det er hun indforstået med. Oplysningerne er indhentet hos tidligere arbejdsgiver ’Vestsjællands amt’.”

Amtet sendte den 22. marts 2001 forstanderens udtalelse til B som i brev af 22. marts 2001 bad amtet om mere præcise oplysninger således at A havde et formelt korrekt juridisk grundlag at afgive sit partshøringssvar på.

I en e-mail af 23. marts 2001 til amtet fastholdt B sin anmodning.

I brev af 27. marts 2001 til B skrev amtet bl.a. følgende

”Vestsjællands Amt står uforstående overfor (B)’s brev af den 22. marts 2001, og mail af den 23. marts 2001 kl. 14.09, idet amtet finder at det fremgår af dels amtets brev af den 8. marts 2001 ang. den påtænkte afsked og forstander (E)’s brev af den 20. marts 2001, idet det er oplyst

- at det er ukorrekte oplysninger afgivet ved ansættelsessamtalen af (A), der begrunder en uansøgt afsked af (A).

- hvilket spørgsmål der blev stillet til (A) ved ansættelsessamtalen og hvilket svar (A) har givet til ansættelsesudvalget og efterfølgende ved telefonsamtalen.

- at reference er taget hos (A)’s tidligere arbejdsgiver, Vestsjællands Amt. Oplysninger indhentet hos tidligere arbejdsgiver er de faktiske oplysninger om (A)’s sygefravær for år 2000.

Til understregning af ovennævnte oplysninger kan det til orientering oplyses, at stedfortræder (C) og afdelingsleder (D) har deltaget i ansættelsessamtalen den 20. februar 2001 med (A).

(A) har ved ansættelsessamtalen da der spørges ’har du et godt helbred?’ oplyst, at det har hun og at hun cirka på årsbasis har haft 14 sygefraværsdage.

Stedfortræder (C) har efterfølgende samme dag telefonisk spurgt (A) om omfanget af hendes sygefravær. Hertil svarer (A), at 14 dage i gennemsnit på et år nok er lige i overkanten. (C) spørger om det er i orden at indhente en reference på (A), hos hendes tidligere arbejdsgiver. (A) giver samtykke hertil.

Til amtet er det oplyst fra forstander (E), at (A)’s sidste arbejdsgiver er institutionen ( ) under Vestsjællands Amt. Institutionen (X) henvender sig derfor for at få oplysninger om (A)’s sygefravær det sidste år. Af oplysningerne fremgår det at (A) har haft 38 sygefraværsdage fra den 1. februar 2000 til 31. juli 2000 og senere i perioden 1. oktober 2000 til 5. november 2000 6 sygefraværsdage.

Dette ligger som det også fremgår af forstander (E)’s svar af den 20. marts 2001 markant over, hvad (A) har oplyst til ansættelsessamtalen og efterfølgende ved telefonsamtalen mellem (C) og (A).

Vedrørende spørgsmålet om hvorvidt en forvaltningsmyndighed i henhold til offentlighedslovens § 6 har en notatpligt i sager, hvor der vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed angående mundtlige oplysninger om faktiske omstændigheder, der har betydning for sagens afgørelse, er det naturligvis korrekt. Hvis oplysningerne i øvrigt fremgår af sagen er notatpligt ikke påkrævet jf. offentlighedslovens § 6, stk. 1, sidste punktum.

Vestsjællands Amt er af den opfattelse at alle sagens oplysninger om faktiske omstændigheder, der [har] betydning for denne sags afgørelse fremgår af sagen og har gjort det siden den 22. marts 2001 ved forstander (E)’s brev med en udtalelse i sagen, idet det der er oplyst

· Hvilke oplysninger døgninstitutionen (X) fik ved ansættelsessamtalen fra (A).

· Hvilket spørgsmål, der ved ansættelsessamtalen blev stillet (A).

· Hvilke oplysninger der ligger til grund for den påtænkte afsked.

· Hvorfra oplysningerne stammer.

· Fra hvem oplysningerne stammer.”

B bad herefter i brev af 28. marts 2001 amtet om udsættelse af svarfristen. Denne blev af amtet fastsat til den 5. april 2001.

A afgav den 2. april 2001 et partshøringssvar. Heraf fremgår bl.a. følgende

”Til samtalen er stedfortræder (C) og afdelingsleder (D) tilstede. ( ) Jeg bliver også spurgt om hvor mange sygedage jeg har haft i det forgangne år. Jeg er IKKE 100% sikker på hvad jeg svarede på det spørgsmål, men jeg mener jeg sagde omkring de 14 dage og jeg gav ikke nogen begrundelse for, hvorfor jeg havde haft de sygedage.

Det er rigtigt at (C) og jeg taler i telefon samme dag som ansættelsessamtalen har fundet sted. Samtalen går på, at jeg har fået jobbet. (C) siger en masse positive ting om mig, samt siger at det eneste ved samtalen hun studsede over, var de af mig nævnte 14 sygedage. I den forbindelse husker jeg ikke, om jeg har nævnt et andet antal sygedage, men jeg husker jeg har ’talt (C) efter munden’ forstået på den måde, at da hun siger at hun er studset over de 14 sygedage, trækker jeg lidt i land fordi jeg fornemmer på hende, at det er for mange. Det gør jeg for at gøre hende tilfreds fordi jeg er så glad for at være blevet ansat og fordi jeg selvfølgelig gerne vil have jobbet.

I brevet fra Vestsjællands Amt står der at (C) spørger om lov til at indhente reference under telefonsamtalen. Dette er IKKE korrekt. Allerede ved ansættelsessamtalen spørges der om, om der må indhentes referencer og straffeattest på mig, hvad jeg naturligvis svarer ’ja’ til.

Jeg er uforstående overfor det anførte antal sygedage for år 2000. Men efter hvad jeg selv har noteret i min kalender, har jeg haft 33 + 6 sygedage, hvoraf de 14 dage stadig har været på lægeerklæring. Og ja jeg har et godt helbred og jeg har ikke tilbageholdt helbredsmæssige oplysninger. De 14 lægeerklæringsdage har ikke haft med fysisk sygdom at gøre, men derimod med personlige problemer. Resten har været sygedage pga. influenza, omgangssyge osv. Ligesom alle andre mennesker render ind i nu og da.”

Den 6. april 2001 blev sagen forhandlet mellem B, institutionen og amtet uden at der opnåedes enighed.

A blev herefter afskediget ved brev af 6. april 2001 til fratræden den 20. april 2001. Hun blev fritstillet fra den 6. marts 2001.

Den 13. juli 2001 skrev det daværende indenrigsministerium til forbundet at ministeriet ikke havde grundlag for at iværksætte undersøgelser angående de forhold som blev påset af ministeriet.

Herefter klagede B i brev af 17. juli 2001 til mig. B anførte at reglerne om notatpligt og partshøring samt lov om brug af helbredsoplysninger var overtrådt. Desuden var det påfaldende at de indhentede oplysninger efterfølgende blev brugt til ugunst for A samtidig med at der bortfaldt en arbejdsopgave. A havde ikke været sygemeldt under sin ansættelse på døgninstitutionen X, og der var heller ikke påtalt mangler i hendes udførelse af tjenesten. B fandt ikke at der var proportionalitet mellem sanktionen og den påståede forseelse. Endelig mente B at tidligere arbejdsgivere ikke havde ret til at videregive helbredsoplysninger.

Efter en gennemgang af sagens akter bad jeg Vestsjællands Amt om en udtalelse. Jeg bad om at amtet særligt udtalte sig om hvorvidt amtet kunne anses for at have overholdt lov om brug af helbredsoplysninger på arbejdsmarkedet, særligt lovens §§ 2 og 11.

I sin udtalelse af 30. oktober 2001 anførte amtet bl.a. følgende

”Helbredsoplysningslovens § 11, stk. 3, har følgende ordlyd

’Arbejdsgiveren må ikke anmode om eller modtage og gøre brug af fuldmagt til indhentning af helbredsoplysninger’.

Ud fra ordlyden og bemærkningerne til loven er det arbejdsgiveren forbudt at indhente helbredsoplysninger.

Efter forarbejderne til loven var denne regel fundet nødvendig bl.a., fordi forvaltningsloven ikke anvendes i den private sektor.

Om videregivelse af oplysninger til en anden forvaltningsmyndighed hedder det i forvaltningslovens § 28, stk. 1 og 2, at

’Oplysninger om enkeltpersoners rent private forhold, herunder oplysninger om race, religion og hudfarve, om politiske, foreningsmæssige, seksuelle og strafbare forhold samt oplysninger om helbredsforhold, væsentlige sociale problemer og misbrug af nydelsesmidler og lignende må ikke videregives til en anden forvaltningsmyndighed.

Stk. 2. Videregivelse af de i stk. 1 nævnte oplysninger kan dog ske, når

den oplysningen angår, har givet samtykke,’

Det fremgår af John Vogter, Forvaltningsloven p. 541, at Justitsministeriet har udtalt, at ordet helbredsforhold - i forvaltningslovens forstand - synes at vise, at der skal foreligge mere præcise sygdomsoplysninger eller en nærmere karakteristik af vedkommendes helbredstilstand. Justitsministeriet fandt således ikke at oplysninger om sygefravær i sig selv indeholder så præcise oplysninger om en persons helbredsforhold, at disse oplysninger er omfattet [af] begrebet om helbredsforhold.

Da det ifølge forarbejderne til loven med vedtagelsen af § 11, stk. 3 var hensigten at udbrede hidtidig praksis fra den offentlige sektor til den private sektor, er det Vestsjællands Amts opfattelse, at der intet kritisabelt findes i forbindelse med, at institutionen (X) indhentede sygefraværsstatistikken fra amtets centrale personalesekretariat, da sygestatistik ikke er omfattet af begrebet helbredsoplysninger efter hidtidig praksis. Det fremgår da også af bemærkningerne til lovforslagets § 2, stk. 1, at arbejdsgiver med hensyn til hidtidigt fravær kan spørge ’andre kilder end lønmodtageren, fx en tidligere arbejdsgiver’.

I forhold til lovens § 2 har forstanderen på (X) forklaret,

’at man ikke har indhentet helbredsoplysninger, idet oplysningerne om antallet af sygefraværsdage uopfordret er afgivet til (X) på spørgsmålet ’har du et godt helbred’. Dette spørgsmål har ikke til formål at afdække, hvorvidt (A) lider af en sygdom eller har haft symptomer på sygdomme men har alene til formål at afdække (A)’s egen oplevelse af sin helbredstilstand. Spørgsmålet blev ikke fulgt op af (X) m.h.p. uddybning af de afgivne oplysninger.’

Videre er det blevet forklaret, at ’boinstitutionen er en specialinstitution for ( ). Det indebærer, at ansatte akut må forvente at skulle håndtere endog meget kaotiske og voldsomme situationer, hvor institutionens beboere i affekt foretager angreb på personalet i form af slag, spark, bid eller lignende.

Det fordrer, at ansatte skal besidde en vis fysisk kapacitet således, at de er i stand til at foretage en fysisk magtanvendelse og berolige den pågældende beboer. Der foreligger en reel risiko for, at ansatte udsættes for fysiske og psykiske skader, såfremt det modsatte måtte være tilfældet. Det skal bemærkes, at der på institutionen foretages 4-600 fysiske magtanvendelser årligt, som indberettes i henhold til gældende lovgivning.

Det skal bemærkes, at der på institutionen er foretaget en række organisatoriske og samarbejdsmæssige foranstaltninger af hensyn til medarbejdernes tryghed og sikkerhed.

I henhold til lovens § 2 stk. 1, er det derfor af meget væsentlig betydning for (A)’s arbejdsdygtighed ved (X), at hun oplever sin helbredstilstand som værende god. Vi opererer i et arbejdsmiljø, hvor ansatte til enhver tid nødvendigvis må kunne foretage indgriben og/eller opbakning i det omfang situationen kræver.

Adkomst til spørgsmålet ’har du et godt helbred’ gives derfor, efter min mening, ikke alene efter lovens § 2, men også efter lovens § 3, hvoraf det fremgår, at der kan indhentes helbredsoplysninger, hvis forhold i arbejdsmiljøet gør det rimeligt og hensigtsmæssigt af hensyn til lønmodtageren selv eller andre ansatte’.

I forhold til det af (B) øvrigt anførte henvises til Vestsjællands Amts brev af 27. marts 2001 til (B).”

I brev af 9. november 2001 kommenterede B amtets udtalelse. B anførte at der ikke i det foreliggende materiale havde været rejst tvivl om A’s fysiske kapacitet. Hun havde ikke under sin ansættelse ved X været sygemeldt og havde efter det oplyste heller ikke været ude i situationer som kunne antyde at hun ikke både fysisk og psykisk var i stand til at bestride stillingen.

Ombudsmandens udtalelse

”Lov om brug af helbredsoplysninger mv. på arbejdsmarkedet (lov nr. 286 af 24. april 1996) indeholder bl.a. følgende bestemmelser

’ § 1. Loven har til formål at sikre, at helbredsoplysninger ikke uberettiget anvendes til at begrænse lønmodtageres muligheder for at opnå eller bevare ansættelse. ( )

Ombudsmandens udtalelse

Resumé

En assistent ved en amtskommunal døgninstitution gav under ansættelsessamtalen urigtige oplysninger om tidligere sygefravær og blev derfor senere afskediget.

Ombudsmanden udtalte at det var i strid med helbredsoplysningslovens § 2, stk. 1 og 3, at arbejdsgiveren havde spurgt generelt om assistenten havde et godt helbred.

Det var desuden i strid med loven at arbejdsgiveren havde indhentet oplysninger om antallet af sygedage uden at det drejede sig om fravær på grund af bestemte sygdomme af betydning for udførelsen af arbejdet.

Endvidere var det i strid med loven at amtskommunens centrale personalesekretariat videregav oplysningerne til døgninstitutionen.

Ombudsmanden udtalte at det ikke var sagligt at inddrage generelle oplysninger om antallet af sygedage i forbindelse med en ansættelsesbeslutning. Afgivelsen af de urigtige oplysninger måtte derfor karakteriseres som værende af mindre betydning for ansættelsesforholdet. Som følge heraf var afskedigelsen i strid med proportionalitetsprincippet. Ombudsmanden henstillede at sagen blev genoptaget. (J.nr. 2001-2410-813).