Afslag på ansøgning om tilladelse til opstilling af pølsevogn. Inddragelse af kriterier. Skønsafvejningen. Begrundelse

Afslag på ansøgning om tilladelse til opstilling af pølsevogn. Inddragelse af kriterier. Skønsafvejningen. Begrundelse

A søgte den 24. januar 1998 om tilladelse til opstilling af pølsevogn på hjørnet af X-vej og Y- vej i Allerød. Han havde tidligere fået afslag på en lignende ansøgning.

A fik en midlertidig tilladelse til det ansøgte ved brev af 24. september 1998. Af tilladelsen fremgik bl.a. følgende

”Teknisk Udvalg har på sit møde d. 15. september 1998 behandlet Deres ansøgning om opsættelse af en pølsevogn på ( )-torvet på (X)- vej. Teknisk Udvalg meddeler Dem hermed tilladelse til at opsætte pølsevognen på nedenstående betingelser.

Tilladelsen gælder kun et år, frem til 1 oktober 1999.

Pølsevognen skal være en såkaldt ’Parisermodel’, jvf. Deres ansøgning.

Pølsevognen må kun være opstillet i forretningernes åbningstid. Som anført i Deres ansøgning, ca. 11.00-18.00 på hverdage og 10.00-14.00 på lørdage.

Udenfor disse tider skal pølsevognen være fjernet og pladsen, hvor pølsevognen har stået, skal være ryddet og rengjort.

Placeringen af pølsevognen skal aftales på stedet med Teknisk Afdeling. Kontakt ( ), tlf. ( ), for et møde på stedet. Nærværende tilladelse er kun gældende for denne aftalte placering.

Der må ikke opstilles andre papirkurve end dem der allerede er på pladsen. Papirkurve til kunderne skal være fastgjort på pølsevognen, så at det hele optræder som en samlet enhed.”

Ved brev af 15. oktober 1998 skrev B til Allerød Kommune at hun havde indgået en forpagtningsaftale med A vedrørende pølsevognen. I brevet præciserede hun at hun ville sørge for rengøring af pølsevognen og dens plads på hjørnet af X-vej og Y-vej.

Den 27. oktober 1998 indsendte B ”Ansøgning om permanent opstilling af pølsevogn på (X)-vej”. Hun anmodede samtidig om at ansøgningen blev behandlet fortroligt. I ansøgningen bemærkede B bl.a. at A efter hendes opfattelse ikke var interesseret i pølsevognens drift, og at hun derfor mente at hun var mere berettiget til at opnå en permanent tilladelse til opstilling af pølsevognen. Hun bemærkede endvidere at hun havde bopæl i Allerød Kommune, at hun var omkring ( ) år, og at hun før overtagelsen af pølsevognen havde været langtidsledig.

Allerød Kommune meddelte den 3. december 1998 at kommunen ville tage stilling til ansøgningen fra B i efteråret 1999 hvor A’s midlertidige tilladelse til opstilling af pølsevognen udløb.

Ved brev af 11. august 1999 til Allerød Kommune skrev B bl.a. følgende

”Da nu tiden nærmer sig for prøveperiodens udløb, vil jeg godt her tillade mig at komme med supplerende oplysninger til min ansøgning, udfra den erfaring jeg nu har erhvervet mig.

Både kommunen og jeg har i den forløbne periode holdt pladsen pæn og rengjort. Der er både blevet beplantet med blomster og hækplanter. Endvidere er det på den modsatte side opsat en stor kumme med blomster.

Det får mig til at nævne, at i den ende af (Y)- vej hvor jeg står hver dag, har der aldrig været forøvet hverken graffiti eller hærværk, og blomsterne står endnu pænt. Det mener jeg er et udtryk for, at jeg har godt fat i den unge generation, og at de respekterer mig. Det rygtes jo hurtigt i de kredse. Selv ikke ved fester i ( )-hallen, har der været hærværk eller graffiti i ’min ende’ af (X)-vej. Derfor mener jeg at jeg er den bedste til at overtage tilladelsen.

Jeg må også supplerende oplyse Dem om, at så længe (A) har tilladelsen, er det ikke muligt for mig at tegne egen forsikring, ejheller at blive registreret som kunde hos ( ), med deraf følgende rabatter, og endelig kan jeg ikke få ny vogn, sålænge den gamle er leased af (A).

Den nuværende vogn trænger faktisk til en udskiftning, da den er nedslidt, blevet grålig i farven, og meget svær at rengøre.”

A søgte ved et brev der blev modtaget i Allerød Kommune den 23. september 1999, om en permanent tilladelse til opstilling af pølsevognen.

Allerød Kommune oplyste ved brev af 28. september 1999 at A’s ansøgning ville blive behandlet på førstkommende møde i teknisk udvalg.

På baggrund af en telefonisk henvendelse fik A den 11. november 1999 aktindsigt i alle sagens akter på nær ansøgningen af 27. oktober 1998 fra B. Allerød Kommune forelagde anmodningen om aktindsigt for B den 17. november 1999 og bad hende oplyse om hun fortsat ønskede sin ansøgning behandlet fortroligt. B svarede ved brev af 21. november 1999 at hun fortsat helst så sin ansøgning behandlet fortroligt.

A skrev bl.a. følgende til Tilsynsrådet for Frederiksborg Amt den 17. november 1999

”Jeg har gennem 1 år haft opstillet pølsevogn på prøve på kommunens grund (X)-vej i Allerød.

Inden prøvetidens udløb søger jeg Allerød kommune om permanent opstilling af pølsevognen, men får intet svar fra Allerød kommune, og da jeg ikke hører noget fra kommunen, hverken før eller efter prøvetidens udløb, regner jeg med at min ordning med kommunen fortsætter.

D. 9.11 erfarer jeg gennem en artikel i Allerød Nyt at permanent opstilling af pølsevognen er givet til den person der forpagter min pølsevogn på (X)-vej. Vi har endnu ikke modtaget noget skriftligt fra Allerød kommune. Derfor henvender jeg mig d. 9.11 på Allerød kommune for at få aktindsigt, ved anmodning om aktindsigt og udlevering af bilag blev jeg nægtet udlevering af bilag 11, samtidig fik jeg ingen klagevejledning udleveret. Jeg mener også at ifølge forvaltningsloven er der krav om partshøring inden sagen bliver afgjort, dette er ikke sket.

Jeg har fået ideen til opsætning af pølsevogn på (X)-vej, og har fået prøvetilladelsen, jeg mener ikke at man uden videre kan give permanent tilladelse til en anden person, der har været i besiddelse af inside viden, skulle opsætning af pølsevogn på denne plads så ikke have været ud i offentlig licitation?

Som jeg ser dette har Allerød kommunes teknisk forvaltning afgjort sagen på grundlag af ’mudderkastning’ og lemfældig omgang med sandheden fra min forpagters side, det virker ikke som en saglig afgørelse, eller er der overhovedet sket en afgørelse i denne sag? jeg har d.d. endnu ikke modtaget en skriftlig afgørelse fra Allerød Kommune.”

I brev af 24. november 1999 anmodede tilsynsrådet Allerød Byråd om en udtalelse i anledning af brevet.

Den 25. november 1999 traf Allerød Kommune afgørelse i sagen og skrev bl.a. følgende til A

”Din ansøgning om permanent tilladelse til opstilling af pølsevogn, som Teknisk Afdeling har modtaget 23 september 1999, har været fremlagt for Teknisk Udvalg på udvalgets møde d. 26 oktober 1999.

Der var to ansøgninger om stadeplads til pølsevogn. Teknisk Udvalg besluttede at den anden ansøger fik tilladelsen til stadepladsen. Du har således fået afslag på din ansøgning.

Ifølge vores brev af 24 september 1998 fik du tilladelse til at opsætte pølsevogn i et år, frem til 1. oktober 1999. Allerede d. 12 oktober 1998 forpagtede du pølsevognen/tilladelsen til anden side.

I prøveperioden for pølsevognen har Teknisk Udvalg udarbejdet et nyt regulativ for ’Råden over Gadeareal, 1999’. I regulativet er indarbejdet mulighederne for at ansøge politiet og Allerød Kommune om stadeplads til bl.a. en pølsevogn, mod at der betales en stadepladsafgift.

Det nye regulativ er vedlagt.

Opmærksomheden skal henledes på, at der i regulativet står at en stadeplads er personlig. Fremleje, udlån, forpagtning og lignende er ikke tilladt.”

Ved brev af samme dato og senere brev af 7. december 1999 fik B tilladelse til opstilling af pølsevogn på hjørnet af X-vej og Y-vej i en periode på 3 år frem til den 31. december 2003 mod betaling af stadepladsafgift.

A opnåede fuld aktindsigt i sagen den 1. december 1999. A fastholdt den 23. december 1999 sin klage over for Tilsynsrådet for Frederiksborg Amt og klagede samtidig over afgørelsen til Vejdirektoratet.

I et brev modtaget i tilsynsrådet den 23. december 1999 skrev Allerød Kommune bl.a. således

”I brev af 24. september 1998 fik (A) midlertidig tilladelse til opstilling af en pølsevogn på (X)-vej, en tilladelse der kun gjaldt frem til 1. oktober 1999. (A) har ikke kunnet påregne at tilladelsen blev forlænget. Denne har da også ved brev modtaget den 23. september ansøgt om permanent tilladelse.

Vedrørende anmodningen om aktindsigt burde der naturligvis være givet klagevejledning. Det beklager vi ikke er sket.

Kommunen har i brev af 1. december 1999 givet (A) fuld aktindsigt.

Der er ikke i lovgivningen krav om offentlig licitation i denne type sager.”

Tilsynsrådet for Frederiksborg Amt meddelte den 28. december 1999 at sagen var oversendt til Vejdirektoratet til videre foranstaltning da klagen over afgørelsen, herunder spørgsmål om bl.a. aktindsigt, efter tilsynsrådets opfattelse hørte under direktoratet. Tilsynsrådet beklagede samtidig at der allerede var foretaget sagsbehandlingsskridt i sagen.

Den 13. januar 2000 anmodede Vejdirektoratet Allerød Kommune om en udtalelse i sagen.

Den 30. marts 2000 skrev Allerød Kommune bl.a. følgende til Vejdirektoratet

”Til (A)’s brev af 23 december 1999 til Vejdirektoratet, har vi følgende bemærkninger

Kommunen har aldrig bebrejdet (A), at han har haft sin pølsevogn bortforpagtet, da der ikke i prøveperioden har været noget regulativ. Det har netop været kommunens hensigt i prøveperioden at undersøge hvad et regulativ skulle indeholde.

(A) påpeger at han endnu ikke har modtaget vort brev af 28. september 1999, vort bilag 16. Ifølge internt notat i sagen blev dette bilag, sammen med en række andre bilag udleveret til ham d. 11. november 1999 da han fik aktindsigt. Det interne notat er vedlagt i kopi.

Vi skal for de øvrige forhold i (A)’s brev til Vejdirektoratet, henvise til vores udtalelse til Tilsynsrådet i Frederiksborg Amt.”

I brev af 7. april 2000 anmodede Vejdirektoratet Allerød Kommune om en supplerende udtalelse i sagen. Allerød Kommune udtalte bl.a. følgende i brev af 3. maj 2000

”Vejdirektoratet har opfattet vores udtalelse korrekt om, at kommunen aldrig har bebrejdet (A), at han har haft sin pølsevogn bortforpagtet, da der ikke i prøveperioden har været noget regulativ. I vort afslag til ham, har kommunen blot konstateret, at han allerede godt 14 dage efter at have modtaget tilladelsen, bortforpagter pølsevognen til anden side.

Der er ikke i regulativet for ’Råden over Gadeareal’ angivet kriterier efter hvilke en udvælgelse blandt ansøgere skal finde sted.

Der var tale om en situation hvor to konkurrerede om at få pølsevognstilladelsen, som kun en af dem kunne få. Det var ikke muligt, skønnede udvalget, at opstille kriterier, der gjorde fakta, der kun forekom hos den ene af ansøgerne, særligt relevante. Begge ansøgere skønnedes at ville kunne drive pølsevognen. Teknisk udvalg afgjorde derfor sagen ved tilfældighed, hvilket er i overensstemmelse med almindelig forvaltningsret, jf. Bent Christensen: Forvaltningsret, s. 147.

Der har ikke i klagerens korrespondance med kommunen eller på anden måde været udtrykt ønske om at fremkomme med en udtalelse.

Klagerne er ikke sendt til Allerød Kommune, men i første omgang til Tilsynsrådet, Frederiksborg Statsamt, som efter at have behandlet sagen, videresendte klagen til Vejdirektoratet.

Allerød Kommune har alene skullet tage stilling til en anmodning om aktindsigt. Denne er behandlet og klageren har fået fuld aktindsigt.

Oplysninger om forholdet mellem klageren og den nuværende forpagter, som kan læses i forpagterens breve til Allerød Kommune er ikke tillagt nogen betydning ved Teknisk Udvalgs valg mellem de to ansøgere, hvorfor der ikke er pligt til partshøring efter forvaltningslovens § 19.”

A fremkom i brev af 7. august 2000 med sine bemærkninger til denne udtalelse. Af brevet fremgik bl.a. at A havde forventet at opnå en permanent tilladelse til opstilling af pølsevognen, at han derfor havde solgt sin anden pølsevogn, og at han nu havde været arbejdsløs siden august 1999.

Den 17. august 2000 sendte Allerød Kommune bl.a. kommunens regulativ ”Råden over Gadeareal” til Vejdirektoratet. Af regulativet, som trådte i kraft den 1. november 1999, fremgik bl.a. følgende

”Der kan søges Hillerød Politi og Allerød Kommune om tilladelse til ’stadepladser’. Ved stadepladser forstås fast eller lejlighedsvis anvendelse af gadearealet til salg af forskellige varer, f.eks. blomsterboder, pølsevogne og lignende. Tilladelsen gives skriftligt efter ansøgning og bestemmelserne i tilladelsen skal nøje overholdes.

Allerød Kommune vil opkræve en stadepladsbetaling, som oplyses i forbindelse med tilladelsen. Stadepladsbetalingen fastsættes af byrådet i et takstblad, som revideres hvert år.

Tilladelsen til stadeplads er personlig. Fremleje, udlån, forpagtning eller lignende er ikke tilladt. Ingen kan få tilladelse til mere end en stadeplads.”

I brev af 17. oktober 2000 til A traf Vejdirektoratet afgørelse i sagen. Direktoratet skrev bl.a. således

”Vejdirektoratet kan i medfør af vejlovens § 4, stk. 1, som klagemyndighed alene tage stilling til retlige spørgsmål, og kan således kun tage stilling til, om afgørelsen er lovlig i henhold til denne lov.

Vejdirektoratet har derfor ikke mulighed for at tage stilling til rimeligheden i kommunens afgørelse.

Vejdirektoratet har noteret sig, at kommunen i sit afslag henviser til, at en anden ansøger har fået tilladelsen, og at kommunen i samme forbindelse anfører, at De - kort efter at have modtaget tilladelsen for det forudgående år - bortforpagtede pølsevognen.

Vejdirektoratet har endvidere noteret sig, at kommunen i sin udtalelse af 3. maj 2000 har oplyst, at den aldrig har bebrejdet Dem, at De havde bortforpagtet pølsevognen, og at kommunen i den konkrete situation - hvor to personer konkurrerede om at få en tilladelse, som kun en af dem kunne få - ikke har fundet det muligt at opstille kriterier for valget - hvorfor sagen er afgjort ved en tilfældighed.

På denne baggrund må Vejdirektoratet lægge til grund, at kommunen ikke ved afgørelsen har lagt vægt på, at De tidligere havde bortforpagtet pølsevognen.

Vejdirektoratet har ud fra de foreliggende oplysninger ikke grundlag for at antage, at Allerød Kommune ved afgørelsen har taget usaglige hensyn.

På denne baggrund finder Vejdirektoratet, at Allerød Kommunes afgørelse er lovlig, og Vejdirektoratet har derfor ikke grundlag for at ændre afgørelsen.

Efter forvaltningslovens § 22 skal en afgørelse, når den meddeles skriftligt, ledsages af en begrundelse. Kravene til indholdet af begrundelsen er nærmere opregnet i forvaltningslovens § 24. En begrundelse skal således indeholde en henvisning til de retsregler, som afgørelsen er truffet efter, samt angive de faktiske omstændigheder, myndigheden har lagt vægt på og, såfremt afgørelsen beror på et skøn, de kriterier, som er lagt til grund ved skønsudøvelsen.

Allerød Kommune har, jf. ovenfor, som begrundelse for afgørelsen alene anført, at en anden ansøger har fået tilladelsen. Afgørelsen burde have indeholdt en henvisning til de relevante retsregler, konkret vejlovens § 102, stk. 1, samt en nærmere begrundelse for resultatet af kommunens overvejelser.

Vejdirektoratet har gjort kommunen opmærksom på dette forhold.

Den manglende begrundelse kan dog efter forholdets natur ikke give Vejdirektoratet grundlag for at tilsidesætte den konkrete afgørelse som ugyldig, idet dette ville indebære en samtidig tilsidesættelse af tilladelsen (en begunstigende afgørelse) til den anden ansøger.”

Samme dag skrev Vejdirektoratet bl.a. følgende til Allerød Kommune

”Vejdirektoratet har noteret sig, at kommunen i sin udtalelse af 3. maj 2000 har oplyst, at der var tale om en situation, hvor to konkurrerede om at få pølsevognstilladelsen, som kun en af dem kunne få. Det var ikke muligt at opstille kriterier, der gjorde fakta hos den ene af ansøgerne særligt relevante, og på den baggrund afgjorde forvaltningen sagen ved tilfældighed, hvilket efter kommunens opfattelse er i overensstemmelse med almindelig forvaltningsret, jf. kommunens henvisning til Bent Christensen: Forvaltningsret, s. 147.

Vejdirektoratet skal henlede kommunens opmærksomhed på, at efter forvaltningslovens § 22 skal en afgørelse, når den meddeles skriftligt, være ledsaget af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold.

I henhold til forvaltningslovens § 24, stk. 1, skal begrundelsen indeholde en henvisning til de retsregler i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang, afgørelsen efter disse regler beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen.

Efter forvaltningslovens § 24, stk. 2, skal begrundelsen endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Der henvises i den forbindelse til Hans Gammeltoft-Hansen, Jon Andersen, Kaj Larsen og Karsten Loiborg: Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 1. udgave, 1994, s. 145, hvor ombudsmandens sag j.nr. 1991-901- 60 refereres. I denne sag havde Direktoratet for Kriminalforsorgen besat 140 stillinger på grundlag af 168 ansøgninger. De ansøgere, der fik afslag, havde ikke fået nogen konkret begrundelse herfor, da direktoratet ikke anså det for muligt. Ombudsmanden var enig i, at det kunne være forbundet med vanskeligheder at forklare en ansøger, hvorfor ikke lige netop han var kommet i betragtning. Efter ombudsmandens opfattelse kunne begrundelseskravet imidlertid opfyldes ved at tilkendegive, hvilke forhold der var lagt vægt på ved udvælgelsen af ansøgere til de ledige stillinger.

Folketingets Ombudsmand synes således ikke at være enig i, at en afgørelse kan træffes ved tilfældighed uden angivelse af, hvilke forhold, der er lagt vægt på ved udøvelsen af skønnet.

En manglende begrundelse er en generelt væsentlig sagsbehandlingsfejl, som i almindelighed ikke kan afvises at have haft betydning for afgørelsens indhold, og som derfor i almindelighed vil medføre, at afgørelsen tilsidesættes som ugyldig.

Den manglende begrundelse kan dog efter forholdets natur ikke give Vejdirektoratet grundlag for at tilsidesætte den begunstigende afgørelse til den anden ansøger som ugyldig, og dermed heller ikke afslaget til klager.

Vejdirektoratet skal endelig henlede kommunens opmærksomhed på vigtigheden af, at en forvaltningsretlig afgørelse formuleres klart, og at det tydeligt for modtageren fremstår, hvilke dele af afgørelsen, der udgør begrundelsen for denne.”

Den 9. oktober 2001 afgav jeg min foreløbige redegørelse i sagen. Jeg skrev i den forbindelse bl.a. følgende

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

”A. Retsgrundlaget

Allerød Kommunes afgørelse af 25. november 1999 er truffet efter bestemmelsen i vejlovens § 102, stk. 1, nr. 1. Bestemmelsen har følgende ordlyd

’ § 102. Uden vejbestyrelsens tilladelse må det til en offentlig vej hørende areal ikke anvendes til

varig eller midlertidig anbringelse af affald, materiel, materialer, løsøregenstande, skure, skurvogne, boder, automater, skilte, hegn eller lignende, ( )’

Af lovbemærkningerne til bestemmelsen (Folketingstidende 1971-1972, tillæg A, sp. 1154) fremgår bl.a. følgende

’Bestemmelsens stk. 1, nr. 3), svarer til vejbestyrelseslovens § 52, stk. 2, sidste pkt. Nr. 1) og 2) er nye bestemmelser og er medtaget efter forslag fra vejlovsudvalget af 1951 i betænkningen af 1964 ’Private fællesveje og vejbidrag’.’

Der er ikke i loven fastsat nærmere regler om hvornår en tilladelse kan eller skal gives. Heller ikke lovens bemærkninger eller den i bemærkningerne omtalte betænkning angiver noget nærmere herom. Afgørelser efter bestemmelsen beror for så vidt på myndighedens skøn.

I Folketingets Ombudsmands beretning for 1977, s. 435* (s. 439) vedrørende vejlovens § 102 udtalte ombudsmanden således også at vejbestyrelsernes afgørelser efter denne bestemmelse måtte ’træffes ud fra en samlet - afbalancerende - vurdering af samtlige hensyn til vejarealernes forskellige anerkendte funktioner.’

For skønsmæssige afgørelser gælder almindelige forvaltningsretlige grundsætninger og principper.

Det er således almindelig antaget i retspraksis at en forvaltningsmyndighed ikke uden særlige holdepunkter i lovgivningen lovligt kan sætte et lovbestemt skøn ’under regel’. Som udgangspunkt er en forvaltningsmyndighed således forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at inddrage relevante og saglige kriterier og i forhold hertil træffe en afgørelse efter en konkret vurdering, jf. eksempelvis Jon Andersen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 246ff, Jens Garde, Forvaltningsret - Almindelige emner (1997), s. 222, og Bent Christensen, Forvaltningsret - Opgaver, Hjemmel, Organisation (1997), s. 185ff.

Efter min opfattelse gælder i forlængelse heraf at en forvaltningsmyndighed normalt heller ikke uden særlig lovhjemmel kan undlade at foretage en konkret vurdering og i stedet træffe afgørelse ved lodtrækning eller anden form for tilfældighed, dvs. uden inddragelse og afvejning af relevante og saglige kriterier, jf. f.eks. sagen i Folketingets Ombudsmands beretning for 1976, s. 288*. Som eksempel på en særlig lovhjemmel til at træffe afgørelser ved tilfældighed i form af lodtrækning kan nævnes fiskerilovens § 73, stk. 2, vedrørende tildeling af fortrinsrettigheder til at drive erhvervsmæssigt fiskeri på bestemte pladser.

Hertil kommer at der på det offentlige personaleområde gælder en almindelig grundsætning om at ledige stillinger skal besættes med den bedst egnede. På dette område gælder et forbud mod ’skøn under regel’. Det forekommer nærliggende at noget tilsvarende må gælde ved tildeling af stadepladser, og dette forhold styrker formodningen om at forbudet mod ’skøn under regel’ (og tilfældighed) gælder her.

Jeg kan således ikke tilslutte mig kommunens opfattelse hvorefter det skulle være i overensstemmelse med almindelig forvaltningsret at træffe afgørelse ved tilfældighed. Efter min mening kan der heller ikke findes støtte for denne opfattelse i den juridiske litteratur. Som anført af kommunen er det korrekt at Bent Christensen i Forvaltningsret - Opgaver, Hjemmel, Organisation (1997), s. 147, omtaler muligheden for at træffe afgørelse ved tilfældighed, men samtidig peger forfatteren på alternativet, at lægge vægt på forskelligheder, dvs. opstille kriterier som gør fakta som kun forekommer hos nogle af ansøgerne, relevante, eventuelt særlig relevante. De to muligheder for afgørelse opstilles som teorier i et indledende afsnit, og senere i bogen anses alene alternativet for gældende ret, jf. navnlig s. 185f.

Udgangspunktet må derfor være at det kræver særlig lovhjemmel hvis en afgørelse skal træffes ved en tilfældighed.

Imidlertid må det antages at skønnet muligvis kan suppleres med en tilfældighedsregel - f.eks. lodtrækning - hvis en konkret vurdering efter inddragelse af alle relevante og saglige kriterier medfører at to ansøgere er lige kvalificerede, jf. Folketingets Ombudsmands Beretning for 1990, s. 32 (pkt. 61) og s. 389* og SIFU-dommen (UfR 1995.177 H). I denne dom havde en kommune i forbindelse med personalereduktion afskediget to tjenestemandsansatte tandlæger der var de sidst ansatte af tandlægerne i kommunen. Højesteret stadfæstede landsrettens dom hvori et flertal af retten havde udtalt at i forbindelse med afgørelsen af hvilke stillinger blandt flere ensartede stillinger der skulle inddrages, var kommunen forpligtet til at udøve et individuelt, konkret skøn, og at det ved udøvelsen af dette skøn ikke fandtes uberettiget at lade ansættelsestidspunktet indgå som et blandt flere kriterier.

B. Allerød Kommunes retsanvendelse

Ifølge Allerød Kommunes udtalelse af 3. maj 2000 blev afgørelsen om tilladelse til opstilling af pølsevogn truffet ved en tilfældighed da kommunen skønnede at det ikke var muligt at opstille kriterier der gjorde fakta der kun forekom hos den ene af ansøgerne, særligt relevante. Begge ansøgere skønnedes at ville kunne drive pølsevognen.

Efter min foreløbige gennemgang af sagen må jeg imidlertid konstatere at kommunen så vidt ses helt undlod at inddrage relevante kriterier og konkret vurdere de to ansøgere på grundlag heraf. Jeg henviser til at kommunen slet ikke har omtalt kriterier hvorefter en konkret vurdering skulle have været foretaget.

Som nævnt ovenfor må udgangspunktet være at det kræver særlig lovhjemmel hvis en afgørelse skal træffes ved fuldstændig tilfældighed. Der findes ikke i vejlovens § 102, stk. 1, nr. 1, en særlig hjemmel til at afgøre en sag ved lodtrækning/tilfældighed. Derimod skal afgørelser efter bestemmelsen træffes på grundlag af en konkret og individuel vurdering.

Det er derfor min umiddelbare opfattelse at Allerød Kommune ikke ud fra en tilfældighedsregel alene kunne afgøre hvilken af de to ansøgere der skulle have tilladelse til opstilling af pølsevogn. Kommunen burde i stedet have foretaget en konkret vurdering med inddragelse af alle relevante og saglige kriterier til belysning af om enten (B) eller (A) var den bedst egnede ansøger til at drive pølsevognen.

Det er beklageligt at dette tilsyneladende ikke er sket.

Efter min foreløbige gennemgang af sagen er det endvidere min opfattelse at sagens oplysninger skaber en vis tvivl om rigtigheden af det af kommunen anførte hvorefter sagen skulle være afgjort ved en fuldstændig tilfældighed. Jeg henviser til at afgørelsen af 25. november 1999 til (A) peger i retning af en vis utilfredshed med at (A) ikke personligt havde drevet sin pølsevogn i den forudgående periode, sammenholdt med at kommunen i sit efterfølgende regulativ om ’Råden over Gadeareal, 1999’ fastslår at tilladelse til stadeplads er personlig, og at forpagtning ikke er tilladt. Endvidere er der ikke i afgørelsen henvist til en tilfældighedsregel eller lignende. Hertil kommer at (B)’s drift af pølsevognen som forpagter tilsyneladende havde været tilfredsstillende for kommunen. Endelig fremgår det ikke af sagen på hvilken måde fuldstændig tilfældighed blev sikret ved afgørelsen.

Da Allerød Kommune imidlertid udtrykkeligt i brev af 3. maj 2000 har oplyst at kommunen traf afgørelse i sagen ved en tilfældighed, har jeg som Vejdirektoratet foreløbig valgt at lægge denne oplysning til grund.

På baggrund af det ovenstående er det min foreløbige opfattelse at jeg har grundlag for at henstille til Vejdirektoratet at foranledige at Allerød Kommune genoptager behandlingen af sagen og meddeler (A) sin stillingtagen til konsekvenserne af de påpegede hjemmelsmangler.

Jeg gør opmærksom på at jeg i forbindelse med min endelige behandling af sagen vil tage stilling til om Allerød Kommunes afgørelse af 25. november 1999 opfylder begrundelseskravene i forvaltningslovens § 24.”

I brev af 19. november 2001 skrev Allerød Kommune således

”Allerød Kommune tager Ombudsmandens foreløbige udtalelse til efterretning.

For så vidt angår konsekvenserne af de påpegede hjemmelsmangler bemærkes at stadepladstilladelsen udløber 31. december 2002 og at der overfor modtageren af stadepladstilladelsen er tale om en begunstigende afgørelse, som hun i god tro har indrettet sig på.”

Vejdirektoratet skrev i brev af 21. december 2001 bl.a. følgende

”Vejdirektoratet er bekendt med, at Allerød Kommune har sendt sin udtalelse af 19. november 2001 direkte til Dem.

Vejdirektoratet kan henholde sig til sin afgørelse af 17. oktober 2000, hvori Vejdirektoratet overfor Allerød Kommune påpeger, at De ikke synes at være enig i, at en afgørelse kan træffes ved en tilfældighed uden angivelse af, hvilke forhold, der er lagt vægt på ved udøvelsen af skønnet.

Vejdirektoratet har således ved sin afgørelse lagt til grund, at sagen ikke kunne afgøres ved en tilfældighed.

Vejdirektoratet fandt imidlertid samtidig, at selvom manglende begrundelse er en væsentlig sagsbehandlingsfejl, kunne manglen efter forholdets natur ikke give Vejdirektoratet grundlag for at tilsidesætte den begunstigende afgørelse til den anden ansøger som ugyldig, og dermed heller ikke afslaget til klageren som ugyldigt.

Det var således umiddelbart Vejdirektoratets opfattelse, at den af Vejdirektoratet påpegede hjemmelsmangel ikke kunne føre til, at der kunne træffes en ny afgørelse til gunst for klageren, idet dette samtidig ville betyde ophævelse af en begunstigende afgørelse til den anden ansøger. Det fremgår således af sagen, at kommunen har givet udtryk for, at der kun kan gives tilladelse til én pølsevogn, det pågældende sted, jf. kommunens udtalelse af 3. maj 2000. En ny afgørelse med afslag men med en lovlig begrundelse ville af klageren kun kunne opfattes som en efterrationalisering og ikke som en reel begrundelse for afslaget.

Vejdirektoratet fandt således, at det ikke ville have nogen mening, at pålægge kommunen at genoptage sagen.”

Ved brev af 14. januar 2002 sendte jeg A kopi af myndighedernes udtalelser og bad ham komme med sine eventuelle bemærkninger hertil inden fire uger.

Jeg modtog den 8. februar 2002 A’s bemærkninger. A anførte bl.a. at han forventede at det kunne pålægges Allerød Kommune at tildele ham stadepladsen den 31. december 2002 når B’s tilladelse udløb, og at han ønskede erstatning fra Allerød Kommune for tre års tabt indtægt.

Ombudsmandens endelige udtalelse

”Allerød Kommune

Efter forvaltningslovens § 24, stk. 1, skal en begrundelse for en afgørelse indeholde en henvisning til de retsregler i henhold til hvilke afgørelsen er truffet, og i det omfang afgørelsen beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn der har været bestemmende for skønsudøvelsen.

Det følger af bestemmelserne i forvaltningslovens § 24 at en begrundelse skal være subjektivt rigtig i den forstand at begrundelsen skal angive de forhold af retlig og faktisk art som reelt blev tillagt betydning ved afgørelsen, jf. Garde, Nørgaard og Revsbech, Forvaltningsret - Sagsbehandling, 5. udgave, s. 295ff. Det gælder uanset om begrundelsen herved måtte vise at afgørelsen er truffet uden fornøden hjemmel. Den angivne begrundelse skal således kunne danne grundlag for en vurdering af om afgørelsen er retligt holdbar.

I min foreløbige redegørelse lagde jeg til grund at kommunens afgørelse blev truffet ved en tilfældighed. Da kommunen ikke senere har bestridt dette, lægger jeg fortsat til grund at dette var kommunens reelle begrundelse.

Efter forvaltningslovens § 22 skal en skriftlig afgørelse der ikke fuldt ud giver parten medhold, ledsages af en begrundelse.

Kommunen meddelte Dem sin afgørelse i brev af 25. november 1999. Det blev ikke heri angivet at afgørelsen var truffet ved en tilfældighed.

Den ledsagende begrundelse for afgørelsen opfylder således ikke kravene i forvaltningslovens § 24, stk. 1.

Dette er efter min mening i sig selv beklageligt.

Om lovligheden af at afgøre sagen ved en tilfældighed skal jeg bemærke følgende

Efter min endelige gennemgang af sagen er det fortsat min opfattelse at Allerød Kommune ikke ud fra en tilfældighedsregel alene kunne afgøre hvorvidt De eller (B) skulle have tilladelse til opstilling af pølsevogn. Jeg henviser til det som jeg har anført i min foreløbige redegørelse.

Kommunen burde i stedet have foretaget en konkret vurdering med inddragelse af alle relevante og saglige kriterier til belysning af om enten De eller (B) var den bedst egnede ansøger til at drive pølsevognen. Det er beklageligt at dette ikke er sket.

Jeg har noteret mig at Allerød Kommune har taget min foreløbige redegørelse af 9. oktober 2001 til efterretning. Kommunen har imidlertid ikke oplyst hvorvidt man har til hensigt at genoptage behandlingen af sagen og meddele Dem sin stillingtagen til konsekvenserne af de påpegede hjemmelsmangler. Kommunen bemærker alene at stadepladstilladelsen udløber 31. december 2002, og at der i forhold til (B) var tale om en begunstigende afgørelse som hun i god tro har indrettet sig på. Jeg må heraf forstå at kommunen ikke har tænkt sig at foretage sig mere i anledning af sagen.

Jeg mener imidlertid fortsat at hjemmelsmanglerne bør medføre at Allerød Kommune genoptager behandlingen af Deres sag og meddeler Dem sin stillingtagen til konsekvenserne af manglerne, herunder navnlig undersøger og forholder sig til hvorvidt De har krav på godtgørelse eller erstatning på baggrund af de af kommunen begåede fejl.

Jeg har gjort Allerød Kommune bekendt med min opfattelse.

Jeg bemærker at jeg ikke har mulighed for at pålægge Allerød Kommune at tildele Dem stadepladsen når (B)’s tilladelse udløber. De må således indgive en ansøgning herom til Allerød Kommune.

Vejdirektoratet

Jeg har noteret mig at Vejdirektoratet i brev af 17. oktober 2000 gjorde Allerød Kommune opmærksom på at jeg ikke syntes at være enig i at en afgørelse kunne træffes ved en tilfældighed. Jeg må imidlertid konstatere at direktoratet i brevet herefter alene ses at behandle fejlen som en begrundelsesmangel. I udtalelsen af 21. december 2001 til mig har direktoratet imidlertid anført at det ved sin afgørelse lagde til grund at sagen ikke kunne afgøres ved en tilfældighed, dvs. at der forelå en hjemmelsmangel.

I afgørelsen af 17. oktober 2000 til Dem har direktoratet anført at der ikke var grundlag for at antage at kommunen havde taget usaglige hensyn ved afgørelsen, at direktoratet fandt at kommunens afgørelse var lovlig, og at der ikke var grundlag for at ændre den. Direktoratet har således også i forhold til Dem alene kritiseret kommunens begrundelse.

Brevet til Allerød Kommune og afgørelsen af 17. oktober 2000 til Dem tyder således på at direktoratet alene opfattede fejlen som en begrundelsesmangel. Samtidig bærer direktoratets udtalelse af 21. december 2001 hertil præg af at direktoratet sammenblander begreberne hjemmelsmangel og begrundelsesmangel. Dette mener jeg er beklageligt.

Jeg må umiddelbart forstå Vejdirektoratets udtalelse af 21. december 2001 således at direktoratet har taget min foreløbige opfattelse til efterretning. Det fremgår imidlertid ikke hvorvidt direktoratet har til hensigt at bede Allerød Kommune om at genoptage sagen og meddele Dem sin stillingtagen til konsekvenserne af de påpegede hjemmelsmangler.

Jeg må forstå at direktoratet ligesom Allerød Kommune ikke mener at der er grundlag for at genoptage sagen, navnlig under henvisning til at der i forhold til (B) er truffet en begunstigende afgørelse.

Idet jeg henviser til det jeg har anført i afsnittet vedrørende Allerød Kommune, mener jeg imidlertid fortsat at hjemmelsmanglerne bør medføre at Allerød Kommune genoptager behandlingen af Deres sag.

Jeg har derfor henstillet til Vejdirektoratet at sørge for at Allerød Kommune genoptager behandlingen af sagen og meddeler Dem sin stillingtagen til konsekvenserne af hjemmelsmanglerne, herunder undersøger og forholder sig til hvorvidt De har krav på godtgørelse eller erstatning på baggrund af de af kommunen begåede fejl.

Jeg beder Dem afvente resultatet heraf før De eventuelt på ny retter henvendelse til mig.”

Jeg modtog efterfølgende en kopi af et brev af 1. juli 2002 som Allerød Kommune havde sendt til A’s advokat. Brevet var tillige sendt i kopi til Vejdirektoratet. Af brevet fremgik følgende

“Allerød Byråd har behandlet Deres klient (A)’s sag, og udtaler følgende

Allerød Kommune beklager, at der er sket en fejl i behandlingen af sagen, men finder ikke at (A) har krav på erstatning.

En stillingtagen til dette forudsætter en vurdering af, hvorledes en formel korrekt sagsbehandling ville være faldet ud. Kommunen har derfor gennemgået sagsforløbet og finder ud fra saglige kriterier, at man valgte den rette ansøger, hvorfor (A) ikke har lidt et tab.

Det var (B), der i prøveperioden stod for stadepladsen og dens renholdelse. Hun tog kommunens henstillinger til efterretning på tilfredsstillende måde. Endvidere udviste (B) i perioden personlige evner med hensyn til opretholdelse af ro og orden omkring pølsevognen.

Allerød Kommune finder heller ikke, at (A) har krav på godtgørelse for tort. At få afslag på en ansøgning udløser ikke krav på godtgørelse for tort.

Afgørelsen er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ instans.”

Vejdirektoratet meddelte i brev af 5. juli 2002 til Allerød Kommune med kopi til mig at man ikke foretog sig yderligere i sagen.

I brev af 24. juli 2002 meddelte jeg myndighederne at jeg havde noteret mig det myndighederne havde anført, og på det foreliggende grunlag ikke foretog mig mere i sagen.

NOTER: (*) FOB 1976, s. 288, FOB 1990, s. 32 og s. 389, og FOB 1997, s. 435.

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

Ombudsmandens endelige udtalelse

Resumé

En mand havde fået en midlertidig tilladelse til at opstille en pølsevogn. Kort efter forpagtede han vognen til en anden. Ved tilladelsens udløb søgte pølsevognsejeren om at få permanent tilladelse til opstilling af pølsevognen. Forpagteren søgte tillige om at få tilladelsen tildelt permanent. Kommunen tildelte forpagteren tilladelsen i en periode på 3 år og skrev i afgørelsen til ejeren at der havde været to ansøgere, og at den anden ansøger havde fået tilladelsen. I forbindelse med at ejeren klagede til Vejdirektoratet over afgørelsen, oplyste kommunen at afgørelsen var truffet ved en tilfældighed. Vejdirektoratet kritiserede kommunens begrundelse, men mente ikke at kunne tilsidesætte afgørelsen.

Ombudsmanden udtalte at det følger af forvaltningslovens § 24 at en begrundelse skal være subjektivt rigtig i den forstand at begrundelsen skal oplyse om de forhold af retlig og faktisk art som reelt blev tillagt betydning ved afgørelsen. Det gælder uanset om begrundelsen herved måtte vise at afgørelsen er truffet uden fornøden hjemmel. Begrundelsen skal således kunne danne grundlag for en vurdering af om afgørelsen er retligt holdbar.

Da kommunen ikke havde bestridt at afgørelsen blev truffet ved en tilfældighed, måtte ombudsmanden lægge dette til grund. I afgørelsen til pølsevognsejeren blev det ikke oplyst at afgørelsen var truffet ved en tilfældighed. Ombudsmanden mente at det var beklageligt at kommunens begrundelse ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24, stk. 1.

Ombudsmanden udtalte endvidere at kommunen burde have foretaget en konkret vurdering med inddragelse af alle relevante og saglige kriterier til belysning af hvem der var den bedst egnede ansøger til at drive pølsevognen. Det var beklageligt at dette ikke var sket.

Ombudsmanden henstillede til Vejdirektoratet at sagen blev genoptaget. Ombudsmanden udtalte endelig at det var beklageligt at Vejdirektoratets afgørelse til ejeren og udtalelse til ombudsmanden bar præg af at direktoratet sammenblandede begreberne hjemmelsmangel og begrundelsesmangel. (J.nr. 2001-0154-516).