Manglende hjemmel til at aflønne lektor efter forskelslønsprincippet

Manglende hjemmel til at aflønne lektor efter forskelslønsprincippet

Scleroseforeningen klagede over at en lektor, L, ved Danmarks Tekniske Universitet (herefter DTU) blev aflønnet efter forskelslønsprincippet.

Af materialet i sagen fremgik bl.a. at L den 19. august 1994 oplyste Danmarks Ingeniørakademi om at hans erhvervsevne ud fra en lægelig vurdering var nedsat med 2/3 på grund af sygdom (sklerose), og at han derfor med virkning fra den 1. oktober 1994 var tilkendt invalidepension. Han ville dog gerne udnytte sin resterhvervsevne på 1/3 og søgte på den baggrund om ansættelse på nedsat tid svarende hertil.

Den 25. august 1994 svarede Ingeniørakademiet. Af svaret fremgik

”Idet man henviser til din ansøgning af 19. august 1994, skal man meddele, at man kan godkende at din arbejdstid fra 1. oktober 1994 nedsættes til 12 timer om ugen.

Samtidig vil der blive bevilget kr. 40.000,- til medhjælp i faget i de resterende måneder af 1994.

For så vidt angår timeløn i 1995 og fremover, må en sådan bevilling afhænge af den faglige planlægning på DTU.

”

Ingeniørakademiet skrev den 12. september 1994 til Ingeniørforbundet om sagen. Af brevet fremgik

”

Ingeniørakademiet er indstillet på at ansætte (L) 12 timer pr. uge, men skal i henhold til overenskomstens § 13 indhente Ingeniørforbundets tilslutning til ansættelsen.

Spørgsmålet om mulighederne for fortsat indbetaling til pensionsordning eller evt. udbetaling af pensionsbidrag vil blive forelagt Finansministeriet.”

Den 11. november 1994 skrev DTU til Finansministeriet om sagen. Af brevet fremgik

”

(L) har fået ansættelse på Ingeniørakademiet svarende til 1/3 fuldtidsansættelse fra den 1. oktober 1994.

Efter overenskomsten for akademikere i staten, § 6 stk. 1 har DTU og (L) hidtil betalt henholdsvis 10% og 5% i pensionsbidrag. Efter § 6 stk. 4 har (L) imidlertid ikke yderligere ret til pensionsbidrag.

(L) har derfor ikke mulighed for som andre lønmodtagere i samme stilling at få udbytte af den i overenskomsten fastsatte pensionsindbetaling.

I den anledning skal man forespørge Finansministeriet, om der vil være mulighed for at fortsætte pensionsindbetalingerne eventuelt i en anden pensionsordning eller om pensionsbidragene eventuelt kan udbetales som løn.”

Den 24. november 1994 besvarede Ingeniørforbundet Ingeniørakademiets brev af 12. september 1994. Ingeniørforbundet anmodede i den forbindelse om at Ingeniørakademiet overvejede at ansætte L 15 timer pr. uge idet han herved ville være omfattet af overenskomsten.

Ingeniørakademiet skrev den 5. december 1994 til Ingeniørforbundet at L’s pensionskasse havde oplyst at det var en forudsætning for medlemmernes ret til at modtage pension at de ikke havde ansættelse på overenskomstmæssige vilkår. Ingeniørakademiet havde derfor ikke realitetsbehandlet Ingeniørforbundets anmodning af 24. november 1994.

Den 27. januar 1995 tilkendte Revaliderings- og pensionsnævnet i Københavns Amt L mellemste førtidspension.

I brev af 28. marts 1995 besvarede Finansministeriet DTU’s brev af 11. november 1994. Af brevet fremgik

”

Af det foreliggende fremgår, at lektor (L), der er født den ( ) 1937 og uddannet som civilingeniør, pr. 1. oktober 1994 er ansat med en beskæftigelsesbrøk på 1/3.

Danmarks Tekniske Universitet har telefonisk oplyst, at pågældende fra samme dato modtager invalidepension fra vedkommende pensionskasse, hvortil staten har indbetalt pensionsbidrag under pågældendes hidtidige ansættelse.

Finansministeriet skal herved meddele, at pågældende ikke er omfattet af overenskomst for akademikere i staten, jf. dennes § 1, stk. 2, nr. 4, hvorfor der ikke er hjemmel til at ansætte pågældende efter denne overenskomst, herunder at indbetale pensionsbidrag.

Pågældende vil alene kunne ansættes med aflønning efter forskelslønsprincippet og uden indbetaling af pensionsbidrag.

Med en ansættelsesbrøk på 1/3 indebærer forskelslønsprincippet, at aflønningen beregnes som 1/3 af forskellen mellem 1) nettolønnen i pågældende stilling inklusive faste tillæg og 2) pågældendes egenpension, jf. pkt. 2 i Finansministeriets cirkulære af 14. juli 1977 om beskæftigelse og vederlæggelse af førtidspensionerede tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken.

”

Den 27. juli 1995 skrev DTU til L. Af brevet fremgik

”Finansministeriet har meddelt DTU, at der ikke er hjemmel til at indbetale pensionsordning, jf. vedlagte kopi.

Finansministeriet har samtidig gjort opmærksom på, at du alene kan ansættes efter forskelslønsprincippet. Det betyder, at aflønningen skal beregnes som 1/3 af forskellen mellem nettolønnen incl. faste tillæg og pensionen, jf. vedlagte cirkulære af 14. juli 1977.

I henhold til cirkulærets ordlyd, omfatter det kun tjenestemænd og ikke personer, der er pensionerede på grund af helbredsbetinget utjenstdygtighed, hvorfor DTU ikke har fundet grundlag for at anvende forskelslønsprincippet ved din ansættelse.

Finansministeriet har imidlertid telefonisk meddelt, at cirkulæret også er gældende for overenskomstansatte og ved pensionering på grund af sygdom. Grunden til, at det ikke fremgår af cirkulæret, er, at de pågældende organisationer ikke har ønsket at indgå en aftale på området med Finansministeriet, hvorfor bestemmelserne ensidigt er fastsat af Finansministeriet.

DTU ser sig derfor nødsaget til fremover at følge Finansministeriets bestemmelse og ændre din aflønning til forskelslønsprincippet, men der vil ikke blive foretaget korrektioner for det for meget udbetalte.

Du bedes derfor snarest fremsende dokumentation til personalekontoret for størrelsen af din pension, hvorefter din løn vil blive korrigeret i overensstemmelse med Finansministeriets retningslinier.

Din løn vil blive korrigeret fra og med september måned 1995.

”

DTU’s personalekontor rykkede den 14. september 1995 L for pensionspapirerne idet personalekontoret henviste til sit brev af 27. juli 1995 og til at institutlederen havde givet L besked herom uden at han havde reageret. Samtidig oplyste DTU L om at personalekontoret ville være nødsaget til at standse hans lønudbetaling pr. 31. august 1995 på grund af de manglende pensionspapirer, og at personalekontoret ville åbne hans løn så snart papirerne var modtaget.

Den 19. september 1995 modtog DTU’s personalekontor en følgeskrivelse fra L, dateret den 2. juni 1995.

Med brev af 28. september 1995 meddelte personalekontoret L hvordan hans årlige forskelsløn var blevet udregnet. Af udregningen fremgik bl.a. at L’s nettoløn ved fuld tid pr. 1. september 1995 inklusive tillæg udgjorde 348.241,65 kr., og at hans pension pr. samme dato beløb sig til 233.808 kr. L’s forskelsløn udgjorde ved fuld tid således 114.433,65 kr. og 37.113,62 kr. ved 12 timer pr. uge (12/37 af forskelslønnen på fuld tid). Af brevet fremgik bl.a. også at funktionærloven gjaldt for ansættelsen i øvrigt.

Den 13. november 1995 oplyste Ingeniørforbundet i Danmark Finansministeriet om at forbundet gerne ville have en forhandling med ministeriet om hvilke vilkår der skulle gælde for L’s ansættelse. Forbundet sendte samtidig en kopi af brevet til bl.a. DTU og L.

I brev af 5. december 1995 svarede Finansministeriet på Ingeniørforbundets anmodning om forhandling. Af brevet fremgik

”

Det skal her meddeles, at efter sædvanlig praksis anvendes forskelslønprincippet ved ansættelse af alle pensionerede.

Lønnen for civilingeniør (L) vil derfor skulle fastsættes efter reglerne i Finansministeriets cirkulære af 14/7-1977 om beskæftigelse og vederlæggelse af førtidspensionerede tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken.

”

Finansministeriet orienterede DTU om brevet og om et notat af 27. november 1995 der angik sagen. Af notatet fremgik

”

IDA ønsker en forhandling med FM om, hvilke vilkår, der skal gælde for hans ansættelse. I øvrigt mener IDA ikke, at reglerne om forskelsløn gælder, hvilket fremgik af telefonsamtale med (sagsbehandler), IDA.

Relevante regler og praksis.

Jfr. Fmst. Cirk. 14/7-1977 - om beskæftigelse og vederlæggelse af førtidspensionerede tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken - er der særlige regler om aflønning af førtidspensionerede tjenestemænd.

Disse regler anvendes i praksis også for andre pensionerede ansat i staten. Konkret beregnes der en forskelsløn mellem lønnen og pensionen i forhold til det antal timer, pågældende arbejder.

Vurdering.

På baggrund af sagens oplysninger må de ansættelsesvilkår, der skal gælde for pågældende, finde hjemmel i det omtalte cirkulære. I andre lignende sager er der ligeledes hentet hjemmel i cirkulæret om forskelsløn.

Pågældende lektor har nedsat erhvervsevne, hvorfor han er ansat på 1/3 tid. Lønarbejdet udgør således ikke den primære indkomstkilde.

Indstilling.

Det indstilles, at IDA ved brev orienteres om Finansministeriets stillingtagen, og at Fmst. Cirk. af 14/7-1977 gælder for ansættelsen af pågældende lektor ansat på 1/3 tid ved DTU.”

Den 20. november 1996 skrev L til Scleroseforeningen om sagen. Af brevet fremgår

”

Min invalidepension betales af Dansk Ingeniørforenings Pensionskasse, hvortil DTU løbende har indbetalt de overenskomstbestemte 10%, og jeg selv har frivilligt bidraget med mere end de normale 5%. Min arbejdsgiver, staten, blev frigjort for sin pensionsforpligtelse ved indbetaling af pensionsbidraget, og jeg og de øvrige medlemmer af pensionskassen bærer risikoen for, at der er indbetalt tilstrækkeligt til at sikre en varig og stor nok pension. Jeg mener derfor ikke, at Finansministeriets bemærkning i bilag 5, afsnit 3 [afsnit 4 i den del af Finansministeriets brev af 28. marts 1995 som er citeret ovenfor; min tilføjelse] kan tages til indtægt for ministeriets holdning.

I øvrigt mener jeg, at min aflønning strider mod principperne om samme arbejdsvederlag for samme arbejde og ligebehandling af handicappedes arbejde.”

I brev af 26. februar 1997 oplyste Center for Ligebehandling af Handicappede De Samvirkende Invalideorganisationer (som Scleroseforeningen havde inddraget i sagen) om at centrets bestyrelse havde konkluderet at der kunne ligge et potentielt ligebehandlingsproblem i at L udførte arbejde på almindelige vilkår og ikke fik udbetalt fuld løn for dette arbejde. Af nærmere angivne grunde måtte centret dog indtil videre henlægge sagen.

Scleroseforeningen skrev den 4. juni 1997 til Finansministeriet om sagen og vedlagde i den forbindelse forskelligt materiale om sagen, herunder brevet af 26. februar 1997 fra Center for Ligebehandling af Handicappede.

Den 18. november 1997 svarede Finansministeriet Scleroseforeningen. Af svaret fremgik bl.a. at den korrekte aflønningsform for L i overensstemmelse med sædvanlig praksis var forskelslønsprincippet. Ministeriet henviste i den forbindelse til cirkulæret af 14. juli 1977. Herudover fremgik følgende af svaret

”

Finansministeriet har dog haft aflønningen af pensionerede tjenestemænd m.fl. til generel overvejelse. Der foreligger nu et udkast til et nyt cirkulære.

Hovedindholdet i dette cirkulære er, at forskelslønordningen ophæves, og at det fremover vil være den enkelte ansættelsesmyndighed, der fastlægger løn- og ansættelsesvilkårene. Endvidere indeholder cirkulæret en overgangsbestemmelse, der viderefører eksisterende ansættelsesaftaler uændrede, indtil andet aftales.

Finansministeriet forventer inden årets udgang at udsende det endelige cirkulære om deregulering af ordningen.”

I brev af 12. juni 1998 henvendte Scleroseforeningen sig til mig om sagen. Jeg forstod henvendelsen som en klage bl.a. over at L blev aflønnet efter cirkulæret af 14. juli 1977. Den 22. juli 1998 sendte jeg klagen over aflønningen af L videre til Forskningsministeriet til besvarelse (mit j.nr. 1998-1715-811).

Den 18. september 1998 svarede Forskningsministeriet på klagen. Af svaret fremgik

”

Forskningsministeriet kan som administrativ rekursmyndighed behandle klagen over Danmarks Tekniske Universitets (DTU) afgørelse om aflønning af (L). I den forbindelse skal ministeriet præcisere, at Forskningsministeriet ikke har mulighed for at tage stilling til Finansministeriets behandling af denne konkrete sag ang. aflønningen af (L), men alene kan tage stilling til DTU’s afgørelse om aflønning af (L).

Den fastlæggelse af denne individuelle aflønning af (L), som Finansministeriet foretager i brevet af 28. marts 1995, fremtræder ikke som vejledende for institutionen. Meddelelsen fremtræder i sin form som bindende.

Forskningsministeriet finder imidlertid ikke anledning til at udtale kritik af DTU for at have fulgt Finansministeriets lønfastsættelse ved DTU’s endelige aflønning af (L), således som denne er meddelt (L) i DTU’s brev af 27. juli 1995.

Forskningsministeriet finder, at Finansministeriets fastlæggelse i 1995 af lønnen for (L) var i overensstemmelse med praksis for aflønning af bl.a. pensionerede (i dette tilfælde fra en pensionsordning, som det offentlige har givet tilskud til), som tillige ønskede at forblive ansat på deltid.”

I brev af 8. oktober 1998 rettede Scleroseforeningen fornyet henvendelse til mig om sagen. Foreningen henviste i den forbindelse bl.a. til L’s brev af 7. oktober 1998. Den 2. november 1998 sendte jeg foreningens henvendelse videre til Forskningsministeriet med henblik på at ministeriet fik lejlighed til at tage stilling til det som L havde anført i brevet af 7. oktober 1998 (mit j.nr. 1998-2984-811).

Den 8. februar 1999 besvarede Forskningsministeriet foreningens henvendelse af 8. oktober 1998. Af svaret fremgik

”

Det fremgår af (L)’s brev af 7. oktober 1998 til foreningen, at (L) finder, at aflønningen efter forskelslønsprincippet ikke har hjemmel i ansættelsesskrivelsen af 25. august 1994 fra Dansk Ingeniørakademi (DIA), og at en sådan aflønning efter (L)’s opfattelse i øvrigt strider mod retsprincipper om ligeløn og ligebehandling.

For så vidt angår ansættelsesskrivelsen skal Forskningsministeriet bemærke, at der heri er anført, at

’For så vidt angår timeløn i 1995 og fremover, må en sådan bevilling afhænge af den faglige planlægning på DTU.’

Det fremgår af sagen, at det ved ansættelsesforholdets start ikke blev aftalt eller fastsat, at forskelslønscirkulæret skulle finde anvendelse. Det fremgår imidlertid videre af AC-overenskomsten, at (L) efter sin pensionering ved en fortsat ansættelse ikke kunne være omfattet af AC-overenskomsten.

Forskningsministeriet finder på den baggrund, at anvendelsen af forskelslønsprincippet ikke strider mod indholdet af ansættelsesskrivelsen af 25. august 1994.

For så vidt angår anbringendet om, at aflønningen af (L) strider mod retsprincipper om ligeløn og ligebehandling har Forskningsministeriet i et brev af 20. november 1998 til Finansministeriet anmodet om en udtalelse om, hvorvidt Finansministeriet finder, at aflønningen af (L) efter forskelslønsprincippet strider mod retsprincipper om ligeløn og ligebehandling.

I et brev af 21. januar 1999 har Finansministeriet udtalt, at aflønningen af (L) efter forskelslønscirkulæret er den korrekte aflønningsform, da han som førtidspensionist ikke opfylder betingelserne for at være omfattet af AC-overenskomsten. Finansministeriet anfører, at forskelslønscirkulæret fra 1977 efter Finansministeriets opfattelse ikke strider mod almindelige principper om ligeløn og ligebehandling. Det anføres videre, at cirkulæret har baggrund i en generel betragtning om, at offentligt ansatte, der er gået på pension finansieret af det offentlige, ikke samtidig burde kunne oppebære fuld løn.

Finansministeriets kompetence i sager om løn- og andre ansættelsesvilkår

Finansministeriet er den centrale myndighed for behandlingen af sager om løn- og andre ansættelsesvilkår for personale i staten og folkekirken mv.

For overenskomstansatte og andre personalegrupper (bortset fra tjenestemandsområdet, hvor dette følger af bestemmelserne i tjenestemandsloven) blev alle sager under øvrige ministerier vedrørende aftale om samt fastsættelse eller godkendelse af løn- og andre ansættelsesvilkår i 1973 overført til Finansministeriet, jf. Økonomi- og budgetministeriets cirkulæreskrivelse af 19. januar 1973 herom til samtlige ministerier m.v.

Cirkulæreskrivelsen er udsendt til de øvrige ministerier m.v. med hjemmel i Statsministeriets bekendtgørelse af 11. januar 1973 om ændringer i ministeriernes forretningsområder (visse sager vedrørende løn- og ansættelsesvilkår).

Forskningsministeriets afgørelse

Forskningsministeriet skal henholde sig til Finansministeriets udtalelse om, at forskelslønscirkulæret ikke strider mod almindelige principper om ligeløn og ligebehandling.

På den baggrund skal Forskningsministeriet udtale, at vi fortsat ikke finder anledning til at udtale kritik af DTU for at have fulgt Finansministeriets lønfastsættelse i 1995 ved DTU’s endelige aflønning af (L), herunder af, at DTU i et brev af 27. juli 1995 meddelte (L), at DTU på baggrund af Finansministeriets brev af 28. marts 1995 så sig nødsaget til at følge Finansministeriets afgørelse og ændre aflønningen af (L) til forskelslønsprincippet fra og med september 1995, dvs. med 1 måneds varsel.

Finansministeriets brev af 21. januar 1999 vedlægges til orientering i kopi.”

Af Finansministeriets udtalelse af 21. januar 1999 fremgik i øvrigt bl.a. også at cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977 blev ophævet ved cirkulære nr. 173 af 17. april 1998. Herefter er de enkelte ministerier bemyndiget til at fastlægge regler for og træffe beslutninger om aflønning af personer der ansættes efter at de er blevet pensioneret fra det offentlige.

Den 25. februar 1999 rettede foreningen på ny henvendelse til mig om sagen. Foreningen henviste i den forbindelse bl.a. til L’s brev af 23. februar 1999 hvori han kommenterede Finansministeriets og Forskningsministeriets breve af henholdsvis 21. januar 1999 og 8. februar 1999. L fremførte bl.a. at varslingsforpligtelsen ved ændringen af hans lønvilkår pr. 1. september 1995 var tilsidesat hvilket Forskningsministeriet ikke havde kommenteret.

Den 5. august 1999 bad jeg Forskningsministeriet og DTU om en udtalelse i sagen og om udlån af sagens akter.

I brev af 30. august 1999 udtalte DTU sig. Af udtalelsen fremgik

”

Ved brev af 2. juni 1995 (Bilag 6) anmodede (L) om en beregning af ’den nye løn’. Det fremgår ikke af sagen, om (L) er kontaktet af Personaleforvaltningen, eller om han har kontaktet Personaleforvaltningen herom. Men et udarbejdet internt notat af 10. april 1995 skitserer nærmere, hvordan der skal forholdes. (L) har således i perioden 10. april - 1. juni 1995 fået meddelelse om den ’nye’ aflønning, siden han reagerer ved brev af 2. juni 1995.

Henvendelse af 2. juni 1995 medførte et brev af 27. juli 1995 (Bilag 7) , hvori (L) blev oplyst om, at DTU vil følge Finansministeriets bestemmelse om fremtidig aflønning efter forskelslønprincippet, og at der ikke er hjemmel til at indbetale til en pensionsordning. Han blev ved denne lejlighed anmodet om at fremsende dokumentation til personalekontoret for størrelsen af sin pension, hvorefter lønnen kunne blive korrigeret.

Som det fremgår af denne redegørelse, blev (L) (mundtligt?) varslet om den ændrede aflønning i perioden fra den 10. april 1995 til 1. juni 1995. Dette afstedkom hans henvendelse af 2. juni 1995. Personaleforvaltningen anmodede på denne baggrund den 27. juli 1995 med erindringsbrev af 14. september 1995 (L) om pensionsoplysninger, og den nærmere beregning blev, efter at disse oplysninger var modtaget, meddelt ham ved brev af 28. september 1995. Ændringen i lønudbetalingen havde virkning fra den 1. september 1995.”

Forskningsministeriet udtalte sig den 30. september 1999. Af udtalelsen fremgik

”

Det er herfra vores opfattelse, at (L) i overensstemmelse med Finansministeriets udtalelse af 28. marts 1995 ikke vil kunne ansættes efter overenskomst for akademikere i staten i henhold til overenskomstens § 1, stk. 2, nr. 4. Vi finder, at (L) på daværende tidspunkt alene ville kunne aflønnes efter forskelslønsprincippet, som det kommer til udtryk i Finansministeriets udtalelse af 28. marts 1995, jf. pkt. 2 i Finansministeriets cirkulære af 14. juli 1977.

I hele den periode, hvor (L) har været ansat på nedsat tid, har (L) således alene været berettiget til at oppebære den løn, som følger af forskelslønsprincippet. At DTU har aflønnet (L) efter den højere sats, som følger af overenskomst for akademikere i staten i perioden 1. oktober 1994 til 31. august 1995, må derfor betragtes som en fejl.

For så vidt angår varslingspligten ved ændring af løn- og arbejdsvilkår skal de gældende regler, som følger af lovgivningen, herunder af funktionærlovens § 2, stk. 2 og 3, selvsagt overholdes. Disse lovpligtige varslingsregler finder dog kun anvendelse på forhold, hvor der sker en ændring af de bestående retmæssige vilkår.

Såfremt der er sket en fejlberegning eller fejlfortolkning i forbindelse med lønberegningen finder de førnævnte varslingspligter imidlertid ikke anvendelse. I sådanne fejltilfælde vil ansættelsesmyndigheden være berettiget til straks at berigtige fejlen med virkning for fremtiden uden varsel. En lønmodtager, som på fejlagtigt grundlag har fået udbetalt en for høj løn, er således ikke berettiget til at kræve et forudgående varsel før ansættelsesmyndighedens nedsættelse af lønniveauet til det lavere, korrekte niveau.

Det er således Forskningsministeriets opfattelse, at reguleringen af (L)’s løn til aflønning i henhold til forskelslønsprincippet er sket i overensstemmelse med gældende ret.

Efter vores opfattelse kunne der have været fastsat en ændret lønberegning med virkning allerede fra den 1. april 1995 på baggrund af Finansministeriets afgørelse af 28. marts 1995.

På den baggrund finder Forskningsministeriet ikke grundlag for at ændre DTU’s afgørelse om at ændre (L)’s løn- og øvrige ansættelsesvilkår med 1 måneds varsel. Afsluttende bemærkes, at den endelige stillingtagen til kravet henhører under domstolene som aftaleretligt.

”

Den 12. oktober 1999 sendte jeg Scleroseforeningen udtalelserne med henblik på at foreningen fik lejlighed til at fremkomme med bemærkninger hertil.

I brev af 8. november 1999 kommenterede L udtalelserne. L sendte samtidig bl.a. Scleroseforeningen en kopi af brevet. Af brevet af 8. november 1999 fremgik bl.a. at L ikke var bekendt med ændringen af hans lønvilkår før han modtog DTU’s brev af 27. juli 1995. For så vidt angår følgeskrivelsen af 2. juni 1995, oplyste han at datoen ”2. juni 1995” var datoen for udarbejdelse af den formular ved hjælp af hvilken følgeskrivelsen var lavet, at personalekontoret ifølge stemplet havde modtaget skrivelsen den 19. september 1995, og at den interne post på DTU normalt var 1 dag undervejs - ikke 3½ måned. L formodede at der til følgeskrivelsen var vedlagt pensionspapirer.

Jeg sendte den 12. november 1999 L’s brev til Forskningsministeriet og DTU til eventuelle bemærkninger.

I udtalelse af 8. marts 2000 oplyste DTU bl.a. at der med virkning fra den 1. januar 2000 var indgået en aftale mellem DTU og Ingeniørforbundet i Danmark om et fremtidigt jobindhold for (L). DTU vedlagde samtidig en kopi af aftalen. Af aftalen fremgik

”Aftale om job på særlige vilkår

Det aftales herved, at der i henhold til ’Aftale om lokale aftaler om job på særlige vilkår (socialt kapitel)’ af 2. juni 1997 indgås en aftale om job på særlige vilkår for

lektor (L), ( ), Institut for Anvendt Bygge- og Miljøteknik.

Aftalen indebærer, at (L) ansættes efter AC- overenskomsten. Dog fraviges overenskomstens bestemmelser for så vidt angår § 10, idet (L)’s arbejdstid vil være en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 12 timer.

(L)’s løn vil herefter udgøre: 12/37 x (AC- lønnen på trin 17 + de tillæg, han hidtil har haft).

”

Aftalen var den 23. februar 2000 underskrevet af repræsentanter for DTU og Ingeniørforbundet i Danmark.

Forskningsministeriet udtalte sig den 14. marts 2000.

Den 6. april 2000 sendte jeg udtalelserne af 8. og 14. marts 2000 til Scleroseforeningen for eventuelle kommentarer.

I et brev af 4. maj 2000 fremkom Scleroseforeningen med nogle generelle kommentarer til sagen. Foreningen anførte bl.a. at foreningen ikke mente at praksis vedrørende forskelsløn til tjenestemænd uhjemlet kunne anvendes over for overenskomstansatte som blev pensioneret på grund af sygdom. For så vidt angår overenskomstens bemærkninger om at pensionerede ikke var omfattet af denne, betød det efter foreningens opfattelse at det kun var efter konkret aftale mellem parterne at en pensioneret person var omfattet af hele eller dele af overenskomsten. Foreningen anmodede om at disse synspunkter indgik i min behandling af sagen.

Den 9. august 2000 bad jeg Forskningsministeriet og DTU om eventuelle bemærkninger til foreningens brev af 4. maj 2000. Jeg bad samtidig Forskningsministeriet om at indhente en udtalelse fra Finansministeriet om anvendelsen af cirkulæret af 14. juli 1977 i L’s sag.

DTU og Forskningsministeriet udtalte sig henholdsvis den 24. august 2000 og 25. september 2000. Den 11. september 2000 udtalte Personalestyrelsen sig (Personalestyrelsen har med virkning fra 1. august 2000 varetaget Finansministeriets opgaver på bl.a. det område som denne sag angår). Af udtalelsen af 11. september 2000 fremgik

”

Efter det foreliggende modtog (L) med virkning fra den 1. oktober 1994 invalidepension fra Dansk Ingeniørforenings Pensionskasse, hvortil der under pågældendes hidtidige ansættelse var indbetalt pensionsbidrag i henhold til overenskomsten for akademikere i staten.

Fra samme tidspunkt var (L) ikke omfattet af overenskomst for akademikere i staten, idet det i overenskomstens § 1, stk. 2, var aftalt, at overenskomsten ikke omfattede - blandt andre - pensionerede, som får egenpension fra en pensionsordning, som det offentlige har ydet tilskud til.

I overensstemmelse med denne bestemmelse meddelte Finansministeriet ved brev af 28. marts 1995 Danmarks Tekniske Universitet, at der ikke var hjemmel til at ansætte pågældende efter overenskomst for akademikere i staten.

Videre meddelte Finansministeriet, at pågældende alene kunne ansættes med aflønning efter forskelslønsprincippet. Denne udtalelse om fastsættelsen af aflønningen af (L) var i overensstemmelse med Finansministeriets dagældende, mangeårige praksis for, at forskelslønsprincippet blev anvendt ved fastsættelse af aflønningen af pensionerede, som blev ansat i staten m.v., og som ikke var omfattet af Finansministeriets overenskomster m.v.

Det bemærkes, at forskelslønsprincippet blev anvendt ved lønfastsættelsen for pensionerede uanset pensionsårsagen og uanset, om vedkommende modtog tjenestemandspension m.v. eller egenpension fra en arbejdsmarkedspensionsordning, som det offentlige havde bidraget til i henhold til overenskomst m.v.

I den foreliggende sag anvendtes forskelslønsprincippet således i overensstemmelse med den anførte praksis for lønfastsættelse for pensionerede, som ikke var omfattet af Finansministeriets overenskomster m.v.

Der var ikke tale om anvendelse af Finansministeriets cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977 om beskæftigelse og vederlæggelse af førtidspensionerede tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken, der alene omfattede førtidspensionerede tjenestemænd, jf. cirkulærets pkt. 1, det vil sige tjenestemænd afskediget med aktuel egenpension på grund af alder før det fyldte 67. år eller før eventuel lavere pligtig pensionsalder.

”

DTU beskrev i sin udtalelse bl.a. brevvekslingen med Finansministeriet da det var Finansministeriets regelfortolkning som Scleroseforeningen anfægtede. Forskningsministeriet henviste i sin udtalelse til DTU’s og Finansministeriets udtalelser. Forskningsministeriet vedlagde også Finansministeriets udtalelse af 21. januar 1999.

Den 3. oktober 2000 sendte jeg Scleroseforeningen udtalelserne med henblik på eventuelle bemærkninger.

I brev af 9. oktober 2000 anmodede Scleroseforeningen mig om bl.a. at tage stilling til om Finansministeriets mangeårige - og ensidige - praksis med at anvende forskelslønsprincippet ud over den persongruppe som var nævnt i cirkulæret af 14. juli 1977, havde været lovlig.

Den 9. november 2000 sendte jeg Scleroseforeningens brev til Forskningsministeriet, DTU og Personalestyrelsen til eventuelle bemærkninger.

Den 8. januar 2001 oplyste IT- og Forskningsministeriet mig om at L’s lønsag som følge af ressortændringen mellem Forskningsministeriet og Undervisningsministeriet nu hørte under Undervisningsministeriet. IT- og Forskningsministeriet havde derfor oversendt sagen til Undervisningsministeriet.

Henholdsvis den 13. december 2000, 29. januar 2001 og 1. februar 2001 udtalte DTU, Personalestyrelsen og Undervisningsministeriet sig.

Med brev af 5. februar 2001 sendte jeg udtalelserne til Scleroseforeningen med henblik på eventuelle kommentarer. Hvis jeg ikke hørte fra foreningen inden 4 uger, ville jeg søge at behandle sagen på det foreliggende grundlag. Jeg hørte ikke yderligere fra foreningen.

Den 26. september 2001 afgav jeg en foreløbig redegørelse i sagen hvoraf følgende bl.a. fremgik

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

”Det grundlæggende spørgsmål i sagen er om Finansministeriet med rette kunne kræve at (L) i perioden fra den 1. september 1995 til den 31. december 1999 blev aflønnet efter forskelslønsprincippet. Som det nærmere fremgår af sagen, indebar det at (L)’s løn skulle reduceres så den svarede til ca. 1/3 af den løn der blev ydet for tilsvarende arbejde efter AC-overenskomsten.

Efter det oplyste var (L)’s deltidsansættelse i perioden fra den 1. september 1995 til den 31. december 1999 ikke omfattet af AC-overenskomsten eller andre kollektive aftaler. Myndighedernes udtalelser om at ansættelsen i denne periode ikke var omfattet af en kollektiv overenskomst, kan ikke give mig anledning til bemærkninger.

Når der ses bort fra bestemmelserne i tjenestemandsloven om tjenestemænd på rådighedsløn - som ikke er relevante i den foreliggende sag - er spørgsmålet om forskelsløn ikke reguleret i lovgivningen, og der findes ikke lovbestemmelser der bemyndiger Finansministeriet eller andre myndigheder til at fastsætte almindelige regler herom.

Som retskilde har Finansministeriet henvist til en mangeårig administrativ praksis som for førtidspensionerede tjenestemænd fremgik af cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977. Uden for cirkulærets område var praksis ikke udformet i skrevne bestemmelser.

Finansministeriet har ikke under sagen nærmere redegjort for ministeriets opfattelse af det lovgivningsmæssige hjemmelsgrundlag for praksis.

I Forskningsministeriets afgørelse af 8. februar 1999 - som Finansministeriet har fået kopi af - er det anført at Finansministeriet som den centrale myndighed har kompetence til at behandle sager om løn- og andre ansættelsesvilkår for personale i staten og folkekirken mv. Jeg går ud fra at der hermed sigtes til den ledelsesret eller arbejdsgiverkompetence som tilkommer Finansministeriet som statslig arbejdsgiver. For så vidt angår henvisningen i afgørelsen af 8. februar 1999 til Statsministeriets bekendtgørelse nr. 21 af 11. januar 1973 hvorefter visse sager vedrørende løn- og ansættelsesvilkår henhører under Finansministeriet, bemærker jeg at denne bekendtgørelse ikke udgør et selvstændigt hjemmelsgrundlag for forvaltningen af personaleområdet. Jeg henviser til den sag der er omtalt i Folketingets Ombudsmands beretning for året 1987, s. 206ff*.

Jeg er enig i at ledelsesretten i et vist omfang kan give Finansministeriet grundlag for at fastlægge nærmere vilkår for ansættelse i staten når der er tale om områder som ikke er reguleret ved overenskomst, aftale eller lov.

For offentlige myndigheder gælder der imidlertid visse grænser for udøvelse af ledelsesretten. Således omfatter de almindelige forvaltningsretlige retsgrundsætninger for offentlig myndighedsudøvelse efter min mening også som udgangspunkt en offentlig myndigheds udøvelse af arbejdsgiverkompetence, herunder legalitetsprincippet, saglighedskravet og proportionalitetsprincippet. Jeg henviser i den forbindelse til den ovennævnte sag i Folketingets Ombudsmands beretning for året 1987 og til Kaj Larsen mfl. i Forvaltningsret, 1994, s. 119f.

Efter det almindelige forvaltningsretlige legalitetsprincip gælder at byrdefulde indgreb over for borgerne kræver en forholdsvis sikker hjemmel. Generelt gælder endvidere at praksis og afgørelser skal være begrundet i saglige hensyn, og at forvaltningen ifølge proportionalitetsprincippet ikke må anvende mere indgribende midler hvis målet kan opnås med mindre indgribende midler.

Finansministeriets krav om anvendelse af forskelslønsprincippet under (L)’s deltidsansættelse i den omhandlede periode må efter min opfattelse anses som et relativt byrdefuldt vilkår. Jeg henviser navnlig til at det indebar at (L)’s løn skulle fastsættes så den svarede til ca. 1/3 af den løn der sædvanligvis ydes for tilsvarende arbejde, jf. AC-overenskomsten. Jeg henviser ligeledes til at med den arbejdsmæssige erfaring og resterhvervsevne som (L) havde, var mulighederne for at (L) på det private arbejdsmarked kunne opnå ansættelse (med bedre løn end forskelsløn), formentlig begrænsede.

Der findes som nævnt ingen lovgivning, aftale eller overenskomst der kan danne grundlag for at anvende forskelslønsprincippet over for (L), idet cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977 alene angik førtidspensionerede tjenestemænd. Den praksis hvorefter forskelsløn anvendtes i et tilfælde som (L)’s, er efter det oplyste uskreven og ikke almindelig kendt eller tilgængelig. I den omtalte sag fra beretningen for året 1987 henstillede jeg at ministeriet fremskyndede arbejdet med få udformet generelle, offentligt bekendtgjorte regler på området. Jeg må nu konstatere at denne henstilling ikke blev efterkommet på det område som er aktuelt i den foreliggende sag.

Sammenfattende mener jeg at det hjemmelsmæssige grundlag for at (L) skulle aflønnes med forskelsløn, er usikkert.

Om sagligheden for anvendelse af forskelslønsprincippet skal jeg bemærke følgende: Det forhold at førtidspensionister med ansættelse i staten i hvert fald indtil den 1. maj 1998 - fra hvilket tidspunkt cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977 blev ophævet - generelt aflønnedes med forskelsløn, har uden tvivl nedsat tilskyndelsen for de pågældende til at udnytte deres resterhvervsevne ved deltidsansættelse i det offentlige. Dette er ikke i harmoni med den sociale pensionslovgivnings almindelige forudsætninger om at en resterhvervsevne kan og skal udnyttes. Tilsvarende er det ikke i harmoni med bestræbelserne på at fastholde de medarbejdere som f.eks. på grund af sygdom ikke længere har deres fulde erhvervsevne i behold. Jeg henviser bl.a. til den folder om DTU’s projekt ’Rumfang’ som (L) sendte til mig med sit brev af 8. november 1999, samt Finansministeriets cirkulære af 14. juni 1997 om job på særlige vilkår (Socialt kapitel) og (den seneste) vejledning fra oktober 2000 om socialt kapitel i staten. Det harmonerer i øvrigt heller ikke med loven om kompensation til handicappede i erhverv mv. (lovbekendtgørelse nr. 55 af 29. januar 2001) der har til formål at styrke og stimulere handicappede personers muligheder for beskæftigelse således at de får samme muligheder for erhvervsudøvelse som andre. Jeg mener på den baggrund at det er tvivlsomt om anvendelsen af forskelsløn ud fra en overordnet betragtning kan begrundes i saglige hensyn. Jeg bemærker at jeg er opmærksom på at hensynet til beskæftigelsen i en situation med f.eks. høj arbejdsløshed kan tale for at begrænse ansættelse af pensionerede.

Af Finansministeriets udtalelse af 21. januar 1999 fremgår at cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977 - der jo kun omfattede tjenestemænd - havde baggrund i en generel betragtning om at offentligt ansatte der var gået på pension finansieret af det offentlige, ikke samtidig burde kunne oppebære fuld løn. Cirkulærets princip om forskelsløn lod Finansministeriet også anvende over for pensionerede der havde været overenskomstansat.

Jeg mener at der i sig selv kan rejses tvivl om hvorvidt det er sagligt også at anvende princippet over for overenskomstansatte. Jeg henviser til at mens tjenestemandspension finansieres fuldt ud af staten, bidrager staten kun med 2/3 til overenskomstansattes pension - den ansatte betaler selv resten. Under alle omstændigheder mener jeg at det forhold at overenskomstansattes pension kun finansieres delvis af staten, bevirker at det af Finansministeriet anførte om baggrunden for cirkulæret - og dermed forskelslønsprincippet - må tillægges mindre vægt for så vidt angår overenskomstansatte. Det skal i den forbindelse ligeledes tages i betragtning at staten frigøres for sin pensionsforpligtelse over for overenskomstansatte ved betaling af pensionsbidraget, og at risikoen for at der i pensionskassen er utilstrækkelige midler til pensionen, hviler på deltagerne i ordningen.

De mulige saglige grunde for praksis med hensyn til forskelsløn er således efter min opfattelse ikke tilstrækkelig tungtvejende til at de kan begrunde et så relativt byrdefuldt indgreb over for (L) som praksis er udtryk for.

Sammenfattende er det min foreløbige opfattelse at Finansministeriet ikke har haft hjemmel til at kræve at (L) blev aflønnet efter forskelslønsprincippet i den omhandlede periode.

Jeg er derfor indstillet på at henstille til Personalestyrelsen at styrelsen foranlediger at sagen bliver genoptaget.”

Bemærkninger til den foreløbige udtalelse

Scleroseforeningen kommenterede min foreløbige redegørelse den 4. december 2001. Scleroseforeningen anførte bl.a. at foreningen fandt det nødvendigt at det blev præciseret i hvilke situationer der indtil den 1. maj 1998 var hjemmel til at bruge forskelsløn ved ansættelse i staten. Foreningen henviste til at det fremgår af cirkulære nr. 145 af 14. juli 1977 om forskelsløn at cirkulæret ikke omfattede tjenestemænd der var pensioneret af helbredsmæssige årsager, og at forskelsløn desuagtet blev anvendt over for personer der var pensioneret af helbredsmæssige grunde.

I brev af 7. december 2001 fremkom Personalestyrelsen med sine bemærkninger til den foreløbige redegørelse. Af brevet fremgik bl.a.

”

Personalestyrelsens bemærkninger

1. Om sagsforløbet

Ombudsmandens gennemgang af sagsforløbet (redegørelsens side 1-13) giver ikke Personalestyrelsen anledning til bemærkninger.

2. Om Finansministeriets ledelsesret (arbejdsgiverkompetence)

Ombudsmanden kommer i den foreløbige udtalelse ind på Finansministeriets forretningsområde og hjemmelsgrundlag, jf. også beretningen for året 1987, side 206 ff. Hertil kan knyttes de nedenstående bemærkninger.

Finansministeriets forretningsområde mht. løn- og ansættelsesvilkår

Finansministeriet er den centrale myndighed for behandlingen af sager om løn- og andre ansættelsesvilkår for personale i staten og folkekirken mv.

På tjenestemandsområdet følger dette af tjenestemandsloven af 1969. For overenskomstansatte og andre personalegrupper fremgår Finansministeriets kompetence af Statsministeriets bekendtgørelse nr. 21 af 11. januar 1973 om ændringer i ministeriernes forretningsområder (visse sager vedrørende løn- og ansættelsesvilkår). Ved bekendtgørelsen overførtes alle sager i ministerierne vedrørende løn- og ansættelsesvilkår for personalegrupper, uanset om ansættelsesvilkårene fastsættes ved lov, bekendtgørelse, aftale, kollektiv overenskomst, regulativ, reglement, cirkulære eller lignende.

Finansministeriet havde dog også før tjenestemandsloven af 1969 og før bekendtgørelsen af 1973 en funktion som central statslig arbejdsgivermyndighed.

På tjenestemandsområdet kan dette i hvert fald dateres tilbage til den første tjenestemandslov, lov nr. 489 af 12. september 1919 om statens tjenestemænd - og grundlaget herfor, lønningskommissionen af 1917.

Der har mindst lige så længe som tjenestemændene eksisteret andre personalegrupper i staten. Oprindeligt var grundlaget enten individuelle ansættelseskontrakter eller - for grupper af ansatte - vilkår fastlagt i regulativer eller cirkulærer fastsat af enten af Finansministeriet eller af de enkelte ressortministerier. Som eksempel kan nævnes Finansministeriets regulativ af 19. maj 1953 om aflønning af kontormedhjælpere, som ikke er tjenestemænd.

Også de første kollektive overenskomster for større personalegrupper i staten blev indgået af Finansministeriet (f.eks. overenskomsten for civilingeniører i 1952, overenskomsten for kontorfunktionærer af 1955, der afløste ovennævnte regulativ, og overenskomsten for jurister af 1961).

De områder, der blev overført til Finansministeriets forretningsområde i 1973, var således i høj grad overenskomster og regulativer for sektorspecifikke grupper i de forskellige ministerier.

Udviklingen på det statslige arbejdsmarked har ført til, at langt den største del af det ikke-tjenestemandsansatte personale er omfattet af kollektive overenskomster med de faglige organisationer. Der findes dog fortsat personale i staten, som ikke er omfattet af kollektiv overenskomst, og hvis vilkår således beror på regulativer o. lign. eller alene på individuelle ansættelseskontrakter.

Finansministeriets hjemmel til at agere som central myndighed vedrørende løn- og ansættelsesvilkår

Personalestyrelsen kan tilslutte sig Ombudsmandens betragtning om, at fordelingen af forretningsområderne mellem ministrene ikke i sig selv tilvejebringer materiel hjemmel for Finansministeriets virksomhed i forhold til borgere mv.

På tjenestemandsområdet er Finansministeriets opgavevaretagelse baseret på lovgivning og på aftaler mellem Finansministeriet og tjenestemændenes centralorganisationer i henhold til tjenestemandsloven.

Herudover er det i vidt omfang fastsat i lovgivning om statstilskud til selvejende institutioner, at Finansministeriet aftaler eller fastsætter løn- og ansættelsesvilkår for personalet eller nærmere definerede dele af dette.

Finansministeriets opgavevaretagelse i sager om løn- og ansættelsesvilkår for ikke-tjenestemandsansat personale i staten er hidtil blevet udøvet uden generel eller specifik lovhjemmel, uanset om det har drejet sig om fastsættelse eller fornyelse af et regulativ/cirkulære, indgåelse af en overenskomst på et nyt område eller fornyelse af et eksisterende overenskomstforhold.

I forbindelse med den ovennævnte sag i Ombudsmandens beretning af 1987 henviste Finansministeriet til en almindelig, ulovbestemt grundsætning, hvorefter Finansministeriet kan fastsætte løn- og ansættelsesvilkår inden for statens område.

Personalestyrelsen finder fortsat, at en sådan grundsætning eksisterer som et element i - og en nødvendig forudsætning for - varetagelsen af Finansministeriets opgaver som central statslig myndighed (’arbejdsgiverorganisation’) og indretningen af det statslige arbejdsmarked efter samme principper som det øvrige arbejdsmarked.

Finansministeriet kan således som central statslig arbejdsgiverpart eksempelvis tage stilling til, om et område, der ikke hidtil har været dækket af kollektiv overenskomst, ønskes omfattet af en kollektiv overenskomst, om det i stedet bør reguleres ved ensidig fastsættelse i form af et regulativ el. lign. (f.eks. i mangel af en repræsentativ faglig organisation), eller om der overhovedet er behov for en central regulering. Endvidere kan Finansministeriet tage stilling til fornyelse af en allerede indgået overenskomst, om et regulativ bør revideres osv.

Den ovenstående grundsætning kan formentlig formuleres som Finansministeriets ledelsesret eller arbejdsgiverkompetence på statens område, jf. Ombudsmandens foreløbige udtalelse.

Finansministeriet finder således, at bl.a. det gældende cirkulære af 17. april 1998 om aflønning af pensionerede har hjemmel heri.

Finansministeriet er enig i, at der for Finansministeriets ledelsesret (arbejdsgiverkompetence) til at fastlægge løn- og ansættelsesvilkår gælder visse begrænsninger i form af forvaltningsretlige retsgrundsætninger, herunder legalitetsprincippet, saglighedskravet og proportionalitetsprincippet. Finansministeriet lægger endvidere til grund, at der også for indholdet af kollektive aftaler i staten gælder visse begrænsninger af forvaltningsretlig karakter, f. eks. i form af, at der ikke gyldigt kan optages eksklusivklausuler i de statslige aftaler.

3. Om de gældende regler for aflønning af pensionerede

Det fremgår typisk af de statslige overenskomster, herunder § 1 i overenskomsten for akademikere i staten, at overenskomsterne ikke omfatter pensionerede tjenestemænd og tjenestemandslignende ansatte og andre pensionerede, der får understøttelse eller egenpension fra en pensionsordning, som det offentlige har ydet tilskud til.

Ved Finansministeriets cirkulære af 17. april 1998 om aflønning af pensionerede afvikledes forskelslønsprincippet. Ministerierne bemyndigedes til at fastlægge retningslinier for og træffe beslutninger om aflønning af personer, der beskæftiges på ny efter at være blevet pensioneret fra det offentlige.

Cirkulæret forudsætter, at beskæftigelse af pensionerede kun vil ske i begrænset omfang, og kun hvor særlige behov hos ansættelsesmyndigheden taler derfor. Løn og ansættelsesvilkår fastsættes i ansættelsesaftalen med den pågældende, der kan lade sig bistå af f.eks. den forhandlingsberettigede organisation på området.

Ved cirkulæret ophævedes cirkulære af 14. juli 1977 om beskæftigelse og vederlæggelse af førtidspensionerede tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken samt cirkulære af 10. november 1986 om vilkår for ansættelse af pensionerede tjenestemænd, der har tjenestefrihed uden løn.

4. Om forskelslønsordningen

Cirkulære og praksis

Forud for det i pkt. 3 nævnte cirkulære af 17. april 1998 anvendte man i staten forskelslønsprincippet (differencelønsprincippet). Princippet havde i 1998 været praktiseret ved ansættelse af pensionerede tjenestemænd mv. i hvert fald i 30-40 år.

1 1977 blev princippet efter forhandling med personaleorganisationerne formuleret i et cirkulære af 14. juli 1977 om beskæftigelse og vederlæggelse af førtidspensionerede tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken. Cirkulæret fastslog, at der kunne ansættes førtidspensionerede tjenestemænd til deltidsansættelse. For at kunne bruge cirkulærets regler for vederlæggelse var det et vilkår, at den pågældende ikke var pensioneret efter særlige bestemmelser om tidligere afgangsalder eller helbredsbetinget utjenstdygtighed, og at ansættelsesforholdet stoppede ved det fyldte 67. år. Det forudsattes endvidere, at deltidsbeskæftigelsen ikke oversteg halv tid.

Cirkulæret omfattede kun et ’hjørne’ af den hidtidige praksis, som siden blev videreført også uden for cirkulærets område.

Dvs., at pensionen blev modregnet i lønnen, også når det drejede sig om alle andre tjenestemandspensionister, herunder tjenestemænd pensioneret efter pligtig afgangsalder, tjenestemænd med almindelig og kvalificeret svagelighedspension og tjenestemænd afskediget med pension af ’anden utilregnelig årsag’. Princippet blev også anvendt i relation til pensionerede (amts)kommunale tjenestemænd. Endelig blev det anvendt i forhold til personer med overenskomstpensioner, hvortil staten og/eller (amts)kommuner havde ydet bidrag.

Det blev også anvendt i forbindelse med tjenestemænd, der oppebar rådighedsløn, indtil der ved bekendtgørelse nr. 604 af 28. juni 1994 blev skabt hjemmel til midlertidigt at standse udbetalingen af rådighedsløn i tilfælde af ansættelse i det offentlige.

Den 10. november 1986 udsendtes et cirkulære om vilkår for ansættelse af pensionerede tjenestemænd og af tjenestemænd, der har tjenestefrihed uden løn. Cirkulæret pålagde ministerierne at forelægge sager i hvert enkelt tilfælde, når personer med tjenestefrihed fra en tjenestemandsstilling eller pensionerede tjenestemænd skulle ansættes.

Baggrunden for ordningen og for dens afvikling

Forskelslønsprincippet var begrundet i, at det blev anset for stødende, hvis personer med en pensionsindtægt fra det offentlige også kunne oppebære en fuld løn fra staten, ikke mindst fordi den samlede indtægt fra det offentlige herved i en række tilfælde kunne blive større end lønnen før pensionering. Ordningen må endvidere anses for et udtryk for, at man i perioder med høj ledighed så vidt muligt har villet reservere ledige stillinger til erhvervsaktive uden pensionsindkomster.

Baggrunden for afviklingen af ordningen i 1998 var primært følgende

· Den af Ombudsmanden tidligere formulerede kritik af manglen på generelle, offentligt bekendtgjorte regler på området

· Enkeltsager, hvor anvendelsen af ordningen gav uhensigtsmæssige resultater

· Ordningens rigiditet sammenholdt med den øgede decentralisering og fleksibilitet inden for andre dele af personaleområdet

· Manglende sammenhæng mellem ordningens lønreduktionsmodel og arbejdsmarkedspolitiske og socialpolitiske ordninger fra 90’erne, herunder det ved overenskomstfornyelsen i 1995 introducerede sociale kapitel

· En udvikling i retning af færre tjenestemænd og flere overenskomstansatte med bidragsfinansierede, forsikringsmæssige pensionsordninger.

5. Om den konkrete sag vedrørende (L)

Finansministeriet kan tilslutte sig Ombudsmandens betragtninger i den foreløbige udtalelse side 14, hvorefter hjemmelsgrundlaget for anvendelsen af forskelslønsprincppet i (L)’s tilfælde må anses for usikkert.

Finansministeriet har efter Ombudsmandens beretning for året 1987 overvejet forskellige modeller for en regulering af området. Finansministeriet skal stærkt beklage, at en nyordning først har kunnet tilvejebringes meget lang tid efter Ombudsmandens henstilling i beretningen for året 1987.

For så vidt angår hensynene bag ordningen og dens anvendelse for overenskomstansatte henvises til pkt. 4 om ordningens baggrund og om den stedfundne udvikling, der er blevet tillagt vægt i forbindelse med afskaffelsen.

I lyset af ovenstående er Finansministeriet indstillet på at følge Ombudsmandens foreløbige konklusion om at henstille til Personalestyrelsen om at foranledige sagen genoptaget. Finansministeriet vil således anmode Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling om at foranledige, at Danmarks Tekniske Universitet foretager en efterbetaling til (L) af differencen mellem forskelslønnen og den overenskomstmæssige løn (ekskl. pensionsbidrag) for den periode, hvor forskelslønsprincippet har været bragt i anvendelse.

”

Ombudsmandens endelige udtalelse

”Jeg er enig med Personalestyrelsen i at det er stærkt beklageligt at en nyordning af området først har kunnet tilvejebringes meget lang tid efter min henstilling i 1987-sagen.

Jeg har gjort styrelsen bekendt med min opfattelse.

Det er min endelige opfattelse at Finansministeriet ikke har haft hjemmel til at kræve at (L) blev aflønnet efter forskelslønsprincippet i den omhandlede periode.

Jeg mener at jeg har grundlag for at henstille til Personalestyrelsen at styrelsen foranlediger at sagen om aflønning af (L) bliver genoptaget. Under henvisning til at styrelsen - som nævnt - er indstillet på at følge konklusionen i min foreløbige udtalelse, foretager jeg mig dog ikke mere i sagen.

Jeg foretager mig således heller ikke noget for så vidt angår det spørgsmål som Scleroseforeningen rejste i brev af 4. december 2001. Jeg har bl.a. lagt vægt på at spørgsmålet ikke foreligger i (L)’s sag, og at cirkulæret om forskelsløn som bekendt er ophævet og afløst af cirkulære nr. 173 af 17. april 1998. Jeg henviser til § 16, stk. 1, i lov nr. 473 af 12. juni 1996 om Folketingets Ombudsmand. Heraf fremgår at ombudsmanden afgør om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse.”

Personalestyrelsen oplyste mig den 7. marts 2002 om at styrelsen samme dag havde anmodet Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling om at foranledige at DTU foretog en efterbetaling til L beregnet som differencen mellem forskelslønnen og den overenskomstmæssige løn for den omhandlede periode. På baggrund af et brev af 8. februar 2002 fra L og efter drøftelse med DTU kunne Personalestyrelsen tilslutte sig at efterbetalingen tillige omfattede et beløb svarende til de overenskomstmæssige pensionsbidrag for den omhandlede periode, forudsat at denne del af efterbetalingen indbetaltes til pensionsformål.

Jeg meddelte Personalestyrelsen at jeg tog det oplyste til efterretning, og at jeg på det foreliggende grundlag ikke foretog mig mere i sagen.

Jeg modtog senere underretning om at DTU havde udbetalt 328.166,25 kr. efter skat til L. Dette beløb omfattede ikke pensionsbidrag.

NOTER: FOB 1987, s. 206.

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

Ombudsmandens endelige udtalelse

Resumé

En lektor på et universitet blev ramt af sklerose og havde som følge heraf et erhvervsevnetab på 2/3. Han fik invalidepension af sin pensionskasse, og samtidig hermed blev han deltidsansat på et universitet.

Finansministeriet krævede at lektoren under deltidsansættelsen blev aflønnet efter forskelslønsprincippet. Dette indebar at lektorens løn skulle reduceres så den svarede til ca. 1/3 af den løn der blev ydet for tilsvarende arbejde. Kravet blev stillet i medfør af ministeriets ledelsesret (arbejdsgiverkompetence).

Ombudsmanden var enig i at ledelsesretten i et vist omfang kunne give Finansministeriet grundlag for at fastlægge nærmere vilkår for ansættelse i staten når der - som i lektorens sag - var tale om områder som ikke var reguleret ved overenskomst, aftale eller lov. Imidlertid var en offentlig myndigheds udøvelse af ledelsesretten efter ombudsmandens mening som udgangspunkt også omfattet af de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger for offentlig myndighedsudøvelse, herunder legalitetsprincippet, saglighedskravet og proportionalitetsprincippet.

Ombudsmanden mente ikke at Finansministeriet under de foreliggende omstændigheder havde hjemmel til at kræve at lektoren blev aflønnet efter forskelslønsprincippet.

Ombudsmanden var enig med ministeriet i at det var stærkt beklageligt at en nyordning af området først havde kunnet tilvejebringes meget lang tid efter ombudsmandens henstilling i den sag som er nævnt i beretningen for 1987, s. 206ff, som også angik forskelslønsprincippet. (J.nr. 1999-0702-811).