Hjemsendelse af udlænding efter bistandslovens § 4. Inddragelse af kriterier. Retsvildfarelse. Begrundelse. Afgørelsens meddelelse. Genoptagelse. Opsættende virkning

Artikel 8 beskytter retten til familieliv. Herved sikres primært samværet mellem beslægtede mennesker, og som udgangspunkt forbydes (fysisk) adskillelse af sådanne personer mod deres vilje. En udvisning af en af forældrene til et barn vil typisk udgøre et indgreb i familielivet, og en adskillelse kræver at staten (forvaltningen) påviser at indgrebet var nødvendigt som udtryk for et presserende socialt behov, jf. domstolens afgørelse i sagen Berrehab mod Holland (Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (1994), s. 238-239).

En afgørelse om hjemsendelse har som nævnt ovenfor under afsnit 1 den konsekvens at den pågældende udlændings opholdstilladelse bortfalder, og at der herefter er pligt til at udrejse af landet. Da (A) har en herboende søn, ville en hjemsendelsesbeslutning medføre en adskillelse af far og søn, og en konkret vurdering af artikel 8’s eventuelle betydning for sagen er derfor både indlysende og nødvendig.

Jeg mener på den baggrund at det er kritisabelt at ministeriet ikke har foretaget en konkret vurdering af artikel 8’s betydning i (A)’s sag om hjemsendelse.

I forbindelse med en sådan vurdering må ministeriet tage stilling til om en henvisning til at (A) må udøve sin del i forældremyndigheden fra udlandet, er i overensstemmelse med artikel 8, jf. ovenfor afsnit a).

Jeg gør opmærksom på at det i forbindelse med en vurdering af om afgørelsen om hjemsendelse er i strid med artikel 8, vil være naturligt at inddrage Berrehabsagen som er nævnt ovenfor.

I denne sag blev en marokkaner udvist af Holland efter skilsmisse fra en hollandsk kvinde idet hans opholdstilladelse alene var meddelt på grundlag af ægteskabet. Ægteskabet var indgået i oktober 1977. I maj 1979 fik ægtefællen bevilget skilsmisse. I august 1979 blev parrets datter født. Moderen fik forældremyndigheden, men parret aftalte at sikre at barnet fik ofte og regelmæssig kontakt med sin far. Myndighederne afviste i december 1979 at forlænge Berrehabs opholdstilladelse. Afgørelsen blev påklaget til de nationale myndigheder uden resultat. Berrehab og hans tidligere ægtefælle klagede i november 1983 til Kommissionen. I 1984 legaliserede en notar en aftale mellem forældrene vedrørende Berrehabs kontakt til datteren og bekræftede at Berrehab over de seneste to år havde set sin datter fire gange om ugen i adskillige timer. I januar 1984 blev Berrehab udvist af landet. Berrehabs tidligere ægtefælle og datteren tilbragte to måneder i 1984 i Marokko sammen med Berrehab. Domstolen fandt at der var tale om et familieliv der var beskyttet i medfør af artikel 8, og at nægtelsen af at forlænge Berrehabs opholdstilladelse var i strid med bestemmelsen, idet det forhindrede Berrehab i at opretholde regelmæssig kontakt til barnet hvilket var afgørende henset til barnets alder. Domstolen fandt ikke at indgrebet var nødvendigt som udtryk for et presserende socialt behov (artikel 8, stk. 2). Domstolen lagde herved vægt på at der ikke var tale om en udlænding der søgte om opholdstilladelse til Holland for første gang, at Berrehab allerede havde boet lovligt i Holland i flere år, at han i Holland havde et hjem og et job, og at staten i øvrigt ikke havde noget at udsætte på ham. Endvidere lagde domstolen vægt på at han havde giftet sig med en hollandsk kvinde og herved fået en datter, at der i flere år havde været meget tætte bånd mellem Berrehab og datteren, og at det var vigtigt for datteren at bevare kontakten til sin far, særlig henset til at hun var så ung.

Ifølge Berrehabsagen må der i en sag af denne type bl.a. indgå hensynet til varigheden af udlændingens ophold i landet, barnets alder og den pågældendes forhold til barnet, herunder karakteren og omfanget af samværet med barnet. Hertil kommer en vurdering af om indgrebet er nødvendiggjort af samfundsmæssige hensyn, og om indgrebet er proportionalt.

Efter min opfattelse vil ministeriet ved sin vurdering af om afgørelsen om hjemsendelse er i strid med artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention, bl.a. skulle sammenholde de konkrete omstændigheder i Berrehabsagen med (A)’s forhold. I den vurdering må det bl.a. være relevant at inddrage at (A), i forhold til Berrehab, endvidere har del i forældremyndigheden over sin søn.

e) Socialministeriet har i udtalelserne forholdt sig til betydningen af udlændingemyndighedernes praksis i sager vedrørende udvisning/inddragelse af opholdstilladelse samt betydningen af Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 for den konkrete sag.

Ministeriet har i udtalelsen af 6. april 1998 bl.a. skrevet således

’Socialministeriet skal herved anføre, at Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 udelukkende angår den pågældendes forbliven i landet og ikke tager hensyn til den omstændighed, at den pågældende udenlandske statsborger ikke er i stand til at forsørge sig selv. ... Indenrigsministeriets afgørelse afskærer derfor ikke Socialministeriet fra - ud fra det lovgrundlag, Socialministeriet træffer afgørelse ud fra - at fremkomme med en anden afgørelse end Indenrigsministeriet.’

Af udtalelsen af 15. juni 1998 fremgår bl.a. følgende

’Socialministeriet bestrider ikke, at lovgiver kan have forudsat ’retlig parallelitet’ hvad angår forudsætningerne for en hjemsendelsesbeslutning efter bistandsloven og en udvisning efter udlændingeloven, således at varigheden af opholdet er af betydning. Efter udlændingeloven indgår den omstændighed, at en person har været forsørget af kontanthjælp i den periode, pågældende har opholdt sig her i landet, imidlertid ikke i de kriterier, der skal indgå som forudsætning for afgørelsen.’

I udtalelsen af 7. oktober 1998 er bl.a. anført følgende

’1) Der foreligger ikke sammenfaldende årsager til meddelelse af opholdstilladelse og accept af, at en udlænding kan få lov til at blive her i landet uanset et behov for vedvarende hjælp til forsørgelse fra det offentlige. Dette må være begrundelsen for, at der i den sociale lovgivning findes en særlig regel om ret til hjemsendelse.

...

2) I sidstnævnte situation har Socialministeriet lagt vægt på de muligheder for samvær, der er beskrevet i Udlændingestyrelsens afgørelse af 14. februar 1997 om afslag på forlængelse af pgl.’s opholdstilladelse. Det er betragtningerne i forbindelse med denne afgørelse, der ligger bag den passus om udlændingemyndighedernes praksis fra Socialministeriets brev af 15. juni 1998, der er citeret i Ombudsmandens spørgsmål 2.’

Jeg må opfatte udtalelserne således at Socialministeriet ikke generelt tillægger udlændingemyndighedernes praksis i sager vedrørende udvisning og inddragelse af opholdstilladelse betydning i vurderingen af hjemsendelsessager, men at ministeriet ikke bestrider at lovgiver kan have forudsat ’retlig parallelitet’ for så vidt angår betydningen af varigheden af opholdet i Danmark.

Samtidig har jeg forstået at ministeriet er af den opfattelse at Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 ikke har nogen (afgørende) betydning for sagen om hjemsendelse. Derimod har ministeriet i den konkrete sag fundet at de hensyn der er nævnt i Udlændingestyrelsens afgørelse af 14. februar 1997 vedrørende mulighederne for samvær, tillige kunne tillægges vægt i (A)’s hjemsendelsessag.

Som nævnt ovenfor under afsnit A.1 skrev Udlændingelovudvalget i betænkning nr. 968/1982 om udlændingelovgivningen bl.a. følgende i forbindelse med sine overvejelser om subsistensløshed

’Ved vurderingen af disse situationer (hjemsendelsessituationer efter bistandslovens § 4; min bemærkning) lægger man vægt på de samme omstændigheder, der tages i betragtning i inddragelses- og udvisningssituationer efter bekendtgørelsens § 52, jfr. udkastene til lovens § 19 (svarende til udlændingelovens § 26 som angiver de hensyn der skal afvejes mod udvisnings- og inddragelsesgrundene; min bemærkning). I praksis har hjemsendelse kun været anvendt i beskedent omfang.

...

Uanset at bestemmelserne i bistandslovens § 4 som anført praktiseres med tilbageholdenhed, finder udvalget det dog ønskeligt, at sociallovgivningens regler om hjemsendelse på grund af subsistensløshed i det hele afstemmes med de regler i udlændingeloven, der begrænser adgangen til udvisning.’

Udlændingelovudvalget fastslog således allerede i 1982 at de sociale myndigheder og udlændingemyndighederne i henholdsvis hjemsendelsessager og udvisnings- og inddragelsessager lagde vægt på de samme omstændigheder, ligesom der udtrykkeligt blev ytret ønske om at de sociale regler om hjemsendelse i det hele blev afstemt med de udlændingeretlige regler der begrænsede adgangen til udvisning.

Jeg må forstå disse bemærkninger således at alle de hensyn der taler imod udvisning eller inddragelse af en opholdstilladelse efter udlændingeloven, ifølge Udlændingeudvalget skulle have tilsvarende vægt i sager om hjemvisning efter bistandsloven. Jeg er således uenig i ministeriets opfattelse af at det alene er varigheden af opholdet her i landet der skulle tillægges samme vægt i udlændingesager og hjemsendelsessager.

På trods af at (A) ikke længere opfyldte betingelserne efter udlændingeloven for at bevare sin opholdstilladelse her i landet (grundlaget for opholdstillladelsen - ægteskabet med (C) - var bortfaldet) besluttede Indenrigsministeriet ved afgørelsen af 26. juni 1997 alligevel at lade den pågældende bevare sin ret til at opholde sig her i landet. Dette - har jeg forstået - skete på baggrund af hensynene i udlændingelovens § 26 og artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention.

På denne baggrund er det min opfattelse at Socialministeriet burde have inddraget de samme kriterier som Indenrigsministeriet inddrog i forbindelse med sin vurdering af sagen. I vurderingen skulle indgå om artikel 8 sammenholdt med sagens faktiske omstændigheder burde medføre at den pågældende på trods af sit forsørgelsesbehov alligevel ikke skulle hjemsendes. Indenrigsministeriet kom ved sin vurdering til det modsatte resultat af Socialministeriet.

f) Socialministeriet har i udtalelsen af 6. april 1998 bl.a. anført følgende til støtte for sin afgørelse

’Den pågældende vil kunne søge og opnå opholdstilladelse fra hjemlandet, hvis han finder beskæftigelse i Danmark, og vil på den måde ved fortsat beskæftigelse kunne sikre sig varigt ophold.’

Efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3, kan der efter ansøgning gives opholdstilladelse til andre udlændinge end dem der er omfattet af § 9, stk. 1, hvis væsentlige beskæftigelsesmæssige eller erhvervsmæssige hensyn taler derfor. Inden for det normale arbejdsmarked bliver tilladelse kun meddelt udlændinge med uddannelse eller færdigheder som ikke kan skaffes her i landet, hvis de pågældende skal udføre arbejde af ganske særegen karakter, og kun hvor helt afgørende produktionshensyn taler derfor.

Socialministeriets henvisning til at (A) kan opnå opholdstilladelse hvis han finder beskæftigelse bygger efter min opfattelse på en retsvildfarelse. Det er meget beklageligt at hensynet blev medtaget til støtte for hjemsendelsesbeslutningen.

g) Sammenfatning

Som det fremgår ovenfor, er det min opfattelse at Socialministeriet har undladt at inddrage væsentlige kriterier i sin samlede vurdering af sagen, herunder omfanget af det faktiske samvær og artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention. Samtidig mener jeg - som det fremgår af afsnit b) og f) ovenfor - at ministeriet har inddraget et ulovligt kriterium og til dels inddraget et direkte fejlagtigt element i sin vurdering.

På den baggrund har jeg henstillet til Socialministeriet at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse.

4. Begrundelse

En afgørelse der meddeles skriftligt skal, medmindre den giver parten fuldt ud medhold, være ledsaget af en begrundelse, jf. forvaltningslovens § 22. Forvaltningslovens § 24, er sålydende

’§ 24. En begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang, afgørelsen efter disse regler beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen.

Stk. 2. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Stk. 3. Begrundelsens indhold kan begrænses, i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til denne til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til den pågældende selv eller til andre private eller offentlige interesser, jfr. § 15.’

Af Socialministeriets brev af 15. januar 1998 til kommunen fremgik alene som begrundelse for afgørelsen at ministeriet fandt at (A) ikke havde en sådan tilknytning til Danmark at han kunne modtage vedvarende hjælp til forsørgelse. Samtidig var det nævnt at der kunne ydes hjælp til hjemrejsen, og der blev henvist til de udlændingeretlige konsekvenser af afgørelsen.

Som det fremgår ovenfor under afsnit 3, er det min opfattelse at Socialministeriet ikke har inddraget visse væsentlige kriterier i sin vurdering af sagen.

Samtidig indeholdt ministeriets afgørelse ikke en angivelse af de hovedhensyn der havde ført til ministeriets vurdering af, at den pågældende ikke havde en sådan tilknytning til Danmark at han kunne modtage vedvarende hjælp til forsørgelse. De hensyn som ministeriet har lagt vægt på, fremgår således alene af udtalelserne hertil. Begrundelsen for afgørelsen opfylder derfor ikke kravene i forvaltningslovens § 24. Dette er meget beklageligt idet netop indholdet af begrundelsen er afgørende for borgeren, når denne skal vurdere om der er sagligt belæg for afgørelsen.

5. Afgørelsens meddelelse

Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998 blev sendt til Århus Kommune og meddelt (A) i kopi der blev sendt sammen med et følgebrev.

Socialministeriet har i udtalelsen hertil af 7. oktober 1998 anført at ministeriet altid har benyttet denne ekspeditionsform hvor selve brevvekslingen foregår mellem ministeriet og den kommune der med sin indberetning starter sagen og skal have besked om hvorvidt kontanthjælpen skal standses eller fortsat udbetales.

Afgørelsen af en sag bør normalt meddeles direkte til parten af den myndighed der har truffet afgørelsen, jf. Karsten Loiborg mfl., Forvaltningsret (1994), s. 395ff. Andre interesserede dele af forvaltningen eller andre interesserede myndigheder bør underrettes om afgørelsen ved en anden samtidig skrivelse (notice, genpart eller kopi til orientering eller lignende), jf. Folketingets Ombudsmands beretning for året 1990, s. 366.

Det er herefter min opfattelse at Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998 burde have været meddelt direkte til (A).

Af følgebrevet til den pågældende fremgik at Socialministeriet havde truffet afgørelse om at han ikke havde en sådan tilknytning til Danmark at han kunne modtage vedvarende hjælp til forsørgelse her i landet, og at der derfor kunne ydes ham hjælp til hjemrejse. De udlændingeretlige konsekvenser (reglerne i udlændingelovens § 18, stk. 1, og § 30, stk. 1) fremgik imidlertid ikke af følgebrevet.

Jeg mener derfor ikke at følgebrevet kan rette op på det forhold at selve afgørelsen alene blev sendt i kopi til (A).

Jeg har noteret mig at Den Sociale Sikringsstyrelse, der pr. 1. juli 1998 træffer afgørelse i 1. instans i denne type sager (efter § 3, stk. 4 og 5, i lov om aktiv socialpolitik), har ændret praksis således at afgørelsen om hjemsendelse nu stiles til kontanthjælpsmodtageren med kopi til kommunen.

B. Genoptagelse af sagen

1. Retshjælpen bad i brev af 19. januar 1998 Socialministeriet om at genoptage sagen navnlig under henvisning til (A)’s forhold til sin søn og artikel 8 i menneskerettighedskonventionen. Retshjælpen vedlagde i den forbindelse kopi af Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 hvoraf det fremgik at der var tale om fælles forældremyndighed.

Af journalark af 23. januar 1998 vedrørende Socialministeriets telefonsamtale med Århus Kommune fremgår at ministeriet på baggrund af retshjælpens brev af 19. januar 1998 var blevet opmærksom på at der (muligvis) var tale om fælles forældremyndighed og ikke blot samvær.

Den 2. februar 1998 rykkede retshjælpen for svar på sin genoptagelsesanmodning. Retshjælpen fik ved telefonisk henvendelse den 9. februar 1998 oplyst at ministeriet ikke ville genoptage sagen. Begrundelsen herfor var at sagen var i overensstemmelse med ministeriets praksis, og ministeriet gav tilsagn om at ville bekræfte dette skriftligt.

Ministeriet har i udtalelsen af 7. oktober 1998 oplyst at ministeriet ’havde da også et brev herom parat til afsendelse’.

Jeg må forstå ministeriets udtalelse således at det pågældende brev aldrig blev sendt.

Efter forvaltningslovens § 23, stk. 1, kan den der har fået en afgørelse meddelt mundtligt, forlange at få en skriftlig begrundelse for afgørelsen, medmindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold. Det følger videre af bestemmelsens stk. 2, at en begæring om en skriftlig begrundelse skal besvares snarest muligt. Hvis begæringen ikke er besvaret inden 14 dage efter modtagelsen, skal myndigheden underrette parten om grunden hertil, samt om hvornår begæringen kan forventes besvaret.

Jeg mener det er beklageligt at ministeriet ikke som lovet meddelte en skriftlig begrundelse for det mundtlige afslag på at genoptage behandlingen af sagen.

2. Afgørelsen af om der er grundlag for at genoptage behandlingen af en sag, hviler normalt på en vurdering af om der i forhold til den oprindelige behandling af sagen må antages at være fremkommet nye oplysninger som myndigheden ikke var bekendt med på tidspunktet for den oprindelige afgørelse, og som i givet fald må antages at ville have medført en væsentlig ændret vurdering af sagen.

Efter min gennemgang af sagen mener jeg det er meget kritisabelt at ministeriet ikke på baggrund af retshjælpens brev af 19. januar 1998 genoptog behandlingen af sagen.

Jeg har herved lagt vægt på at ministeriets afgørelse af 15. januar 1998 var truffet på et forkert oplysningsgrundlag, jf. ovenfor afsnit A.2, og at ministeriet i hvert fald den 23. januar 1998 (jf. ministeriets telefoniske samtale med Århus Kommune denne dato) var blevet opmærksom på at der muligvis var fejl i oplysningsgrundlaget.

Hertil kommer at ministeriet ikke tidligere havde taget stilling til en sag om hjemsendelse, hvor der var tale om at den pågældende havde delt forældremyndighed over et herboende barn, jf. ministeriets udtalelse hertil af 7. oktober 1998.

På baggrund heraf burde ministeriet efter min opfattelse have genoptaget behandlingen af sagen med henblik på at få de nye oplysninger verificeret samt vurdere om de kunne føre til en ændret vurdering af sagen.

3. Forvaltningslovens § 24 - som er citeret ovenfor under afsnit A.4 - indeholder regler om begrundelsens indhold når en afgørelse meddeles skriftligt. Reglerne er i vidt omfang udtryk for tidligere bestående grundsætninger om indholdet af begrundelser, således som de er udviklet i ombudsmandens praksis.

Uanset om en afgørelse meddeles mundtligt eller skriftligt, skal en meddelt begrundelse ifølge almindelige grundsætninger være indholdsmæssigt korrekt. Heri ligger bl.a. at angivelser af faktiske forhold, retsregler, praksis mv. som er indeholdt i begrundelsen, i sig selv skal være rigtige.

Selv om ministeriet alene meddelte afgørelsen af 9. februar 1998 om afslag på genoptagelse mundtligt, blev der samtidig givet en begrundelse for afslaget. Ministeriet meddelte således at sagen var i overensstemmelse med ministeriets praksis.

Jeg må som nævnt ovenfor under afsnit 2 lægge til grund at Socialministeriet allerede den 23. januar 1998 var opmærksom på at der muligvis var tale om fælles forældremyndighed i stedet for samvær, og at ministeriet ikke havde nogen fast praksis i sager om hjemsendelse hvor der var tale om fælles forældremyndighed.

På denne baggrund må jeg konstatere at ministeriets mundtlige begrundelse for ikke at genoptage sagen var direkte forkert. Dette mener jeg er meget beklageligt.

C. Opsættende virkning

1. En klage til ombudsmanden har efter ombudsmandsloven ikke opsættende virkning for den afgørelse som klagen angår. Om en klage skal tillægges opsættende virkning, må afgøres af vedkommende myndighed, jf. Kaj Larsen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 584.

En beslutning om at tillægge en klage opsættende virkning medfører at afgørelsens retsvirkninger suspenderes.

Efter bistandslovens § 4 træffer socialministeren som første (og eneste) instans endelig afgørelse om hjemsendelse. Der er ikke i bistandsloven særskilt hjemmel til at tillægge en klage over en afgørelse om hjemsendelse opsættende virkning.

I tilfælde hvor der foreligger en klageadgang til en rekursinstans – og hvor der ikke i loven er taget stilling til spørgsmålet om opsættende virkning – kan rekursinstansen og normalt også underinstansen efter almindelige forvaltningsretlige principper tage stilling til om en klage skal have opsættende virkning. Rekursinstansen kan tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning inden for omgørelsesmuligheden i sager af den pågældende art. Underinstansen kan tage stilling hertil i alle fald inden for tilbagekaldelsesmuligheden i den pågældende sag. Uden for partstvister eller partstvistlignende sager må der særlige holdepunkter til, førend lovbestemmelser om opsættende virkning kan anses for udtømmende. Med andre ord kan myndighederne i disse tilfælde normalt ikke være retligt afskåret fra at tillægge en klage opsættende virkning selv om den ikke har det ifølge loven, jf. Karsten Loiborg mfl., Forvaltningsret (1994), s. 648.

Socialministeriet henviste i sit brev af 15. juni 1998 retshjælpen til at rette henvendelse til udlændingemyndighederne for så vidt angik (A)’s (fortsatte) ret til ophold her i landet. I min supplerende høring af 31. august 1998 anførte jeg at jeg havde forstået Socialministeriets brev således at ministeriet ikke mente at have kompetence til at tage stilling til om klagen hertil kunne tillægges opsættende virkning.

Socialministeriet har i sin udtalelse af 7. oktober 1998 anført at hjemsendelsesafgørelsen ikke på daværende tidspunkt kunne indbringes for anden administrativ myndighed hvorfor opsættende virkning i sædvanlig forstand ikke kunne komme på tale.

Jeg har opfattet udtalelsen således at ministeriet mener at der normalt kun vil kunne tillægges en klage opsættende virkning i tilfælde hvor der er en rekursinstans og under hensyntagen til sandsynligheden for at rekursinstansen vil ændre afgørelsen.

Som nævnt ovenfor vil underinstansen ud fra almindelige forvaltningsretlige principper imidlertid også kunne tillægge en klage opsættende virkning i hvert fald inden for tilbagekaldelsesmuligheden i den konkrete sag. Samtidig er det min opfattelse at en myndighed ud fra lignende betragtninger ligeledes har adgang til at tillægge en klage til mig opsættende virkning.

Det er derfor min opfattelse at Socialministeriet ikke generelt var afskåret fra at tillægge klagen hertil over hjemsendelsesafgørelsen opsættende virkning, også uanset bestemmelsen i udlændingelovens § 18, stk. 1.

Den myndighed til hvilken en part retter begæring om opsættende virkning, er forpligtet til at tage stilling til begæringen, jf. Karsten Loiborg mfl., Forvaltningsret (1994), s. 649.

Jeg mener på denne baggrund at det er beklageligt at Socialministeriet ikke konkret over for retshjælpen tog stilling til anmodningen om opsættende virkning, men alene henviste til udlændingemyndighederne. Udlændingemyndighederne havde efter min opfattelse ikke kompetence til at tillægge en klage hertil over Socialministeriets afgørelse opsættende virkning.

2. Anmodningen om opsættende virkning blev fremsat af retshjælpen den 17. februar 1998. I brev hertil af 11. maj 1998 bad retshjælpen på ny om at klagen blev tillagt opsættende virkning. Socialministeriet besvarede først anmodningen den 15. juni 1998.

Efter min opfattelse tilsiger god forvaltningsskik at en anmodning om opsættende virkning besvares straks efter modtagelsen.

Jeg mener derfor det er meget beklageligt at ministeriet ikke straks efter modtagelsen af retshjælpens anmodning besvarede denne. Jeg lægger herved navnlig vægt på hjemsendelsesafgørelsens alvorlige konsekvens for (A), herunder vigtigheden af - for den pågældende - hurtigst muligt at få afklaret om han (fortsat) måtte opholde sig her i landet under min behandling af sagen.

D. Afslag på yderligere kontanthjælp fra den 1. marts 1998

Århus Retshjælp klagede hertil den 2. juli 1998 på vegne af (A) over at Det Sociale Ankenævn (nu Det Sociale Nævn) for Århus Amt ved brev af 12. maj 1998 havde tiltrådt Århus Kommunes afslag på at udbetale kontanthjælp efter bistandslovens § 37 efter den 1. marts 1998. Retshjælpen klagede endvidere over at Den Sociale Ankestyrelse den 16. juni 1998 havde afvist at behandle sagen.

Det fremgår af sagen at Århus Kommune den 26. januar og 16. marts 1998 meddelte (A) afslag på yderligere hjælp efter bistandslovens § 37 fra den 1. marts 1998. Kommunen fandt at der ikke var grundlag for at yde hjælp idet den pågældendes opholdstilladelse var bortfaldet som følge af Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998 om hjemsendelse.

I brev af 19. marts 1998 til kommunen klagede retshjælpen over kommunens afgørelse og henviste navnlig til at Socialministeriets afgørelse om hjemsendelse var ugyldig, og at ministeriet endnu ikke havde taget stilling til retshjælpens anmodning om at få tillagt klagen hertil opsættende virkning.

Af det sociale ankenævns afgørelse af 12. maj 1998 fremgår bl.a. følgende

’Det sociale Ankenævn stadfæster forvaltningens afgørelse.

Socialministeriet har i henhold til bistandslovens § 4 i brev af 15. januar 1998 truffet beslutning om, at (A) ikke har en sådan tilknytning til Danmark, at han er berettiget til vedvarende hjælp. Ministeriets afgørelse indebærer, at (A) i henhold til udlændingeloven ikke har ret til at ophold i landet.

Det sociale Ankenævn må på den baggrund konstatere, at Århus Kommune ikke er forpligtet til at yde hjælp i henhold til bistandslovens regler, og finder derfor ikke anledning til at tilsidesætte Århus Kommunes afgørelse.’

Den Sociale Ankestyrelse afviste den 16. juni 1998 at behandle sagen under henvisning til at den ikke havde principiel eller generel betydning.

De bestemmelser efter hvilke afgørelserne er truffet fremgår af sagen.

Efter min gennemgang af sagen har jeg besluttet ikke at iværksætte en egentlig ombudsmandsundersøgelse i anledning af dette klagepunkt. Baggrunden herfor er at der ikke er udsigt til at jeg vil kunne kritisere resultatet af ankenævnets og Ankestyrelsens afgørelser. Efter ombudsmandslovens § 16, stk. 1, afgør ombudsmanden selv om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse.

Jeg går ud fra at retshjælpen på baggrund af den nye afgørelse som jeg har bedt Socialministeriet om at træffe, vil vurdere om der er grundlag for at bede om genoptagelse af sagen om kontanthjælp.

E. Sammenfatning

Det er min opfattelse at Socialministeriet har undladt at inddrage væsentlige kriterier (omfanget af det faktiske samvær og artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention) i sin samlede vurdering af hjemsendelsessagen, samt at ministeriet har inddraget et ulovligt kriterium og til dels inddraget et direkte fejlagtigt element i sin vurdering. På baggrund af dette forhold har jeg bedt Socialministeriet om at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse.

Endvidere opfylder ministeriets begrundelse for afgørelsen af 15. januar 1998 ikke kravene i forvaltningslovens § 24 ligesom afgørelsen burde have været meddelt (A) direkte og ikke blot ved kopi med et følgebrev.

Det er beklageligt at ministeriet ikke som lovet meddelte en skriftlig begrundelse for det mundtlige afslag på genoptagelse. Samtidig er det meget beklageligt at ministeriets mundtlige begrundelse for afslaget var direkte forkert. Yderligere mener jeg det er meget kritisabelt at ministeriet ikke i anledning af retshjælpens brev af 19. januar 1998 genoptog behandlingen af sagen.

Det er min opfattelse at Socialministeriet ikke generelt var afskåret fra at tillægge klagen hertil over hjemsendelsesafgørelsen opsættende virkning. På den baggrund mener jeg at det er beklageligt at ministeriet ikke konkret over for retshjælpen tog stilling til anmodningen om opsættende virkning. Det er endvidere meget beklageligt at ministeriet ikke straks efter modtagelsen af retshjælpens anmodning besvarede denne.

Jeg har gjort Socialministeriet bekendt med min opfattelse og har som ovenfor nævnt bedt ministeriet om at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse vedrørende hjemsendelsesspørgsmålet.

Afslutningsvis har jeg besluttet ikke at iværksætte en egentlig ombudsmandsundersøgelse i anledning af klagen over at (A) fik afslag på yderligere kontanthjælp efter den 1. marts 1998 idet der ikke er udsigt til at jeg vil kunne kritisere resultatet af myndighedernes afgørelser (ombudsmandslovens § 16, stk. 1).”

Den 15. juli 1999 modtog jeg underretning om at Socialministeriet samme dag havde meddelt Århus Retshjælp at ministeriet efter en samlet gennemgang af sagen fandt at A havde en sådan tilknytning til Danmark at han ikke kunne hjemsendes. Socialministeriet havde derfor ophævet sin afgørelse af 15. januar 1998 vedrørende hjemsendelse.

Hjemsendelse af udlænding efter bistandslovens § 4. Inddragelse af kriterier. Retsvildfarelse. Begrundelse. Afgørelsens meddelelse. Genoptagelse. Opsættende virkning

Af sagen fremgik at A - der var statsborger i X-land - traf sin tidligere ægtefælle, den danske statsborger C, i 1989. Han samlevede med hende i udlandet til august måned 1992 hvor C og parrets fælles barn, B, der var født den 18. maj 1991, tog ophold alene i Danmark.

I perioden 1992 til 1995 indrejste A til Danmark så ofte det kunne lade sig gøre i perioder af tre måneder. Den 1. september 1995 indgik han og C ægteskab i Danmark. Udlændingestyrelsen meddelte den 7. november 1995 den pågældende opholds- og arbejdstilladelse på grundlag af ægteskabet.

Den 28. juni 1996 blev der af Århus Statsamt udfærdiget bevilling til separation mellem C og A. I forbindelse hermed blev det aftalt som vilkår for separationen at ægtefællerne fortsat skulle have fælles forældremyndighed over B.

Udlændingestyrelsen afslog den 14. februar 1997 at forlænge A’s opholds- og arbejdstilladelse under henvisning til separationsbevillingen og samlivsophøret. Udlændingestyrelsen fandt ved afgørelsen ikke at den omstændighed at A og C havde fælles forældremyndighed over B kunne føre til at opholdstilladelsen burde forlænges.

Styrelsen lagde ved afgørelsen vægt på at B boede hos sin mor, og at A - som statsborger i X-land - kunne indrejse og opholde sig her i landet i indtil tre måneder fra indrejsen og herunder ville kunne udøve samvær med sit barn. Styrelsen lagde herudover vægt på at han i perioden fra august 1992 til indrejsen i Danmark i juni 1995 løbende havde udøvet samvær med sønnen i Danmark, mens han havde haft bopæl i X-land.

Den 5. marts 1997 klagede Århus Retshjælp over Udlændingestyrelsens afgørelse til Indenrigsministeriet. Retshjælpen henviste i den forbindelse navnlig til artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention og anførte at artikel 8 tilsikrede A og dennes søn ret til et familieliv med hinanden, hvilket efter retshjælpens opfattelse forudsatte at de boede inden for en rimelig geografisk afstand af hinanden.

I afgørelse af 26. juni 1997 meddelte Indenrigsministeriet bl.a. følgende

“Det fremgår af sagen, at Deres klient og (C) indgik ægteskab den 1. september 1995.

Det fremgår endvidere af sagen, at Deres klient og (C) blev separeret den 28. juni 1996. Deres klient og (C) fik i den anledning fælles forældremyndighed over barnet, (B).

I den anledning skal Indenrigsministeriet meddele, at man efter en gennemgang af sagen finder, at Deres klients opholdstilladelse bør forlænges, jf. udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 2, jf. § 19, stk. 5, jf. § 26, stk. 1, nr. 2.

Udlændingestyrelsen er herfra underrettet om afgørelsen.”

Den 24. september 1997 indberettede Århus Kommune A til Socialministeriet efter bistandslovens § 4. Af indberetningen fremgik bl.a. at pågældende havde været udrejst fra den 4. april til den 1. maj 1997, at han havde modtaget bistandshjælp i anledning af det nu foreliggende trangstilfælde siden den 13. november 1995, og at det måtte antages at hjælpen ville vedvare i en længere periode hvis han ikke selv fandt et arbejde. Endvidere var det anført at den pågældende “har samkvemsret, og udøver den med søn på 6 år”, samt at han var meget knyttet til sin søn.

På foranledning af en forespørgsel fra Socialministeriet kommenterede A indberetningen i brev af 19. oktober 1997. Han anførte bl.a. at grunden til at han var bosiddende i Danmark primært var at kunne være sammen med sin søn, og at han tilbragte stort set hver dag sammen med sønnen.

Socialministeriet bad den 23. oktober 1997 om Århus Kommunes kommentarer til brevet fra A. Den 6. november 1997 orienterede kommunen ministeriet om at den pågældende var rejst til X-land da hans mor var syg. Socialministeriet meddelte herefter i brev af 18. november 1997 til Århus Kommune at indberetningen var bortfaldet idet A var rejst til X-land, og at udbetalingen af kontanthjælp derfor var stoppet.

Den 10. december 1997 indberettede Århus Kommune på ny A til Socialministeriet efter bistandslovens § 4 idet kommunens udbetaling af kontanthjælp til ham var genoptaget efter at han var vendt tilbage til Danmark. Af indberetningen fremgik at den pågældende havde været udrejst fra den 4. april til den 1. maj 1997 og igen fra den 22. oktober til den 3. december 1997, at han havde modtaget hjælp i henhold til bistandsloven siden den 13. november 1995, og at hjælpen måtte antages at vedvare indtil han var aktiveret via Beskæftigelsesforvaltningen, eller indtil han selv fandt arbejde. Det var endvidere anført at han “har samkvemsret og udøver den med søn på 6 ½ år”, og at han var og altid havde været meget knyttet og aktiv i forhold til sin søn.

Ved brev af 15. januar 1998 stilet til Århus Kommune traf Socialministeriet afgørelse om at A skulle hjemsendes efter bistandslovens § 4. I brevet var bl.a. anført følgende

“ Oplysninger til sagen

Det fremgår af indberetningerne, at (A) kom til Danmark den 2. november 1995, og at han har modtaget kontanthjælp siden den 13. november 1995. Han har ikke formået at skaffe sig arbejde siden indrejsen, og kommunen skønner, at hjælpen vil være af længere varighed. Han er i juni 1996 blevet separeret fra en dansk statsborger, som han har en søn på 6½ år med. Han har ellers ingen familiemæssig tilknytning til Danmark.

Det fremgår endvidere af indberetningen af 10. december 1997, at pågældende har været udrejst af Danmark i 2 perioder fra den 4. april til den 1. maj og 22. oktober til 3. december 1997, på grund af først faderens og senere moderens dødsfald.

Socialministeriet har i et brev af 14. oktober 1997 bedt pågældende om bemærkninger til indberetningen fra Århus Kommune. Socialministeriet har den 19. oktober 1997 modtaget svar herpå. Han oplyser, at han inden han kom til Danmark altid har haft gode job, og at han har henvendt sig i Århus Kommune og ladet kommunen vide, at han var villig til at sætte nogle projekter i gang. Han ønsker at frigøre sig af bistandssystemet, men dette er ikke muligt, da kommunen ikke vil låne ham penge til at starte et projekt. Han ønsker at være sælger for et dansk firma, som handler med Latinamerika, og han søgte derfor optagelse på et efteruddannelseskursus i markedsøkonomi på et universitet i (X-land). Han blev optaget, men Århus Kommune godkendte ikke hans plan. Han har sendt mange ansøgninger til danske firmaer, men resultatet var negativt. Han er også involveret i humanitært arbejde, som bl.a. består i at sende tøj og forældet hospitalsudstyr fra Århus til (X-land). Han oplyser endvidere, at han i januar 1998 påbegynder et computerkursus, som er iværksat af Århus Kommune.

Reglerne

Socialministeriet skal oplyse, at det fremgår af bistandslovens § 2, at ret til bistand i form at vedvarende hjælp til forsørgelse er betinget af dansk indfødsret.

Efter bistandslovens § 3 kan der ved aftale med andre stater eller internationale organisationer gives personer, der ikke har dansk indfødsret, ret til vedvarende hjælp til forsørgelse under ophold her i landet.

Vedvarende hjælp til forsørgelse forstås som bistand i form af kontanthjælp eller institutionsophold, der varer eller må antages at ville vare mere end 1 år.

Det følger endvidere af bistandslovens § 4, at hvis der bliver behov for vedvarende hjælp til forsørgelse af en person, der ikke har dansk indfødsret eller ret til hjælp efter § 3, afgør Socialministeriet, om pågældende skal hjemsendes.

Der kan dog ikke træffes beslutning om hjemsendelse af udlændinge, der med henblik på varigt ophold har boet her i landet mere end de sidste 3 år.

Afgørelse

Socialministeriet finder, at (A) ikke har en sådan tilknytning til Danmark, at han kan modtage vedvarende hjælp til forsørgelse her i landet. Socialministeriet har derfor truffet beslutning om, at han skal hjemsendes, og at det godkendes, at der kan ydes hjælp til hjemrejse.

Socialministeriets afgørelse indebærer, at (A)’s ret til at opholde sig i Danmark er bortfaldet, jf. udlændingelovens § 18, og at han derfor har pligt til at udrejse af landet, jf. § 30, stk. 1.”

Samme dag sendte Socialministeriet kopi af afgørelsen til A og Udlændingestyrelsen. I brevet til A skrev ministeriet følgende

“Der vedlægges en kopi af det brev, som Socialministeriet i dag har sendt til Århus Kommune som svar på kommunens indberetninger af 24. september og 10. december 1997.

Socialministeriet har i dette brev truffet afgørelse om, at De ikke har en sådan tilknytning til Danmark, at De kan modtage vedvarende hjælp til forsørgelse her i landet, og at der derfor kan ydes Dem hjælp til hjemrejse.

Deres ansøgninger m.m. returneres.”

Århus Retshjælp bad i brev af 19. januar 1998 Socialministeriet om at genoptage sagen. Retshjælpen anførte bl.a. følgende

“Retshjælpen har gennemgået grundlaget for Deres afgørelse og har bemærket, at man formentlig ikke har gjort sig nogen overvejelser, der relaterer sig til EMRK’s art. 8. Rådsøgendes forhold til sønnen er kun sporadisk nævnt i det indledende afsnit. Retshjælpen finder på dette grundlag, at Socialministeriet er pligtig til at genoptage sagen, idet EMRK er implementeret i dansk ret, hvorfor man i det mindste må inddrage EMRK’s art. 8 i sine overvejelser før der træffes afgørelse.

I det konkrete tilfælde er retshjælpen iøvrigt af den opfattelse, at en inddragelse af EMRK’s art. 8 vil ændre Socialministeriets afgørelse. Retshjælpen skal særligt påpege, at rådsøgendes opholdsgrundlag netop hviler på ovennævnte artikel, hvorfor i hvertfald Indenrigsministeriet har vurderet, at rådsøgendes samvær med sønnen var tilstrækkeligt til at give rådsøgende opholdstilladelse.

Da samværet imellem rådsøgende og sønnen ikke har ændret sig, mener retshjælpen at det vil være rimeligt at anlægge samme vurdering af EMRK’s art. 8’s rækkevidde som Indenrigsministeriet har foretaget.

Retshjælpen vedlægger til belysning af sagen retshjælpen’s brev af 05.03.97 samt Indenrigsministeriets afgørelse af 26.06.97.”

Som det fremgår af mit citat ovenfor af Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997, var det udtrykkeligt anført i afgørelsen at A havde del i forældremyndigheden over sin søn.

I Århus Kommunes journalark er der den 23. januar 1998 bl.a. anført følgende

“s.d. Opringn. til Socialministeriet, (E) som oplyser, at hun har fået brev fra Århus Retshjælp vedr. afgørelsen, men endnu ikke har læst brevet. (E) oplyser endvidere, at hun skal have kontaktet Udlændingestyrelsen, idet der bl.a. er tvivl om der er tale om fælles forældremyndighed og nævner også, at opholdstilladelse tidl. skulle have været inddraget ? Der kan evt. blive ændringer i sagen, (E) vil da kontakte ut.”

Ved brev af 2. februar 1998 rykkede Århus Retshjælp Socialministeriet for svar på sin genoptagelsesanmodning. Den 4. februar 1998 fremsendte retshjælpen en redegørelse fra C vedrørende omfanget af A’s samvær med sønnen. I redegørelsen var bl.a. anført følgende

“(B) er meget sammen med sin far. Det kører stadig ikke på faste dage og klokkeslet, men på hvornår han har lyst til at være sammen med sin far.

...

Der er nogle uger hvor de måske kun er sammen to gange, og andre uger er de så måske sammen 4-5 dage ved at han er hos sin far 2 dage hvor han sover der, og derefter hos mig, men hvor hans far så kommer på besøg hos os, leger med han, tager ham med i svømmehallen o.s.v. eller bare passer ham hjemme hos os, fordi jeg måske skal noget. Og når vi når til Lørdag eller Søndag kører vi måske en tur alle 3 og er sammen hele dagen indtil (B) kommer i seng.”

Af Århus Retshjælps brev af 17. februar 1998 til Socialministeriet fremgik at retshjælpen den 9. februar 1998 havde rettet telefonisk henvendelse til ministeriet der havde oplyst at man ikke ville genoptage sagen eller begrunde afgørelsen yderligere. Socialministeriet havde oplyst at man ville bekræfte dette ved brev. Retshjælpen havde den 17. februar 1998 endnu ikke modtaget et skriftligt afslag på genoptagelse, hvorfor retshjælpen meddelte ministeriet at man ville indbringe sagen for mig. Retshjælpen anmodede i den forbindelse Socialministeriet om at tillægge klagen hertil opsættende virkning.

I journalark fra Århus Kommune er der den 20. februar 1998 bl.a. anført følgende

“D.d. opringning fra Socialministeriet v. (E), ... (E) anmoder om dokumentation for, at pgl. har fælles forældremyndighed vedr. barn født 18.5.1991. Det oplyses samtidig, at sagen er på vej til ombudsmanden. Der forefindes ikke i herværende sag dokumentation. (E) anmoder om at oplysninger indhentes fra Amtet.”

Den 26. februar 1998 klagede Århus Retshjælp til mig over Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998.

Retshjælpen anførte i den forbindelse navnlig at Socialministeriets afgørelse var truffet på et mangelfuldt grundlag, idet A ikke havde samværsret med sin søn som oplyst af Århus Kommune, men derimod havde del i fælles forældremyndighed.

Retshjælpen anførte endvidere at Socialministeriet ikke havde inddraget artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention. Retshjælpen henviste herved bl.a. til at der i forarbejderne til udlændingeloven fra 1983 (betænkning nr. 968 af 1982 om udlændingelovgivningen) var anført at sociallovgivningens regler om hjemsendelse i det hele skulle afstemmes med de regler i udlændingeloven der begrænser adgangen til udvisning. På den baggrund fandt retshjælpen at Socialministeriet måtte begrunde hvorfor ministeriets fortolkning af artikel 8 faldt anderledes ud end Indenrigsministeriets.

Retshjælpen anførte i klagen hertil yderligere at man ikke havde fået skriftlig meddelelse fra Socialministeriet om at ministeriet ikke ville genoptage sagen.

Retshjælpen bad mig herudover om at tage stilling til den måde hvorpå hjemsendelsesbeslutningen blev meddelt A idet afgørelsen var stilet til socialforvaltningen i Århus Kommune og alene meddelt den pågældende indirekte ved kopi.

Den 16. marts 1998 anmodede jeg Socialministeriet om en udtalelse i anledning af klagen.

Af ministeriets udtalelse af 6. april 1998 fremgik bl.a.

“En udlænding, der opfylder en af følgende betingelser, hjemsendes efter Socialministeriets praksis ikke

...

b) udlændingen har forældremyndigheden over et herboende dansk barn,

...

Socialministeriet træffer herefter ud fra en konkret vurdering afgørelse om, hvorvidt udlændingen bør hjemsendes eller bør ligestilles med danske statsborgere. Ved denne vurdering lægges der vægt på varigheden af opholdet i Danmark, på helbredsmæssige forhold, på graden af tilknytning til Danmark i forhold til tilknytningen til hjemlandet og udlændingens personlige forhold i øvrigt. Eksempelvis vil det tale mod hjemsendelse,

- hvis udlændingen har en meget betydelig del af sin familie boende her i landet. En samlever eller en tidligere ægtefælle samt børn, som udlændingen ikke har forældremyndigheden over, vil ikke i sig selv være udslaggivende,

...

Det taler for hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde, at pågældende (X)’ske statsborger ikke har formået at forsørge sig selv i en periode på henved 2½ år. Den pågældende har givet udtryk for den opfattelse, at kommunen havde ansvaret herfor og har ment, at den skulle stille ham i spidsen for projekter af forskellig art eller skabe grundlag for, at han skulle kunne bestride et arbejde som sælger. I hjemlandet, hvor mulighederne for offentlig forsørgelse er anderledes, end de er her i landet, har den pågældende altid haft gode job. Her i landet har den pågældende i stedet anvendt sin arbejdsevne til at involvere sig i humanitært arbejde, som blandt andet har bestået i at sende en container med tøj og forældet hospitalsudstyr fra Århus Amt til (X-land).

Det er ministeriets opfattelse, at den pågældende trods viden om indberetningerne og disses eventuelle konsekvenser kun har udvist vilje til at søge ansættelse inden for et snævert ansættelsesfelt, hvilket har indskrænket sandsynligheden for, at han også fremover har mulighed for at forsørge sig selv, hvilket også taler for hjemsendelse. Socialministeriet er derfor ikke enig i klagers kritik af ikke at have informeret klager om, at han ved at ophøre med at modtage kontanthjælp kunne afværge et bortfald af opholdstilladelse. Tvært imod synes den pågældende at have været utilbøjelig til reelt at søge andre forsørgelsesmuligheder, hvilket tidsmæssigt har givet ham større muligheder for at være sammen med sin søn, end hvis han havde haft normal beskæftigelse.

Klager imødegår ikke, at han ikke har formået at forsørge sig selv, men anfører som nævnt, at den fælles forældremyndighed over - og samværet med - sønnen bør medføre, at den pågældende har ret til vedvarende forsørgelse her i landet. Klager henviser herved til Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 og EMRK artikel 8.

Socialministeriet skal herved anføre, at Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 udelukkende angår den pågældendes forbliven i landet og ikke tager hensyn til den omstændighed, at den pågældende udenlandske statsborger ikke er i stand til at forsørge sig selv. Socialministeriets afgørelse om hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde er i henhold til bistandsloven baseret på dette aspekt, som derfor må tillægges væsentlig betydning for afgørelsen, da bistandsloven klart udelukker udenlandske statsborgere fra at modtage vedvarende hjælp til forsørgelse. Indenrigsministeriets afgørelse afskærer derfor ikke Socialministeriet fra - ud fra det lovgrundlag, Socialministeriet træffer afgørelse ud fra - at fremkomme med en anden afgørelse end Indenrigsministeriet.

Socialministeriet er herved opmærksom på, at den pågældende har fælles forældremyndighed over sit barn, uagtet at Århus Kommune fejlagtigt har angivet, at den pågældende udlænding havde samkvemsret med den herboende søn. Barnet er efter Socialministeriets oplysninger dansk statsborger.

Som nævnt hjemsender Socialministeriet efter praksis ikke personer, der har forældremyndighed over et herboende dansk barn, idet det kan være uhensigtsmæssigt at henvise et barn, som er dansk statsborger, til at bo sammen med en udenlandsk forældremyndighedsindehaver i udlandet.

Hvad angår en fælles forældremyndighed, hvor den ene af forældrene forbliver her i landet, går hensynet imidlertid alene på, om det vil være muligt for den anden forælder at udøve forældremyndigheden fra udlandet. Efter (udlændingemyndighedernes) praksis indgår udøvelse af forældremyndighed og samværsret som ét blandt de hensyn, der i øvrigt bør tages i betragtning.

Varigheden af pågældendes ophold her i landet indgår også som et hensyn. Imidlertid tæller det, hvad angår fortsat ophold ved afgørelse efter bistandslovens § 4, i negativ retning, hvis man har haft ophold af længere varighed her i landet og modtaget kontanthjælp i hele perioden, mens det i udlændingelovens forstand tæller i positiv retning, hvis man har haft længere ophold her i landet.

...

Socialministeriet lægger i sin afgørelse vægt på, at sagen ikke indeholder flygtningeretlige aspekter, at den pågældende, inden han kom til Danmark, altid havde haft gode job, at han i perioden 1992-1995, hvor han havde bopæl i hjemlandet, udøvede samkvem med sønnen, samt at han som (X)’sk statsborger fortsat vil kunne indrejse og opholde sig her i landet indtil 3 måneder fra indrejsen.

Den pågældende vil kunne søge og opnå opholdstilladelse fra hjemlandet, hvis han finder beskæftigelse i Danmark, og vil på den måde ved fortsat beskæftigelse kunne sikre sig varigt ophold.

Det betydelige samvær med sønnen synes muliggjort af, at det offentlige har sørget for forsørgelsen, og taler af den grund ikke til fordel for forbliven her i landet. Derfor finder Socialministeriet ikke, at han i kraft af den fælles forældremyndighed over sønnen efter lovgivningen er sikret varig forsørgelse her i landet, ligesom det formentlig næppe kan anses som værende af gavn for barnet, at pågældende opholder sig her i landet uden evne til at forsørge sig selv, på trods af at han har sin fulde arbejdsevne i behold.

Klager finder det beklageligt, at ministeriet ikke har taget stilling til EMRK i hjemsendelsesskrivelsen. Man skal herved gøre oplyse, at EMRK er indarbejdet i den danske lovgivning og myndighedernes praksis i det omfang, denne ikke forud for Danmarks underskrivelse af denne konvention var i overensstemmelse hermed. Den danske lovgivning og myndighedernes praksis hviler på de principper, der er nedfældet i konventionen.

...”

I brev af 11. maj 1998 kommenterede Århus Retshjælp ministeriets udtalelse. Retshjælpen anmodede Socialministeriet om at redegøre for hvorfor ministeriet i denne sag fandt grundlag for at fravige egen praksis. Retshjælpen fandt endvidere at det stred imod almindelige forvaltningsretlige regler at Socialministeriet ikke havde taget selvstændig stilling til artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention, når den - henset til Indenrigsministeriets afgørelse - syntes åbenbar relevant. Videre oplyste retshjælpen bl.a. at der ikke efter udlændingelovens § 9, stk. 4, blev stillet krav om at pågældendes ægtefælle skulle være i stand til at forsørge ham da han fik opholdstilladelse i 1995, og at det ved lovændringen var forudsat at der ikke skulle ske hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde i situationer hvor der i forbindelse med opholdstilladelsen ikke var stillet forsørgelseskrav.

Århus Retshjælp bad desuden om at ministeriet tog stilling til retshjælpens tidligere fremsatte anmodning om at klagen til mig blev tillagt opsættende virkning. Endelig fandt retshjælpen at Socialministeriets argumentation vedrørende den pågældendes manglende arbejdstilknytning var upassende.

Den 14. maj 1998 sendte jeg Århus Retshjælps brev til Socialministeriet som en anmodning fra retshjælpen om at ministeriet tog stilling til - og meddelte retshjælpen - om klagen hertil kunne tillægges opsættende virkning. Jeg bad i øvrigt om ministeriets eventuelle bemærkninger til retshjælpens brev af 11. maj 1998.

I brev af 15. juni 1998 til Århus Retshjælp meddelte Socialministeriet bl.a. følgende

“For så vidt angår retten til ophold her i landet, henvises til udlændingemyndighederne. Når Socialministeriet har truffet beslutning om hjemsendelse, behandles sagen efter udlændingelovens § 18, stk. 1. Det bemærkes, at udlændingemyndighedernes eventuelle beslutning om suspensiv virkning ikke har noget betydning for 3 års fristen. Der kan altså ikke ved en eventuel beslutning om suspensiv virkning opnås en forhalingseffekt, således at 3 års fristen for hjemsendelse kan blive overskredet.

For så vidt angår kontanthjælp, har en klage til Folketingets Ombudsmand ikke opsættende virkning. Dette ville stride mod hensynet til håndhævelsen af lovbestemmelsen. Det er den omstændighed, at der vedvarende er udbetalt kontanthjælp, der dels medfører, at der træffes beslutning om hjemsendelse, dels medfører, at der ikke længere kan udbetales kontanthjælp.

...”

Jeg modtog den 17. juni 1998 en supplerende udtalelse fra ministeriet sammen med kopi af ministeriets brev af 15. juni 1998 til Århus Retshjælp vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning. Af ministeriets udtalelse fremgik bl.a. følgende

“Klager er af den opfattelse, at Socialministeriet i denne sag har fraveget sædvanlig praksis, og anmoder om en redegørelse for, hvorfor man netop i denne sag har fundet grundlag for at fravige praksis. Socialministeriet skal oplyse, at man i denne sag har fulgt sædvanlig praksis.

Klager finder endvidere, at Socialministeriets afgørelse er ugyldig, fordi den er truffet på grundlag af en lov, der er ældre end lov nr. 285 af 29. april 1992 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (inkorporationsloven), hvorfor afgørelsen lider af en retlig mangel. Som ministeriet tidligere har peget på, medførte lovfæstelsen af inkorporeringen i 1992 af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention ikke, at dansk ret - og dermed heller ikke Socialministeriets lovområde - måtte gennemgå en gennemgribende revision, idet love og praksis i forvejen var i overensstemmelse med det værdigrundlag, som Menneskerettighedskonventionen byggede på. At en konkret afgørelse i henhold til bistandsloven ikke udtrykkeligt er begrundet med henvisning til det overordnede retsgrundlag - eksempelvis Grundloven eller diverse internationale konventioner - anfægter ikke afgørelsens gyldighed.

Socialministeriet bestrider ikke, at lovgiver kan have forudsat ’retlig parallelitet’ hvad angår forudsætningerne for en hjemsendelsesbeslutning efter bistandsloven og en udvisning efter udlændingeloven, således at varigheden af opholdet er af betydning. Efter udlændingeloven indgår den omstændighed, at en person har været forsørget af kontanthjælp i den periode, pågældende har opholdt sig her i landet, imidlertid ikke i de kriterier, der skal indgå som forudsætning for afgørelsen. En afgørelse efter bistandsloven har den omstændighed, at en person har været forsørget af kontanthjælp i den periode, pågældende har opholdt sig her i landet, som det helt afgørende kriterium.

...

Det foreligger imidlertid oplyst, at der i marts 1996 blev udfærdiget § 43-skema samt at der i 1996 var hyppige afbrydelser af kontanthjælpen. I 1997 blev der i januar måned udbetalt hjælp efter bistandslovens § 43, stk. 6, hvorfor pågældende har været i et forrevalideringsforløb, der ikke resulterede i egentlig revalidering. Pågældende har ikke været i et egentligt aktiveringsforløb. Også i 1997 har der været afbrydelser i hjælpen. Det er Socialministeriets opfattelse, at kommunen har udfoldet endog særdeles store bestræbelser med henblik på, at modtageren igen blev bragt i stand til at klare sig selv, dels på kommunens eget initiativ, dels på baggrund af pågældendes mange forslag hertil.

Der har derfor efter Socialministeriets opfattelse været grundlag for at tillægge den manglende erhvervstilknytning vægt i afgørelsen om hjemsendelse.

Klager nævner, at man fra Udlændingestyrelsens side ikke stillede krav om, at klagers ægtefælle var i stand til at forsørge klager i 1995. Socialministeriet skal pege på, at pågældende opnåede opholds- og arbejdstilladelse på baggrund af ægteskab med en dansk statsborger, hvorfor Udlændingestyrelsen ikke stiller forsørgelseskrav i form af en garantierklæring. Ægtefæller har i forvejen efter retsvirkningsloven gensidig forsørgelsespligt.”

Århus Retshjælp meddelte i brev af 2. juli 1998 med bilag sine bemærkninger til Socialministeriets supplerende udtalelse af 15. juni 1998, herunder til ministeriets brev af samme dato til retshjælpen. Retshjælpen anførte bl.a.

“Vedrørende den manglende inddragelse af EMRK’s artikel 8, skal retshjælpen med henvisning til de almindelige forvaltningsretlige principper om begrundelsens indhold betone, at når sagen helt åbenbart implicerer et EMRK artikel 8 problem, som har været inddraget i Indenrigsministeriets sag, må der naturligvis også tages stilling hertil i § 4-sagen. Retshjælpen fastholder således, at der er tale om såvel en processuel som en retlig mangel, der må føre til at afgørelsen er ugyldig.

Vedrørende den påberåbte parallellitet i overvejelserne om hjemsendelsessituationer, jfr. BL’s § 4 og inddragelsessituationer jfr. udl’s § 26, skal retshjælpen præcisere, at parallelliteten ikke gælder i egentlige udvisningssituationer. Retshjælpen er uforstående overfor Socialministeriets bemærkninger herom (udtalelsens afsnit 4), dog skal vi bemærke, at det er nærliggende at tolke det anførte vedrørende rådsøgendes kontanthjælpsmodtagelse på side 2 linie 4-7, som udtryk for at man har fundet kontanthjælpsmodtagelsen som det helt afgørende kriterie. Det underbygger således efter retshjælpens opfattelse, at Socialministeriet ikke har tillagt andre kriterier den betydning som både udl’s § 26 og EMRK’s artikel 8 tilsiger, også i sager efter BIL’s § 4.

Vedrørende Socialministeriets bemærkninger om forsørgelseskrav side 3 afsnit 2, skal retshjælpen bemærke, at disse lider af en retsvildfarelse, idet man tilsyneladende forveksler forsørgelseskrav i form af godtgjort forsørgelsesevne (jfr. udl's § 9 stk. 4, 2.pkt.) med garantierklæringer (jfr. samme bestemmelses 1.pkt) og vel også den offentlige forsørgelsespligt med den privatretlige.

...

... retshjælpens anmodning om en stillingtagen til spørgsmålet om opsættende virkning er fremsat den 17.02.98, jfr. vedlagte kopi af retshjælpens brev til Socialministeriet. Iøvrigt synes ministeriets brev af 15.06.98 ikke at tage stilling til spørgsmålet.

Socialministeriet er tilsyneladende af den opfattelse, at Udlændingestyrelsen har en selvstændig adgang til at beslutte suspensiv virkning efter udlændingelovens § 18. Retshjælpen skal hertil bemærke, at det eneste Udlændingestyrelsen kan foretage sig efter en hjemsendelsesbeslutning i henhold til BL’s § 4 er at påse, at denne beslutning er retskraftig og i så fald om fornødent at fastsætte en udrejsefrist og håndhæve denne gennem tvangsudsendelse, straf og indrejseforbud. Spørgsmålet om suspensiv virkning af klagen til Ombudsmanden, skal naturligvis afgøres af Socialministeriet, som den instans, der har truffet den indbragte afgørelse.

Vedrørende Socialministeriets bemærkninger om hvorvidt en klage til Ombudsmanden har opsættende virkning for så vidt angår kontanthjælp, synes ministeriet at sammenblande § 4-sagerne med de tilfælde hvor kontanthjælp standses i henhold til selve tildelingsbestemmelsen i § 37, hvilket jo må bero på, at tildelingsbetingelserne ikke længere er opfyldt. Det er retshjælpens opfattelse, at man ikke uden videre kan foretage en sådan sammenligning, da en person jo sagtens kan opfylde betingelserne i § 37 samtidig med en § 4 beslutning (det vil nok være normalsituationen).

I nærværende sag er det således alene § 4 beslutningen, der begrunder standsningen af hjælp og det er netop denne beslutningsretlige holdbarhed, der er gjort indsigelse imod i sagen. Såfremt rådsøgende herefter får medhold i klagen, vil han reelt have været berettiget til hjælp også i den mellemliggende periode.

I relation hertil skal retshjælpen bemærke, at det efter vores opfattelse er en helt almindelig vurdering efter almindelige principper for suspensiv virkning, der må foretages med den realitet for øje, at rådsøgende på den ene side kan dø af sult og på den anden side ikke er genstand for tvangsudsendelse.”

I brev af 31. august 1998 bad jeg om ministeriets bemærkninger til Århus Retshjælps brev af 2. juli 1998. Jeg skrev følgende til ministeriet

“... Jeg skal endvidere bede ministeriet om en redegørelse vedrørende følgende forhold

...

2) Af Socialministeriets udtalelse af 15. juni 1998 fremgår bl.a. at ministeriet ikke bestrider at lovgiver kan have forudsat 'retlig parallellitet' hvad angår forudsætningerne for en hjemsendelsesbeslutning efter bistandsloven og en udvisning efter udlændingeloven.

I forbindelse med en gennemgang af praksis i hjemsendelsessager anfører ministeriet i sin udtalelse af 6. april 1998 bl.a. at en udlænding der har forældremyndigheden over et herboende dansk barn, ikke hjemsendes. Socialministeriet anfører dernæst bl.a. følgende

’Hvad angår en fælles forældremyndighed, hvor den ene af forældrene forbliver her i landet, går hensynet imidlertid alene på, om det vil være muligt for den anden forælder at udøve forældremyndigheden fra udlandet. Efter (udlændingemyndighedernes) praksis indgår udøvelse af forældremyndighed og samværsret som ét blandt de hensyn, der i øvrigt bør tages i betragtning.

...’

Det står mig herefter ikke helt klart hvilken betydning Socialministeriet tillægger udlændingemyndighedernes praksis vedrørende fælles forældremyndighed og samvær (herunder artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention) i ministeriets sager om hjemsendelse. Jeg skal derfor bede ministeriet præcisere dette.

Såfremt ministeriet tillægger udlændingemyndighedernes praksis betydning, skal jeg bede om en redegørelse for denne praksis efter en forud indhentet udtalelse fra Indenrigsministeriet. Jeg beder i den forbindelse Socialministeriet om at oplyse hvordan ministeriet holder sig orienteret om udlændingemyndighedernes praksis, herunder hvilken betydning Socialministeriet har tillagt Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997.

3) I brev hertil af 11. maj 1998 bemærkede retshjælpen bl.a. at Udlændingestyrelsen ikke stillede krav om at (A)’s ægtefælle godtgjorde at være i stand til at forsørge ham, jf. bestemmelsen i udlændingelovens § 9, stk. 4, da han søgte om opholdstilladelse i 1995. Retshjælpen anførte i den forbindelse at det ved lovændringen var forudsat at der ikke skulle ske hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde i situationer, hvor der i forbindelse med opholdstilladelsen ikke var stillet forsørgelseskrav.

Socialministeriet skrev i udtalelse af 15. juni 1998 følgende

’...

Klager nævner, at man fra Udlændingestyrelsens side ikke stillede krav om, at klagers ægtefælle var i stand til at forsørge klager i 1995. Socialministeriet skal pege på, at pågældende opnåede opholds- og arbejdstilladelse på baggrund af ægteskab med en dansk statsborger, hvorfor Udlændingestyrelsen ikke stiller forsørgelseskrav i form af en garantierklæring. Ægtefæller har i forvejen efter retsvirkningsloven gensidig forsørgelsespligt.

...’

I sine bemærkninger til ministeriets udtalelse skrev Århus Retshjælp bl.a. således

’Vedrørende Socialministeriets bemærkninger om forsørgelseskrav side 3 afsnit 2, skal retshjælpen bemærke, at disse lider af en retsvildfarelse, idet man tilsyneladende forveksler forsørgelseskrav i form af godtgjort forsørgelsesevne (jfr. udl’s § 9 stk. 4, 2.pkt.) med garantierklæringer (jfr. samme bestemmelses 1. pkt.) og vel også den offentlige forsørgelsespligt med den privatretlige.’

...

Jeg skal bede ministeriet forholde sig til det af retshjælpen anførte, herunder bede ministeriet oplyse hvilken betydning udlændingemyndighedernes beslutning om ikke at stille forsørgelseskrav i en konkret sag har for Socialministeriets behandling efter bistandslovens § 4.

4) Retshjælpen har bedt om en stillingtagen til den måde hvorpå (A) fik meddelt hjemsendelsesbeslutningen, idet beslutningen var stilet til Århus Kommune og den alene blev sendt i kopi til (A). Da Socialministeriet ikke ses at have kommenteret dette forhold i sine tidligere udtalelser, skal jeg bede om ministeriets bemærkninger hertil.

5) Retshjælpen har i sin klage til mig anført at ministeriet den 9. februar 1998 telefonisk afslog at genoptage eller begrunde afgørelsen yderligere, og at ministeriet oplyste at man skriftligt ville bekræfte afslaget på genoptagelse. Retshjælpen har imidlertid ikke modtaget et skriftligt afslag. Jeg beder om Socialministeriets bemærkninger hertil.

6) Århus Retshjælp har i sit brev af 2. juli 1998 bl.a. redegjort for at man fortsat er af den opfattelse at spørgsmålet om klagen hertil kan tillægges opsættende virkning, skal afgøres af Socialministeriet som den myndighed der har truffet den indbragte afgørelse.

...

Jeg har herefter opfattet retshjælpens brev af 2. juli 1998 ligeledes som en klage over Socialministeriets brev af 15. juni 1998 vedrørende opsættende virkning.

Af Socialministeriets brev af 15. juni 1998 til retshjælpen fremgår følgende

’...

For så vidt angår retten til ophold her i landet, henvises til udlændingemyndighederne. Når Socialministeriet har truffet beslutning om hjemsendelse, behandles sagen efter udlændingelovens § 18, stk. 1. Der bemærkes, at udlændingemyndighedernes eventuelle beslutning om suspensiv virkning ikke har noget betydning for 3 års fristen. Det kan altså ikke ved en eventuel beslutning om suspensiv virkning opnås en forhalingseffekt, således at 3 års fristen for hjemsendelse kan blive overskredet.

...’

Jeg har nu forstået Socialministeriets brev af 15. juni 1998 således at ministeriet har truffet en afgørelse hvorefter man ikke mener at have kompetence til at tage stilling til om klagen hertil over hjemsendelsesbeslutningen kan tillægges opsættende virkning. I stedet henviser ministeriet til udlændingemyndighederne som værende de kompetente myndigheder vedrørende dette spørgsmål.

I den anledning skal jeg bede Socialministeriet redegøre for - eventuelt efter en forud indhentet udtalelse fra Indenrigsministeriet - på hvilket grundlag ministeriet finder at udlændingemyndighederne har kompetence til at tillægge en klage over Socialministeriets afgørelse om hjemsendelse opsættende virkning.

...”

Ved brev af 10. september 1998 fremkom Århus Retshjælp med yderligere bemærkninger til sagen. Retshjælpen bad indledningsvis - på vegne af sønnen, B, og C - om at jeg ved min behandling direkte inddrog den beskyttelse af B’s familieliv som er reguleret ved artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention. Retshjælpen skrev herudover bl.a. følgende

“Socialministeriet udtrykker den 15.06.1998 den holdning at love og praksis i forvejen var i overensstemmelse med det værdigrundlag som EMRK bygger på. Dette understreger blot retshjælpens antagelse om, at ministeriet overhovedet ikke har vurderet EMRK’s betydning i den konkrete sag, idet man i pagt med en opfattelse af, at Danmark som foregangsland indenfor det sociale og humanitære område øjensynlig lægger allerede gældende praksis til grund for sine afgørelser.

I brevet af 06.04.98 til Ombudsmanden anfører Socialministeriet, at det er i kraft af den offentlige forsørgelse, at (A) har haft det betydelige samvær med sønnen. På denne baggrund mener Socialministeriet ikke man kan tillægge samværet nogen betydning, citat: ’og taler af den grund ikke til fordel for forblivelse her i lande’ citat slut.

Retshjælpen står ganske uforstående overfor dette synspunkt og så gerne, at ministeriet i relation til EMRK’s ark. 8 begrundede dette nærmere.

...

Endelig fremgår det af brevet af 06.04.98, at (A) vil kunne opnå opholdstilladelse fra hjemlandet, hvis han finder beskæftigelse i Danmark. Dette må bero på et manglende kendskab til udlændingelovens praksis, idet rådsøgende ikke vil kunne opnå opholdstilladelse i henhold til § 9 stk. 1 og med stor sikkerhed heller ikke ville kunne opnå den i henhold til de øvrige regler i udlændingeloven. Retshjælpen skal her bemærke, at EMRK’s art. 8 primært beskytter et bestående familieliv.”

Ved brev af 15. september 1998 sendte jeg Århus Retshjælps brev af 10. september 1998 til Socialministeriet således at det kunne indgå i grundlaget for ministeriets udtalelse i sagen.

I udtalelse af 7. oktober 1998 anførte Socialministeriet bl.a. følgende

“Sagen syntes moden til afgørelse, da pgl. havde modtaget kontanthjælp i over 2 år, og betingelserne for hjemsendelse efter bistandslovens § 4 på grund af behov for vedvarende hjælp til forsørgelse dermed allerede i længere tid havde været opfyldt. Socialministeriet meddelte derfor i brev af 15. januar 1998 til kommunen - med kopi til pgl. og Udlændingestyrelsen - at man ikke fandt, at han havde en sådan tilknytning til Danmark, at han kunne modtage vedvarende hjælp til forsørgelse. Ministeriet havde derfor truffet beslutning om, at han skulle hjemsendes, og at det godkendtes, at der kunne ydes hjælp til hjemrejse. Kopien til pgl. blev sendt med et følgebrev, hvori indholdet af ministeriets afgørelse blev fremhævet.

Under henvisning til Ombudsmandens spørgsmål 4 bemærkes, at Socialministeriet altid har benyttet denne ekspeditionsform, hvor selve brevvekslingen foregår mellem ministeriet og den kommune, der med sin indberetning starter sagen og skal have besked om, hvorvidt kontanthjælpen skal standses eller fortsat udbetales. Samtidig har man udnyttet muligheden for i en kort følgeskrivelse til kontanthjælpsmodtageren at fremhæve den centrale del af afgørelsen. Ombudsmanden har ved behandlingen af tilsvarende sager efter bistandslovens § 4 ikke haft bemærkninger til denne procedure. Det kan oplyses, at vi er bekendt med, at Den Sociale Sikringstyrelse efter sin overtagelse af sagsområdet pr. 1. juli 1998 har udviklet en ny standardskrivelse, hvorefter hovedskrivelsen går til kontanthjælpsmodtageren med kopi til kommunen.

Med hensyn til indholdet af Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998 bemærkes, at ministeriet ikke - som påstået af Århus Retshjælp - har fraveget sin egen praksis. Vi havde på daværende tidspunkt intet incitament til at betvivle rigtigheden af oplysningen om samværsretten i kommunens indberetning, som pgl. ikke selv i sit i sit brev hertil af 19. oktober 1997 havde gjort indvendinger imod. Som sagen lå oplyst for os, var det moderen, der havde forældremyndigheden over sønnen, og der forelå derfor ikke den situation, som er omtalt i Socialministeriets brev til Ombudsmanden af 6. april 1998, side 2, 2. afsnit, pkt. b (jf. nu også pkt. 26 i Socialministeriets foreløbige vejledning om kommunernes medvirken i sager om udlændinge, juni 1998). Pgl.’s forhold til sønnen udgjorde ingen hindring for hans hjemsendelse, idet det var Socialministeriets faste praksis, at en person ikke kunne få ret til vedvarende forsørgelse her i landet alene for at udøve en samværsret.

Den 19. januar 1998 sendte Århus Retshjælp et brev til Socialministeriet, hvori retshjælpen bemærkede, at ministeriet tilsyneladende ikke havde inddraget Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 8 i sine overvejelser om sagen. Derfor havde ministeriet efter retshjælpens opfattelse pligt til at genoptage sagen. Der blev henvist til, at Indenrigsministeriet havde vurderet, at pgl.’s samvær med sønnen var tilstrækkeligt til at give ham opholdstilladelse. Retshjælpen havde bedt pgl. om at få en bekræftelse på samværet med sønnen og ville sende den til ministeriet.

...

Den 9. februar 1998 blev retshjælpens tidligere breve fulgt op af en telefonopringning hertil, hvorunder vi gav udtryk for, at vi ikke fandt anledning til at genoptage sagen, der var i overensstemmelse med ministeriets praksis. Vi gav tilsagn om at ville bekræfte dette skriftligt og havde da også et brev herom parat til afsendelse.

I brev af 17. februar 1998 meddelte retshjælpen imidlertid, at den havde besluttet at indbringe Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998 for Ombudsmanden ud fra den opfattelse, at den var ugyldig, fordi den var truffet på et helt utilstrækkeligt grundlag. Retshjælpen henviste på ny til art. 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og bragte samtidig for første gang spørgsmålet på bane om kommunens oplysninger om pgl.’s samværsret sammenholdt med, at Indenrigsministeriet havde forlænget hans opholdstilladelse under hensyn til, at der var tale om fælles forældremyndighed. Retshjælpen bad ministeriet om at give klagen til Ombudsmanden opsættende virkning.

Oplysningerne om den fælles forældremyndighed i bilaget til retshjælpens brev af 19. januar 1998 og gentagelsen heraf i klagen til ombudsmanden medførte, at ministeriet bad Århus kommune om at skaffe dokumentation for, hvordan forældremyndighedsspørgsmålet var afgjort ved pgl.’s separation.

Den 23. februar 1998 sendte kommunens beskæftigelsesforvaltning Socialministeriet en kopi af separationsbevilligen fra Århus Statsamt af 28. juni 1996. Heraf fremgik, at ægtefællerne havde fælles forældremyndighed over sønnen.

En sådan situation havde ikke tidligere foreligget i Socialministeriets sager om hjemsendelse efter bistandslovens § 4.

Ved brev af 16. marts 1998 bad Ombudsmanden Socialministeriet om en udtalelse i anledning af klagen fra Århus Retshjælp, og ministeriet svarede den 6. april 1998.

...

Hvad angår forholdet til menneskerettighedskonventionen skal vi i tilknytning til spørgsmål 2 i Ombudsmandens brev af 31. august 1998 oplyse, at ministeriet efter at være blevet bekendt med, at pgl. og hans fraseparerede kone havde fælles forældremyndighed over sønnen, har overvejet, om denne oplysning ville have ændret ministeriets holdning til hjemsendelsesspørgsmålet. Dette mener vi imidlertid at måtte afvise ud fra følgende betragtninger

1) Der foreligger ikke sammenfaldende årsager til meddelelse af opholdstilladelse og accept af, at en udlænding kan få lov til at blive her i landet uanset et behov for vedvarende hjælp til forsørgelse fra det offentlige. Dette må være begrundelsen for, at der i den sociale lovgivning findes en særlig regel om ret til hjemsendelse. Det findes nærliggende, at Indenrigsministeriet på baggrund af retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol – jf. EMD 138 Berrehab, der er refereret side 239 hos Lorenzen, Rehof og Trier: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer, 1994 – har ændret Udlændingestyrelsens afgørelse i den foreliggende sag om inddragelse af af pgl.’s opholdstilladelse alene pga. hans separation. Derimod ses der ikke i det omtalte værk at være refereret afgørelser, som lader reglerne i konventionens art. 8 slå igennem i situationer, hvor det optimale hensyn til familielivet alene kan varetages, såfremt der ydes vedvarende offentlig hjælp til forsørgelse.

2) I sidstnævnte situation har Socialministeriet lagt vægt på de muligheder for samvær, der er beskrevet i Udlændingestyrelsens afgørelse af 14. februar 1997 om afslag på forlængelse af pgl.’s opholdstilladelse. Det er betragtningerne i forbindelse med denne afgørelse, der ligger bag den passus om udlændingemyndighedernes praksis fra Socialministeriets brev af 15. juni 1998, der er citeret i Ombudsmandens spørgsmål 2.

Hvad angår betydningen af, at der ikke i forbindelse med pgl.’s ansøgning om opholdstilladelse er stillet krav efter udlændingelovens § 9, stk.4, om godtgørelse af hustruens forsørgelsesevne, jf. Ombudsmandens spørgsmål 3, må vi afvise retshjælpens påstand om, at det ved ændringen af udlændingeloven i 1992 var en forudsætning, at der ikke skulle ske hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde i situationer, hvor der ikke i forbindelse med opholdstilladelsen var stillet krav om dokumentation af forsørgelsesevnen. Forslaget til de stramninger af udlændingeloven, der blev gennemført ved lov nr. 482 af 24. juni 1992, blev udformet i tæt samarbejde mellem Justitsministeriet og Socialministeriet, og det blev ikke på noget tidspunkt tilkendegivet hverken skriftligt eller mundtligt over for Socialministeriet, at ændringerne i udlændingeloven kunne indebære nogen indskrænkning af Socialministeriets adgang til hjemsendelse efter bistandslovens § 4. Vi kan henvise til fremstillingen i Socialministeriets vejledning nr. 137 af 31. juli 1992 om indberetninger i henhold til bistandslovens § 4, når der ydes hjælp til udlændinge, og vejledning nr. 138 af samme dato om kommunernes medvirken i sager om familiesammenføring efter udlændingeloven m.v. I en af disse vejledninger måtte en indskrænkning i Socialministeriets hjemsendelseskompetence i givet fald være omtalt.

Den 15. juni 1998 sendte Socialministeriet endvidere Århus Retshjælp et svar på spørgsmålet om opsættende virkning af retshjælpens klage til Ombudsmanden. Vi anførte, at sagen, når Socialministeriet har truffet beslutning om hjemsendelse, i medfør af udlændingelovens § 18, stk. 1, overgår til behandling efter denne lov. Under henvisning til Ombudsmandens spørgsmål 6 skal vi uddybende tilføje,

1) at der efter bistandslovens § 4, stk. 1, var tale om hjemsendelsesafgørelser, der ikke kunne indbringes for anden administrativ myndighed, hvorfor opsættende virkning i sædvanlig forstand ikke kunne komme på tale,

2) at Indenrigsministeriet gentagne gange over for Socialministeriet har givet udtryk for, at udlændingelovens § 18, stk. 1, skal forstås således, at det er selve afgørelsen om hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde, der indebærer bortfald af opholdstilladelsen. Der kan også henvises til Udlændingeloven med kommentarer af Langlouis og Tornøe, 2. udgave, 1993, side 169, note 2 om § 18, hvor det anføres, at bortfald af opholdstilladelsen indtræder ex lege, således at der ikke kræves truffet nogen forvaltningsakt, for at opholdstilladelsen bortfalder. Da retshjælpen i brev af 17. februar 1998 bad Socialministeriet om at give klagen til Ombudsmanden opsættende virkning, havde opholdsretten i over 1 måned været bortfaldet, og Socialministeriet havde ikke kompetence til at meddele en ny opholdstilladelse.”

Retshjælpen fremkom med sine bemærkninger i brev af 18. december 1998 til Socialministeriets udtalelse af 7. oktober 1998. I brevet anførte retshjælpen bl.a.

“Af Århus Socialforvaltning’s journalnotat af 26.01.98 fremgår det at (E), Socialministeriet telefonisk den 23.01.98 oplyser at hun er opmærksom på, at der er tvivl om hvorvidt, der er tale om fælles forældremyndighed.

Retshjælpen må derfor konstatere, at ministeriet allerede i forbindelse med modtagelsen af retshjælpens brev af 19.01.98 var klar over, at sagen var afgjort på et urigtigt grundlag - samværsret.

Retshjælpen står fortsat uforstående overfor, at ministeriet ikke på denne baggrund genoptog sagen.

...

Retshjælpen finder at det må lægges til, at Indenrigsministeriet ved afgørelsen af 26.06.97 må have vurderet samtlige forhold, der indgår i en beslutning om brugen af artikel 8 stk. 2, d.v.s. også ’the economic well-being of the country’.

Det er korrekt, at BL § 4 giver Socialministeriet en særlig hjemmel til at vurdere det forsørgelsesmæssige aspekt, men dette må efter retshjælpens opfattelse begrundes konkret og ikke med en almen henvisning til at den kommenterede udgave af Menneskeretskonventionen af Lorenzen m.fl., ikke indeholder afgørelser ’hvor det optimale hensyn til familielivet alene kan varetages, såfremt der ydes vedvarende offentlig hjælp til forsørgelse.’

...

Retshjælpen skal endelig påpege, at ministeriets henvisning til Udlændingestyrelsens afgørelse af 14.02.97 som begrundelse for at familielivet fortsat kan fortsætte savner mening, da Indenrigsministeriet jo netop fandt at dette ikke var i overensstemmelse med EMRK’s artikel 8 i den konkrete sag.

...

Socialministeriet har overfor Folketinget redegjort for relationen mellem BL § 4 og udl. § 9, stk. 4 jfr. Justitsministeriets besvarelse af 26.05.92 vedrørende udlændingeloven af 1992 (L 257). Det fremgår heraf, at man finder at den af udlændingemyndighederne foretagne afvejning om forsørgelseskrav jfr. udl. § 9, stk. 4 som retningsgivende for en senere socialretlig vurdering af hjemsendelsesspørgsmålet.

Selvom Socialministeriet i ovennævnte redegørelse forholder sig til hjemsendelse af familiesammenførte forældre bør den samme vurdering kunne bruges i relation forælder-mindreårigt barn. Det synes også bekræftet af folketingets behandling af dette emne, jfr. ’Opholdsret og forsørgelse’ af Jens Vedsted Hansen side 154, 155 og 156.”

Jeg er under sagens behandling blevet gjort bekendt med at Indenrigsministeriet ved brev af 7. august 1998 meddelte A ret til at opholde sig her i landet, mens Indenrigsministeriet behandlede en klage fra retshjælpen over Udlændingestyrelsens afgørelse af 16. juli 1998 vedrørende afslag på opholdstilladelse.

Den 19. april 1999 blev jeg orienteret om at Indenrigsministeriet havde sendt sagens akter til Udlændingestyrelsen idet styrelsen havde meddelt at den var indstillet på at genoptage den pågældendes sag om opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 4.

Ombudsmandens udtalelse

“A. Afgørelsen om hjemsendelse

1. Retsgrundlaget

Socialministeriets afgørelse af 15. januar 1998 er truffet på grundlag af bistandslovens § 4, der har følgende ordlyd

’Bliver der behov for vedvarende hjælp til forsørgelse af en person, der ikke har dansk indfødsret eller ret til hjælp i medfør af § 3, afgør socialministeren eller den myndighed, ministeren giver bemyndigelse hertil, om pågældende skal hjemsendes.

Stk. 2. Der kan dog ikke træffes beslutning om hjemsendelse af udlændinge, der bor her i landet med henblik på varigt ophold, og som lovligt har boet her i mere end de sidste 3 år.’

Det fremgår af bestemmelsen at det er en betingelse for beslutning om hjemsendelse at der foreligger et behov for vedvarende hjælp til forsørgelse, og at den pågældende ikke har ret hertil i kraft af dansk statsborgerskab eller international aftale (bistandslovens § 3). Samtidig må den pågældende udlænding ikke have opholdt sig her i landet med henblik på varigt ophold i mere end 3 år, jf. bestemmelsens stk. 2.

Ved vedvarende hjælp til forsørgelse forstås hjælp til forsørgelse der har varet eller antages at ville vare i et år eller mere, jf. punkt 1, i Socialministeriets vejledning nr. 137 af 31. juli 1992 om indberetninger i henhold til bistandslovens § 4, når der ydes hjælp til udlændinge. Om der foreligger et forsørgelsesbehov, afhænger af en konkret vurdering af bl.a. den pågældendes individuelle forhold.

Hvis det vurderes at der foreligger et behov for vedvarende hjælp, kan socialministeren ifølge bestemmelsen træffe afgørelse om at udlændingen skal hjemsendes. Socialministerens afgørelse kan ikke påklages til anden myndighed og har som konsekvens at den pågældendes opholds- og arbejdstilladelse bortfalder, jf. udlændingelovens § 18, stk. 1, og at den pågældende skal udrejse af landet, jf. udlændingelovens § 30, stk. 1.

Afgørelsen om hjemsendelse beror på et administrativt skøn. De kriterier som skal inddrages i forbindelse med afgørelsen om hjemsendelse, er udviklet i praksis samt til dels normeret gennem retskilder.

I betænkning nr. 968/1982 om udlændingelovgivningen skrev Udlændingelovudvalget bl.a. følgende i forbindelse med udvalgets overvejelser om subsistensløshed

’Ved de sociale myndigheders afgørelse af, om en udlænding skal hjemsendes af forsørgelsesmæssige grunde, lægges vægt på varigheden af opholdet her. Der vil således normalt ikke ske hjemsendelse, når den pågældende har opholdt sig her i 2-3 år, og det ud fra en vurdering af graden af tilknytningen til landet i forhold til tilknytningen til hjemlandet skønnes, at udlændingen bør ligestilles med danske statsborgere, jfr. socialministeriets cirkulære af 6. januar 1976, punkt 24. Ved vurderingen af disse situationer lægger man vægt på de samme omstændigheder, der tages i betragtning i inddragelses- og udvisningssituationer efter bekendtgørelsens § 52, jfr. udkastene til lovens § 19 (svarende til udlændingelovens § 26, der er citeret nedenfor, og som angiver de hensyn der skal afvejes mod udvisnings- og inddragelsesgrundene; min bemærkning). I praksis har hjemsendelse kun været anvendt i beskedent omfang.

...

Uanset at bestemmelserne i bistandslovens § 4 som anført praktiseres med tilbageholdenhed, finder udvalget det dog ønskeligt, at sociallovgivningens regler om hjemsendelse på grund af subsistensløshed i det hele afstemmes med de regler i udlændingeloven, der begrænser adgangen til udvisning.’

Udlændingelovens § 26, stk. 1, har følgende ordlyd

’Ved afgørelsen om udvisning skal der foruden til udlændingens tilhørsforhold til det danske samfund, herunder varigheden af opholdet her i landet, tages hensyn til, om udvisning må antages at virke særlig belastende, navnlig på grund af

udlændingens alder, helbredstilstand og andre personlige forhold,

udlændingens personlige eller familiemæssige tilknytning til herboende danske eller udenlandske statsborgere,

udlændingens tilknytning til landet i øvrigt, herunder at udlændingen er kommet hertil som barn eller ganske ung og dermed helt eller delvis har haft sin opvækst her i landet,

udlændingens manglende eller ringe tilknytning til hjemlandet eller andre lande, hvor udlændingen kan ventes at tage ophold,

risikoen for, at udlændingen vil lide overlast i hjemlandet eller andre lande, hvor udlændingen kan ventes at tage ophold, og

udsættelse for overgreb, misbrug eller anden overlast mv her i landet, der har medført, at en udlænding med opholdstilladelse efter § 9, stk. 1, nr. 2, ikke længere samlever på fælles bopæl med den i Danmark fastboende person, eller udlændingens i øvrigt særligt svage stilling.’

Den 13. maj 1983 besvarede Socialstyrelsen - der på daværende tidspunkt var bemyndiget til at træffe afgørelse som 1. instans i sager efter bistandslovens § 4 - spørgsmål nr. 98 fra Folketingets Retsudvalg vedrørende anvendelsen af bestemmelsen, jf. FT 1982-83, tillæg B, sp. 1991-92. I besvarelsen blev bl.a. anført følgende

’Afgørelserne beror på et konkret skøn i hver enkelt sag. De er afhængige af samtlige relevante forhold.

Generelt kan det siges, at hjemsendelsesrisikoen for enlige er større end for ægtepar eller udlændinge i fast samlivsforhold, idet deres tilknytning til Danmark ofte vil være løsere, at nære slægtninge til herboende udlændinge (f.eks. børn og svigerbørn, forældre eller yngre søskende) er mindre udsatte for hjemsendelse end fjernere slægtninge.

Ud over relationerne er der imidertid andre forhold, der spiller ind.

Det har betydning, hvor længe den pågældende har opholdt sig her i landet, og hvordan denne opholdstid har formet sig.

Er det en udlænding, der har været her i 2-3 år eller mere og i en væsentlig del af denne periode har vist evne og vilje til at klare sig uden hjælp til forsørgelse, og fremgår det af sagen, at der er nærliggende sandsynlighed for, at den pågældende på ny vil blive selvhjulpen, vil der ikke blive truffet beslutning om hjemsendelse.

Er der omvendt tale om en person, der har opholdt sig her i et tilsvarende tidsrum uden at have kunnet klare sig selv og uden at have vist initiativ til at ændre sin situation - f.eks. ved at forsøge at lære dansk, vil det være nærliggende at beslutte hjemsendelse.

I de tilfælde, hvor en udlænding har været ude for en arbejdsskade eller har fået en erhvervssygdom her i landet, der har gjort ham uarbejdsdygtig, har styrelsen accepteret, at den pågældende modtages til vedvarende forsørgelse.’

Af Socialministeriets vejledning nr. 137 af 31. juli 1992 fremgår bl.a. følgende

’3. Afgørelser efter lovens § 4 af, om der skal ske hjemsendelse, træffes af Socialministeriet efter et konkret skøn over, om pågældende bør hjemsendes eller ligestilles med en dansk statsborger. Ved denne vurdering lægges der efter praksis vægt på bl.a. varigheden af opholdet her i landet, på helbredsmæssige forhold, graden af tilknytning hertil i forhold til tilknytning til hjemlandet, og om familien er her i landet.

...

5. I følgende tilfælde, hvor der direkte efter loven eller efter praksis ikke træffes beslutning om hjemsendelse efter bistandslovens § 4, stk. 1, kan kommunerne undlade at indberette

når hjælpen ikke skønnes at være vedvarende.

når udlændingen bor her i landet med henblik på varigt ophold, og pågældende lovligt har boet her i mere end 2 eller 3 år. ...

når udlændingen er gift og samlever med en dansk statsborger

når udlændingen er gift og samlever med en anden udlænding, der har boet her i landet i over 2 eller 3 år med henblik på varigt ophold. ...

når en udlænding er gift og samlever med en flygtning,... eller med en person med opholdstilladelse af humanitære grunde efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 2.

når udgifter efter bistandsloven til udlændingen kan anmeldes til refusion efter § 134a. ...

når en udenlandsk statsborger tidligere har haft dansk indfødsret, ... .’

2. Sagsoplysning

Det følger af det almindelige official- eller undersøgelsesprincip som gælder inden for forvaltningsretten at det påhviler den enkelte forvaltningsmyndighed selv at sørge for at de oplysninger som er nødvendige, bliver fremskaffet. Officialprincippets formål er at bidrage til at sikre at forvaltningsmyndighedernes afgørelser bliver materielt lovlige og rigtige. Det forudsætter ikke alene at alle relevante forhold er belyst ved det foreliggende materiale, men også at oplysningerne er pålidelige. Er der tvivl om holdbarheden af et væsentligt faktum, må denne tvivl afklares. Jeg henviser i den forbindelse til Kaj Larsen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 297ff.

Socialministeriets afgørelse er truffet på grundlag af Århus Kommunes indberetning hvoraf fremgik at (A) havde ’samkvemsret’ med sin søn. Ministeriet lagde denne oplysning til grund for sagens behandling og undersøgte ikke yderligere rigtigheden heraf. Senere kom det imidlertid frem at (A) havde del i forældremyndigheden over sønnen.

Som det fremgår ovenfor under afsnit 1, er et af de kriterier der skal inddrages i den samlede vurdering af om der skal ske hjemsendelse, hvilken tilknytning den pågældende udlænding har til Danmark. Jeg mener derfor at oplysningen var af væsentlig betydning for afgørelsen, jf. nærmere nedenfor afsnit 3.a).

Jeg mener imidlertid ikke at kunne kritisere ministeriet for at have truffet afgørelse på et forkert oplysningsgrundlag. Jeg har herved lagt vægt på at (A) ved brev af 14. oktober 1997 blev partshørt over indberetningen fra Århus Kommune, og at han ikke i sit brev af 19. oktober 1997 korrigerede oplysningerne vedrørende ’samkvemsret’.

3. Afgørelsens indhold - inddragelse af relevante kriterier

Efter min gennemgang af sagen har jeg ikke fundet grundlag for at kritisere at ministeriet har vurderet at der i (A)’s tilfælde forelå et behov for vedvarende hjælp. Jeg har derfor koncentreret min undersøgelse om ministeriets vurdering af at den pågældende kunne hjemsendes.

Som det fremgår ovenfor under afsnit 1, træffes en afgørelse om hjemsendelse ud fra en samlet vurdering af alle relevante forhold, herunder bl.a. varigheden af den pågældendes ophold her i landet, helbredsmæssige forhold og graden af tilknytning til Danmark i forhold til tilknytning til hjemlandet.

Socialministeriet har i afgørelsen af 15. januar 1998 lagt vægt på at (A) ikke havde en sådan tilknytning til Danmark at han kunne modtage vedvarende hjælp til forsørgelse. I udtalelserne hertil har ministeriet nærmere redegjort for sin vurdering af den pågældendes tilknytning.

a) Vedrørende (A)’s del i forældremyndigheden over sin herboende søn anførte ministeriet i udtalelsen af 6. april 1998

’...

En udlænding, der opfylder en af følgende betingelser, hjemsendes efter Socialministeriets praksis ikke

...

b) udlændingen har forældremyndigheden over et herboende dansk barn,

...

Socialministeriet træffer herefter ud fra en konkret vurdering afgørelse om, hvorvidt udlændingen bør hjemsendes eller bør ligestilles med danske statsborgere. Ved denne vurdering lægges der vægt på varigheden af opholdet i Danmark, på helbredsmæssige forhold, på graden af tilknytning til Danmark i forhold til tilknytningen til hjemlandet og udlændingens personlige forhold i øvrigt. Eksempelvis vil det tale mod hjemsendelse,

- hvis udlændingen har en meget betydelig del af sin familie boende her i landet. En samlever eller en tidligere ægtefælle samt børn, som udlændingen ikke har forældremyndigheden over, vil ikke i sig selv være udslaggivende,

...

Som nævnt hjemsender Socialministeriet efter praksis ikke personer, der har forældremyndighed over et herboende dansk barn, idet det kan være uhensigtsmæssigt at henvise et barn, som er dansk statsborger, til at bo sammen med en udenlandsk forældremyndighedsindehaver i udlandet.

Hvad angår en fælles forældremyndighed, hvor den ene af forældrene forbliver her i landet, går hensynet imidlertid alene på, om det vil være muligt for den anden forælder at udøve forældremyndigheden fra udlandet. Efter (udlændingemyndighedernes) praksis indgår udøvelse af forældremyndighed og samværsret som ét blandt de hensyn, der i øvrigt bør tages i betragtning. ...’

Socialministeriet konkluderede herefter at den pågældende ikke ’i kraft af den fælles forældremyndighed over sønnen efter lovgivningen er sikret varig forsørgelse her i landet’.

I udtalelsen af 15. juni 1998 anførte ministeriet følgende

’...

Klager er af den opfattelse, at Socialministeriet i denne sag har fraveget sædvanlig praksis, og anmoder om en redegørelse for, hvorfor man netop i denne sag har fundet grundlag for at fravige praksis. Socialministeriet skal oplyse, at man i denne sag har fulgt sædvanlig praksis.

...’

I udtalelsen af 7. oktober 1998 anførte ministeriet at en situation hvor der var tale om fælles forældremyndighed, ikke tidligere havde foreligget i Socialministeriets praksis.

Jeg må på grundlag heraf konstatere at der i ministeriet har hersket tvivl om rækkevidden af ministeriets praksis i sager hvor der var tale om forældremyndighed over et herboende barn. Der kan således ikke siges at have foreligget nogen ’sædvanlig praksis’ vedrørende disse tilfælde.

Jeg forstår udtalelserne af 6. april og 15. juni 1998 således at Socialministeriet har ment at ministeriet havde den praksis at man i denne type af sager lagde vægt på om det var muligt at udøve forældremyndigheden fra udlandet.

Som anført må jeg lægge til grund at ministeriet ikke har nogen praksis for behandlingen af sager hvor der er tale om fælles forældremyndighed. Der er altså alene tale om at ministeriet i den konkrete sag finder at den pågældendes del i forældremyndigheden kan udøves fra udlandet.

Efter min opfattelse er det forhold at den pågældende har del i forældremyndigheden over sin søn, et kriterium som må tillægges stor vægt i den konkrete vurdering af den pågældendes tilknytning til landet. Vedrørende ministeriets vurdering af at forældremyndigheden kan udøves fra udlandet (hjemlandet), henviser jeg til afsnit d) nedenfor.

b) Betydningen af (A)’s faktiske samvær med sin søn har Socialministeriet forholdt sig til i udtalelsen af 6. april 1998

’...

Det betydelige samvær med sønnen synes muliggjort af, at det offentlige har sørget for forsørgelsen, og taler af den grund ikke til fordel for forbliven her i landet. Derfor finder Socialministeriet ikke, at han i kraft af den fælles forældremyndighed over sønnen efter lovgivningen er sikret varig forsørgelse her i landet, ligesom det formentlig næppe kan anses som værende af gavn for barnet, at pågældende opholder sig her i landet uden evne til at forsørge sig selv, på trods af at han har sin fulde arbejdsevne i behold.

...’

Jeg må opfatte ministeriets udtalelse således at uanset hvor omfattende (A)’s samvær med sin søn har været, skal dette hensyn - efter ministeriets opfattelse - ikke under de givne omstændigheder inddrages i vurderingen som et (tungtvejende) kriterium der taler imod hjemsendelse. Ministeriets opfattelse skyldes alene at det er det offentlige der har forsørget ham og dermed har muliggjort det betydelige samvær.

Da det er af afgørende betydning at vurdere den pågældendes tilknytning til Danmark - herunder til herboende personer - må omfanget af det faktiske samvær naturligvis tillægges væsentlig betydning. Socialministeriet har således ved den manglende hensyntagen til omfanget af den pågældendes faktiske samvær på kritisabel vis afskåret et væsentligt hensyn fra at indgå i den samlede vurdering af sagen.

Jeg mener endvidere at årsagen til at et betydeligt samvær har været muligt, er irrelevant i denne sammenhæng.

Ministeriet har som ovenfor nævnt anført at ’det formentlig næppe kan anses som værende af gavn for barnet, at pågældende opholder sig her i landet uden evne til at forsørge sig selv, på trods af at han har sin fulde arbejdsevne i behold’.

Ministeriets udtalelse fremstår umiddelbart som et kriterium der er indgået i vurderingen af sagen - hensynet til hvad der er bedst for barnet der efter ministeriets opfattelse bør føre til, at faren hjemsendes da han ikke forsørger sig selv på trods af at han har sin fulde arbejdsevne i behold. Efter min opfattelse er der tale om et ulovligt kriterium, og jeg mener at ministeriets inddragelse af dette ulovlige kriterium er stærkt kritisabelt. Jeg mener endvidere at denne del af ministeriets argumentation i sig selv er stødende.

c) Ministeriet har i udtalelsen af 6. april 1998 anført følgende vedrørende bl.a. det forhold at (A) ikke er i stand til at forsørge sig selv

’...

Socialministeriet skal herved anføre, at Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 udelukkende angår den pågældendes forbliven i landet og ikke tager hensyn til den omstændighed, at den pågældende udenlandske statsborger ikke er i stand til at forsørge sig selv. Socialministeriets afgørelse om hjemsendelse af forsørgelsesmæssige grunde er i henhold til bistandsloven baseret på dette aspekt, som derfor må tillægges væsentlig betydning for afgørelsen, da bistandsloven klart udelukker udenlandske statsborgere fra at modtage vedvarende hjælp til forsørgelse.

...’

Jeg er enig med ministeriet i at den omstændighed at (A) ikke kan forsørge sig selv som udgangspunkt er et kriterium der må tillægges betydelig vægt i den konkrete vurdering af sagen.

I udtalelsen af 15. juni 1998 har ministeriet - i forbindelse med en sammenligning med Indenrigsministeriets afgørelse af 26. juni 1997 - imidlertid bl.a. anført

’En afgørelse efter bistandsloven har den omstændighed, at en person har været forsørget af kontanthjælp i den periode, pågældende har opholdt sig her i landet, som det helt afgørende kriterium.’ (min fremhævelse).

Det i udtalelsen af 15. juni 1998 anførte efterlader det indtryk at ministeriet alene har lagt vægt på den omstændighed at den pågældende er blevet forsørget af det offentlige, og at ministeriet derved har afskåret andre relevante og eventuelt mere tungtvejende kriterier - som f.eks. tilknytningen til Danmark - fra at blive taget i betragtning i det enkelte tilfælde.

En sådan afskæring af relevante hensyn der skal indgå i en skønsmæssig afgørelse, vil efter min opfattelse være ulovlig.

d) Artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention har følgende ordlyd

’Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.

Stk. 2. Ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.’

Socialministeriet inddrog ikke artikel 8 i sin afgørelse af 15. januar 1998, men har i senere udtalelser fremsat bemærkninger om betydningen af bestemmelsen i hjemsendelsessager.

I udtalelsen til mig af 6. april 1998 har ministeriet anført følgende

’Klager finder det beklageligt, at ministeriet ikke har taget stilling til EMRK i hjemsendelsesskrivelsen. Man skal herved gøre oplyse, at EMRK er indarbejdet i den danske lovgivning og myndighedernes praksis i det omfang, denne ikke forud for Danmarks underskrivelse af denne konvention var i overensstemmelse hermed. Den danske lovgivning og myndighedernes praksis hviler på de principper, der er nedfældet i konventionen.’

Af udtalelsen af 15. juni 1998 fremgår bl.a. følgende

’Som ministeriet tidligere har peget på, medførte lovfæstelsen af inkorporeringen i 1992 af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention ikke, at dansk ret - og dermed heller ikke Socialministeriets lovområde - måtte gennemgå en gennemgribende revision, idet love og praksis i forvejen var i overensstemmelse med det værdigrundlag, som Menneskerettighedskonventionen byggede på.’

Jeg må forstå ministeriets udtalelser således at ministeriet mener at myndighederne i en konkret sag ikke skal foretage en konkret vurdering af om et tilfælde er i strid med konventionen, da konventionen ’er indarbejdet i den danske lovgivning og myndighedernes praksis i det omfang, denne ikke forud for Danmarks underskrivelse af denne konvention var i overensstemmelse hermed’, og at ’den danske lovgivning og myndighedernes praksis hviler på de principper, der er nedfældet i konventionen’.

Indledningsvis skal jeg påpege at ministeriet i udtalelsen af 7. oktober 1998 har erkendt at man ikke havde tidligere tilfælde af hjemsendelsessager hvor der var tale om fælles forældremyndighed. Ministeriets henvisning til at tidligere praksis var i overensstemmelse med principperne i konventionen, er således uden betydning i den konkrete sag.

Danmark har ved tiltrædelse af den europæiske menneskerettighedskonvention, der er inkorporeret i dansk ret, forpligtet sig til at handle i overensstemmelse med konventionens regler. Heraf følger bl.a. at forvaltningen ex officio skal inddrage menneskeretlige forpligtelser i skønsudøvelsen ved afgørelse af konkrete sager (Lars Adam Rehof og Tyge Trier, Menneskeret (1990), s. 97, Jon Andersen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 225-226 og s. 241-242, Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (1994), s. 31-32, og Peer Lorenzen i Lov og Ret, nr. 3/99, s. 4-10).

Efter min opfattelse er det meget beklageligt at ministeriet har haft en fejlagtig opfattelse af konventionens anvendelse og betydning i relation til den skønsmæssige vurdering af konkrete sager.

Ministeriet har i udtalelsen af 7. oktober 1998 bl.a. anført følgende

’1) ... Det findes nærliggende, at Indenrigsministeriet på baggrund af retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedssdomstol - jf. EMD 138 Berrehab, der er refereret side 239 hos Lorenzen, Rehof og Trier: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 1994 - har ændret Udlændingestyrelsens afgørelse i den foreliggende sag om inddragelse af af pgl.’s opholdstilladelse alene pga. hans separation. Derimod ses der ikke i det omtalte værk at være refereret afgørelser, som lader reglerne i konventionens art. 8 slå igennem i situationer, hvor det optimale hensyn til familielivet alene kan varetages, såfremt der ydes vedvarende offentlig hjælp til forsørgelse.’

Som nævnt ovenfor skal myndighederne ved afgørelsen af konkrete sager inddrage konventionens bestemmelser hvis det er relevant for sagen. Dette gælder uanset hvilken type af materiel afgørelse der er tale om, dvs. uanset om den konkrete sag drejer sig om udvisning eller inddragelse/manglende forlængelse af en opholdstilladelse efter udlændingeloven eller hjemsendelse efter bistandsloven. Det afgørende må være om afgørelsens resultat kan være i strid med statens forpligtelser (individets rettigheder) efter konventionen.

Ombudsmandens udtalelse

Resumé

Socialministeriet traf afgørelse om at en udlænding - der havde del i forældremyndigheden over sin herboende danske søn - skulle hjemsendes efter bistandslovens § 4. Ministeriet mente ikke den pågældende havde en sådan tilknytning til Danmark at han kunne modtage hjælp til vedvarende forsørgelse. Afgørelsen blev sendt til kommunen med kopi til faderen.

Retshjælpen bad ministeriet om at genoptage sagen under henvisning til at ministeriet ikke i afgørelsen havde inddraget artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention. Ministeriet afslog mundtligt at genoptage sagen og henviste til at afgørelsen var i overensstemmelse med sædvanlig praksis. Ministeriet lovede at meddele afgørelsen skriftligt hvilket dog aldrig skete. Retshjælpen bad herefter om at klagen til ombudsmanden blev tillagt opsættende virkning. Ministeriet meddelte at det måtte være udlændingemyndighederne der skulle tage stilling til dette spørgsmål.

Ombudsmanden udtalte bl.a. at Socialministeriet i sin samlede vurdering af sagen havde undladt at inddrage væsentlige kriterier, omfanget af udlændingens samvær med sønnen samt artikel 8 i menneskerettighedskonventionen. Ombudsmanden mente det var stærkt kritisabelt at ministeriet havde inddraget og lagt vægt på et i denne sammenhæng ulovligt kriterium - hensynet til hvad der var bedst for barnet. Det var beklageligt at ministeriet til støtte for sin afgørelse havde henvist til at den pågældende kunne søge og få opholdstilladelse fra hjemlandet hvis han fandt beskæftigelse i Danmark. Argumentet byggede efter ombudsmandens opfattelse på en retsvildfarelse.

Ombudsmanden konstaterede endvidere: at ministeriets begrundelse for afgørelsen ikke opfyldte kravene i forvaltningslovens § 24, at afgørelsen ikke blev meddelt udlændingen direkte, at ministeriet ikke som lovet meddelte en skriftlig begrundelse for det mundtlige afslag på genoptagelse, og at ministeriets mundtlige begrundelse for afslaget på genoptagelse var direkte forkert. Endelig udtalte ombudsmanden at Socialministeriet efter hans opfattelse ikke generelt var afskåret fra at tillægge klagen til ombudsmanden opsættende virkning. Derfor var det beklageligt at ministeriet ikke over for retshjælpen havde taget stilling til anmodningen om opsættende virkning. Det var endvidere meget beklageligt at ministeriet ikke havde svaret straks efter modtagelsen af retshjælpens anmodning. Ombudsmanden bad ministeriet genoptage sagen og træffe en ny afgørelse vedrørende hjemsendelsesspørgsmålet. (J.nr. 1998-0579-649).