Partshøring i sager om apotekerbevilling

§ 67. I sager om meddelelser af apotekerbevillinger rådfører Lægemiddelstyrelsen sig med 3 konsulenter. Konsulenterne beskikkes for 4 år ad gangen af sundhedsministeren efter indstilling fra henholdsvis Dansk Farmaceutforening, Danske Apoteksteknikeres Forening og Danmarks Apotekerforening.

...

Stk. 3. For hver konsulent beskikkes en stedfortræder efter samme regler som for beskikkelse af konsulenter.

Stk. 4. Konsulenterne skal alene udtale sig om, hvorvidt den enkelte ansøger er egnet til at drive det pågældende apotek eller lede det pågældende sygehusapotek.'

Af bemærkningerne til bestemmelsen i § 20 (Folketingstidende 1983-84, tillæg A, sp. 2539f ) fremgår bl.a. følgende

'...

Før en apotekerbevilling kan tildeles, skal der foregå en vurdering af de enkelte ansøgeres faglige og ledelsesmæssige, herunder personlige, kvalifikationer. Bedømmelsen af ansøgernes egnethed foretages i relation til den ledige bevilling.

Det er væsentligt, at sundhedsstyrelsens udtalelse hviler på et kendskab til ansøgerne suppleret med tilførsel af viden udefra. En sådan vil mest enkelt og antagelig også mest intensivt kunne tilføres sundhedsstyrelsen ved mundtlige drøftelser.

Efter forslaget vil sundhedsstyrelsen fortsat have ansvaret for udtalelsen til indenrigsministeriet. Den supplerende viden foreslås tilvejebragt gennem en 'konsulentordning', hvor repræsentanter for Danmarks Apotekerforening og Dansk Farmaceutforening - som hidtil - deltager i bedømmelsen. Videre foreslås udpeget en repræsentant fra Danske Apoteksteknikeres Forening.

Det forudsættes, at rådgivningen af sundhedsstyrelsen finder sted i form af samlede drøftelser mellem konsulenterne og sundhedsstyrelsen. I tilfælde af markeret uenighed om bedømmelsen af en ansøgers kvalifikationer må sundhedsstyrelsen i forbindelse med udtalelsen til indenrigsministeriet gøre opmærksom herpå. Den enkelte konsulent kan begære medsendt en særlig udtalelse for sig til indenrigsministeriet.

Sundhedsstyrelsens udtalelse skal som hidtil indeholde en bedømmelse og prioritering af de efter styrelsens opfattelse 3 bedst egnede ansøgere. I forbindelse hermed offentliggør sundhedsstyrelsen navnene på de 3 anbefalede i alfabetisk rækkefølge. Kravet om offentliggørelse sikrer ansøgerne indsigt i sundhedsstyrelsens udtalelse og ministerens endelige beslutning.

...'

Det fremgår af Lægemiddelstyrelsens udtalelse - og af de sager jeg har lånt i forbindelse med min behandling af spørgsmålet om partshøring - at konsulenternes rådgivning i overensstemmelse med bemærkningerne foregår ved mundtlige drøftelser. Konsulenterne afgiver ingen skriftlige udtalelser til Lægemiddelstyrelsen. Resultatet af drøftelserne skrives af en medarbejder i Lægemiddelstyrelsen ned i et mødereferat.

Det følger af forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4, at pligten til partshøring begrænses i samme udstrækning som partens adgang til aktindsigt efter kapitel 4 i forvaltningsloven er begrænset. Lovens § 12, stk. 1, nr. 1, undtager bl.a. som interne arbejdsdokumenter dokumenter der udarbejdes af en myndighed til eget brug ved behandlingen af en sag. Jeg er enig med Lægemiddelstyrelsen i at referatet fra mødet med konsulenterne er et sådant internt dokument. Jeg går her ud fra at referatet ikke afgives til udenforstående, og at det således bevarer sin interne karakter.

Efter reglen i forvaltningslovens § 12, stk. 2, skal der imidlertid uanset bestemmelsen i stk. 1 meddeles aktindsigt i oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder der er af væsentlig betydning for sagens afgørelse, og som alene indeholdes i interne arbejdsdokumenter. Spørgsmålet er om referatet fra mødet indeholder sådanne oplysninger. Lægemiddelstyrelsen har i sin udtalelse fremhævet at konsulenterne ifølge loven alene skal udtale sig om ansøgernes egnethed. Konsulenterne tilvejebringer ikke oplysninger om sagens faktiske omstændigheder.

Formuleringen 'oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder' går igen i offentlighedslovens § 6 om notatpligt og i forvaltningslovens § 19. Kvalificeringen af oplysningerne som værende sådanne oplysninger er således en betingelse for at der i det hele taget skal foretages partshøring.

I forarbejdsbemærkningerne til offentlighedslovens § 6 (Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 217) er udtrykkets rækkevidde blevet præciseret på følgende måde

'Efter den gældende lov omfatter notatpligten 'faktiske oplysninger'. Efter forslaget omfatter notatpligten 'oplysninger vedrørende en sags faktiske omstændigheder'. Ændringen betyder, at notatpligtens udstrækning ikke i første række er afhængig af, om en oplysning efter sit indhold må karakteriseres som faktisk eller ej, men i højere grad beror på, hvilken funktion oplysningen har i myndighedens sagsbehandling. Afgørende for, om en oplysning skal noteres ned, er, om oplysningen er af en sådan karakter, at den bidrager til at supplere sagens bevismæssige grundlag eller i øvrigt tilvejebringes for at skabe klarhed med hensyn til sagens faktiske omstændigheder. Notatpligten vil således også kunne omfatte oplysninger, der indeholder en subjektivt præget stillingtagen til et forhold for så vidt vurderingen er af betydning for den administrative bevisoptagelse. Tilkendegivelse af standpunkter, argumenter eller vurderinger med hensyn til en sags afgørelse vil derimod ikke, lige så lidt som efter den gældende lov, være omfattet af notatpligten. Det samme gælder oplysninger der isoleret set gengiver objektive kendsgerninger, som f.eks. oplysninger om indholdet af gældende ret.'

Det er på den baggrund fast antaget i ombudsmandens praksis at udtalelser fra sagkyndige der har afgivet en vurdering af et forhold som skal indgå i grundlaget for myndighedens afgørelse, vedrører 'sagens faktiske omstændigheder'. Bl.a. kan nævnes den sag der er refereret i min beretning for året 1989, s. 188, hvor jeg fandt at en udtalelse fra Sundhedsstyrelsen til brug for Patientklagenævnets behandling af en sag i sin helhed vedrørte 'sagens faktiske omstændigheder' uanset at udtalelsen indeholdt både faktuelle oplysninger og styrelsens lægelige/juridiske bedømmelse heraf. Styrelsens udtalelse var således omfattet af forvaltningslovens § 19. Se desuden John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer (1992), s. 114, og John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1992), s. 238.

Tilkendegivelse af standpunkter, argumenter og vurderinger med hensyn til en sags afgørelse som er fremkommet fra den kompetente myndigheds egne medarbejdere, er derimod ikke omfattet af partshøringsforpligtelsen. Se bl.a. de ovenfor nævnte steder i den kommenterede offentlighedslov og forvaltningslov og den sag der er refereret i min beretning for 1990, s. 216f, hvor jeg fandt at Den Sociale Ankestyrelse efter forvaltningslovens regler ikke var forpligtet til at give aktindsigt i en lægekonsulentudtalelse.

Det er således afgørende for vurderingen af om der skal partshøres over oplysningerne i referatet af mødet med konsulenterne i Lægemiddelstyrelsen, om konsulenterne kan betragtes som tilknyttet styrelsen i et egentligt ansættelsesforhold, eller om de er eksterne sagkyndige.

Lægemiddelstyrelsen finder selv at konsulenterne må anses for selvstændige i forhold til styrelsen. Lægemiddelstyrelsen har her lagt vægt på at konsulenterne udelukkende rådgiver styrelsen, at de er udpeget i henhold til lov, at de fungerer uafhængigt i forhold til styrelsen, og at styrelsen ikke har nogen instruktionsbeføjelse over for konsulenterne. Jeg er enig med Lægemiddelstyrelsen i denne vurdering. Ud over det som styrelsen har anført, har jeg lagt vægt på at konsulenterne ifølge telefoniske oplysninger fra styrelsen ikke modtager løn eller honorar for deres rådgivning.

Konsekvensen af at konsulenterne ikke kan anses for tilknyttet til styrelsen i et egentligt ansættelsesforhold, er at oplysninger i referatet af mødet med konsulenterne - uanset at disse oplysninger alene angår konsulenternes vurdering af ansøgernes egnethed - vedrører sagens faktiske omstændigheder og for så vidt er omfattet af partshøringsforpligtelsen.

Jeg finder følgelig at Lægemiddelstyrelsen i medfør af forvaltningslovens § 19, stk. 1, er forpligtet til at foretage partshøring over oplysningerne i mødereferatet/det interne notat i forhold til de ansøgere som ikke indstilles til Sundhedsministeriet til at modtage bevillingen."

NOTER (*1) Jf. FOB 1990, s. 216ff, FOB 1995, s. 298ff og FOB 1989, s. 188.

Partshøring i sager om apotekerbevilling

Den 31. maj 1995 afsluttede jeg min behandling af A's klage vedrørende tildeling af bevilling til at drive B Apotek (Sundhedsministeriets j.nr. (...), mit j.nr. (...), sagen er refereret i min beretning for året 1995, s. 298ff). I en udtalelse afgivet på baggrund af A's klage udtalte Sundhedsministeriet bl.a. følgende om sin praksis i forbindelse med behandlingen af sager om apotekerbevilling

"Det bemærkes i denne forbindelse, at Sundhedsministeriet først påbegynder behandlingen af sager om tildeling af apotekerbevilling 15 dage efter modtagelsen af den pågældende sag. Dette skyldes hensynet til at sikre ansøgere, herunder ikke-indstillede ansøgere mulighed for at benytte sig af adgangen i apotekerlovens § 20, stk. 3, til at blive gjort bekendt med de udtalelser, der er afgivet om den pågældende. Benytter en ansøger sig af retten til aktindsigt efter § 20, stk. 3, udskyder eller afbryder ministeriet behandlingen af den pågældende sag, indtil den pågældende har haft lejlighed til at fremkomme med eventuelle bemærkninger."

Da det fremgik af Sundhedsministeriets udtalelse at det var ministeriets praksis ikke at partshøre dem som Sundhedsstyrelsen (nu Lægemiddelstyrelsen) havde indstillet til en bevilling, før ministeriet traf afgørelse om hvem der skulle meddeles bevillingen, bad jeg den 1. juli 1996 Sundhedsministeriet - til brug for mine overvejelser om at tage sagen op af egen drift efter § 6, stk. 5, i den dagældende ombudsmandslov - om en udtalelse om hvorvidt ministeriets praksis var forenelig med bestemmelsen i forvaltningslovens § 19.

I brev af 10. september 1996 skrev Sundhedsministeriet bl.a. følgende

"I denne anledning skal Sundhedsministeriet oplyse, at de tre ansøgere, der af Sundhedsstyrelsen indstilles til at komme i betragtning ved tildelingen af en konkret bevilling, underrettes af styrelsen om, hvad styrelsen har oplyst til Sundhedsministeriet om den pågældende ansøger. Ansøgerne orienteres samtidigt med, at indstillingerne i sagen fremsendes til ministeriet. For fuldstændighedens skyld skal det supplerende oplyses, at ansøgere til en ledig bevilling, der ikke af Sundhedsstyrelsen indstilles til at komme i betragtning, modtager en begrundelse fra Sundhedsstyrelsen om, hvorfor den pågældende ikke er blandt de ansøgere, der er omfattet af styrelsens indstilling til Sundhedsministeriet.

Ansøgere, der af Sundhedsstyrelsen indstilles til at komme i betragtning ved tildelingen af en bevilling, er således bekendt med, hvad Sundhedsstyrelsen har udtalt om den pågældende og med, at sagen nu er til behandling i Sundhedsministeriet.

På denne baggrund har Sundhedsministeriet ikke fundet, at ministeriet har pligt til i henhold til forvaltningslovens § 19 at partshøre de pågældende ansøgere. Såfremt Folketingets Ombudsmand har en anden opfattelse, er ministeriet naturligvis indstillet på at ændre praksis."

Den 27. september 1996 korrigerede Sundhedsministeriet sin udtalelse som følger

"I fortsættelse af skrivelse herfra af 10. september 1996 skal man oplyse, at den i skrivelsen meddelte oplysning, nemlig at de tre ansøgere, der af Sundhedsstyrelsen indstilles til at komme i betragtning ved tildeling af en apotekerbevilling, underrettes af Sundhedsstyrelsen om, hvad styrelsen har oplyst til Sundhedsministeriet om den pågældende ansøger, ikke er helt korrekt.

Den pågældende oplysning blev meddelt ministeriet telefonisk af Sundhedsstyrelsen. Styrelsen har imidlertid efterfølgende gjort ministeriet opmærksom på, at styrelsen ikke sender den enkelte ansøger en kopi af den udtalelse, styrelsen har sendt ministeriet om den pågældende. Styrelsen sender hver af de tre indstillede en begrundelse, hvor man redegør for, hvilke forhold styrelsen har lagt vægt på ved vurderingen af ansøgerne til den konkrete bevilling.

Sundhedsministeriet skal beklage fejltagelsen.

Det skal supplerende oplyses, at Sundhedsministeriet har aftalt med Sundhedsstyrelsen, at den udtalelse om hver af de indstillede, som sendes til ministeriet, fremover også af styrelsen sendes til den pågældende ansøger."

Til brug for mine overvejelser om hvorvidt der var grundlag for at jeg af egen drift efter ombudsmandslovens § 17, stk. 1, også tog sagen op til undersøgelse over for Lægemiddelstyrelsen, bad jeg den 19. december 1997 Lægemiddelstyrelsen om en begrundet udtalelse om hvorvidt styrelsen foretager partshøring i henhold til forvaltningslovens § 19 i sager om apotekerbevillinger. Jeg bemærkede at det var min foreløbige opfattelse at sager om tildeling af apotekerbevillinger ikke er ansættelsessager i offentlighedslovens, § 2's, forstand.

Jeg bad endvidere Lægemiddelstyrelsen om at udtale sig om hvilken ansættelsesmæssig tilknytning de konsulenter som styrelsen rådfører sig med i sager om apotekerbevillinger, havde til styrelsen. Jeg henviste til den udtalelse der er refereret i min beretning for året 1990, s. 216ff, vedrørende lægekonsulenter i Den Sociale Ankestyrelse.

Jeg bad Lægemiddelstyrelsen sende sin udtalelse gennem Sundhedsministeriet.

Den 2. februar 1998 modtog jeg udtalelser af henholdsvis 20. januar og 29. januar fra Lægemiddelstyrelsen og Sundhedsministeriet. Af Lægemiddelstyrelsens udtalelse fremgik bl.a. følgende

" Partshøring i forbindelse med indstillinger til apoteksbevillinger

Ombudsmanden har som bekendt tidligere udtalt, at der ikke kan herske tvivl om, at Lægemiddelstyrelsens beslutning om ikke at indstille en ansøger til Sundhedsministeriet er en afgørelse i forvaltningslovens forstand (FOB 1995, s. 298 ff). Dette har vi taget til efterretning. Vores sagsbehandling i forbindelse med indstillinger til apotekerbevillinger er derfor tilrettelagt i overensstemmelse med forvaltningslovens regler om sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse, herunder lovens kapitel 5 om partshøring.

De faktiske oplysninger, Lægemiddelstyrelsen lægger til grund for afgørelsen af, om en ansøger skal indstilles til en apotekerbevilling, stammer hovedsagelig fra den pågældendes ansøgning. Disse oplysninger suppleres og sammenholdes med generelle oplysninger om det aktuelle apotek. Alt sammen oplysninger som den enkelte ansøger er bekendt med, at Lægemiddelstyrelsen er i besiddelse af.

Herudover vil Lægemiddelstyrelsen ofte have et vist forhåndskendskab til ansøgeren, f.eks. fordi den pågældende har været til møde med Lægemiddelstyrelsens medarbejdere. (Alle ansøgere til apoteksbevillinger kan udbede sig en samtale med repræsentanter for Lægemiddelstyrelsen i forbindelse med ansøgningen). Lægemiddelstyrelsens visitatser på de enkelte apoteker giver endvidere mulighed for kontakt med apoteksansatte, der senere søger apoteksbevillinger.

Forfremmelseskonsulenterne skal, som det fremgår af apotekerlovens § 67, stk. 4, alene udtale sig om, hvorvidt den enkelte ansøger er egnet eller ikke egnet til at drive det pågældende apotek eller lede det pågældende sygehusapotek. Ifølge bemærkningerne til lov nr. 451 af 1. juni 1994 om ændring af lov om apoteksvirksomhed kan Lægemiddelstyrelsen i enkeltstående tilfælde indhente yderligere vurderinger fra konsulenterne, der supplerer vurderingen af ansøgernes egnethed/ikke-egnethed. Konsulenterne oplyser som regel af egen drift i prioriteret orden, hvilke af ansøgerne de finder bedst egnede til den enkelte bevilling.

Det er derimod ikke konsulenternes opgave at oplyse sagen, dvs. tilvejebringe de nødvendige oplysninger om faktiske omstændigheder af betydning for vurderingen af ansøgeren.

Hvis der i forbindelse med vurderingen af en ansøgning fremkommer oplysninger - herunder fra forfremmelseskonsulenterne - af den i forvaltningslovens § 19, stk. 1, omtalte karakter, foretager Lægemiddelstyrelsen en konkret vurdering af, om der skal foretages partshøring.

Forfremmelseskonsulenterne

Ved vurderingen af ansøgere til ledige apotekerbevillinger og sygehusapotekerstillinger rådfører Lægemiddelstyrelsen sig med tre forfremmelseskonsulenter, som i samarbejde med Lægemiddelstyrelsen vurderer ansøgernes kvalifikationer i relation til den ledige bevilling/stilling, jf. apotekerlovens § 67. Forfremmelseskonsulenterne udpeges af Sundhedsministeren efter indstilling fra Danmarks Apotekerforening, Dansk Farmaceutforening og Danske Apoteksassistenters Forening.

Systemet med forfremmelseskonsulenter blev indført ved lov nr. 279 af 6. juni 1984 om apoteksvirksomhed, jf. lovforslag nr. L 109, Folketinget 1983-84 (2. samling). Det fremgår bl.a. af bemærkningerne, at forfremmelseskonsulenterne rådgiver Sundhedsstyrelsen (i dag Lægemiddelstyrelsen), mens Sundhedsstyrelsen (Lægemiddelstyrelsen) har ansvaret for indstillingen til Indenrigsministeriet (i dag Sundhedsministeriet). Ordningen med forfremmelseskonsulenter afløste det tidligere Forfremmelsesråd, jf. § 7 i lov nr. 209 af 11. juni 1954 om apotekervæsenet.

Forfremmelseskonsulenterne er udpeget i henhold til lov, de fungerer uafhængigt i forhold til Lægemiddelstyrelsen, og Lægemiddelstyrelsen har ingen instruktionsbeføjelse over for konsulenterne. Forfremmelseskonsulenterne må på denne baggrund anses for selvstændige i forhold til Lægemiddelstyrelsen. Dokumenter, der udveksles mellem konsulenterne og Lægemiddelstyrelsen, er som følge heraf ikke interne arbejdsdokumenter.

Forfremmelseskonsulenternes rådgivning til Lægemiddelstyrelsen foregår i overensstemmelse med bemærkningerne til apotekerloven 'i form af samlede drøftelser mellem konsulenterne og Sundhedsstyrelsen (Lægemiddelstyrelsen)'. Konsulenterne afgiver ikke en skriftlig udtalelse eller indstilling til Lægemiddelstyrelsen.

Lægemiddelstyrelsen udarbejder et referat af møderne med forfremmelseskonsulenterne. Referatet er internt og tilgår hverken forfremmelseskonsulenterne, andre myndigheder eller organisationer. Hvis der begæres aktindsigt i en sag om en apotekerbevilling, vil eventuelle faktiske oplysninger i referatet, som ikke i øvrigt måtte fremgå af sagen, blive ekstraheret i overensstemmelse med forvaltningslovens § 12, stk. 2, eller offentlighedslovens § 11, stk. 1. Som nævnt ovenfor kan der endvidere blive tale om at foretage partshøring på baggrund af faktiske oplysninger fremkommet under et møde med forfremmelseskonsulenterne."

Sundhedsministeriet henholdt sig til Lægemiddelstyrelsens udtalelse.

Den 25. februar 1998 skrev jeg herefter følgende til Lægemiddelstyrelsen og Sundhedsministeriet

"...

Det fremgår imidlertid ikke af styrelsens og ministeriets udtalelser om myndighederne har været opmærksomme på spørgsmålet om hvorvidt hver af de enkelte ansøgere til en apotekerbevilling som led i partshøring i et vist omfang skal gøres bekendt med oplysninger om medansøgere til den pågældende bevilling. Jeg beder derfor myndighederne om nærmere udtalelser herom.

Spørgsmålet er relevant hvis det må antages at en sag om tildeling af en apotekerbevilling ikke kan anses for en sag 'om ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste', jf. forvaltningslovens § 10, stk. 2, og offentlighedslovens § 2, stk. 1. Som jeg nævnte i mit brev af 19. december 1997, er det min foreløbige opfattelse af sager om tildeling af apotekerbevillinger ikke er ansættelsessager i lovens forstand.

I sager om ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste er spørgsmålet om en eventuel pligt til partshøring i oplysninger om medansøgere ikke relevant, da det følger af bestemmelsen i forvaltningslovens § 10, stk. 2, at den enkelte ansøger (part) ikke har ret til aktindsigt i oplysninger om medansøgere. Efter forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4, gælder bestemmelsen om pligt til partshøring ikke hvis 'parten ikke har ret til aktindsigt .. med hensyn til de pågældende oplysninger'. Partshøringspligten over for en ansøger til en offentlig stilling er derfor kun relevant i forhold til oplysninger vedrørende 'den pågældendes egne forhold'.

Men som nævnt mener jeg foreløbigt ikke at sager om tildeling af apotekerbevillinger kan anses for ansættelses- eller forfremmelsessager inden for offentlig tjeneste. Partsaktindsigts- og partshørings begrænsningerne i forvaltningslovens § 10, stk. 2, og § 19, stk. 2, nr. 4 finder derfor ikke anvendelse i disse sager.

Forud for en afgørelse om tildeling af apotekerbevilling til en ansøger, skal alle de øvrige ansøgere til bevillingen derfor partshøres i overensstemmelse med bestemmelserne i forvaltningslovens § 19. Og denne partshøring skal ikke alene overvejes i forhold til oplysninger om de enkelte ansøgeres egne forhold, men også i forhold til oplysninger om medansøgerne."

Jeg bad om myndighedernes bemærkninger til det som jeg havde anført. Den 31. marts 1998 modtog jeg udtalelser af henholdsvis den 13. marts og den 30. marts 1998 fra Lægemiddelstyrelsen og Sundhedsministeriet. Af Lægemiddelstyrelsens udtalelse fremgår følgende

"...

Som anført i brev af 20. januar 1998 til Dem er vores sagsbehandling i forbindelse med indstillinger til apotekerbevillinger tilrettelagt i overensstemmelse med forvaltningslovens regler om sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse, herunder lovens kapitel 5 om partshøring. Endvidere er vi opmærksom på, at i sager, hvor der er flere parter, vil det ofte være således, at den ene part ikke umiddelbart har kendskab til oplysninger, som en anden part er fremkommet med, hvilket kan give anledning til, at der må foretages partshøring, jf. John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1992), s. 240.

Hvis Ombudsmandens seneste brev i sagen skal forstås således, at enhver oplysning i en ansøgning om apoteksbevilling, som taler til gunst for ansøgeren, efter Ombudsmandens opfattelse automatisk skal opfattes som en væsentlig oplysning, der taler til ugunst for de øvrige ansøgere, og som der derfor skal partshøres over, så har vi ikke være 'opmærksom' herpå. Det er i øvrigt heller ikke en opfattelse, vi deler."

Sundhedsministeriet henholdt sig til Lægemiddelstyrelsens udtalelse.

Ombudsmandens udtalelse

"I sager om tildeling af apotekerbevillinger træffes to typer af afgørelser

Lægemiddelstyrelsens afgørelser om ikke over for Sundhedsministeriet at indstille en ansøger til en bevilling, jf. § 20, stk. 1, i lov om apoteksvirksomhed og den ovennævnte sag som er refereret i min beretning for året 1995, s. 298ff.

Sundhedsministeriets afgørelse af hvem der blandt de indstillede skal meddeles bevillingen, og hvem der skal meddeles afslag, jf. § 15, stk. 1, i lov om apoteksvirksomhed.

Sagen drejer sig om omfanget af Sundhedsministeriets og Lægemiddelstyrelsens partshøringsforpligtelse i de to typer af sager. Jeg forstår de to myndigheders udtalelser sådan at man er enig i at der i sagerne skal foretages partshøring i overensstemmelse med reglerne i forvaltningslovens § 19, stk. 1. De spørgsmål som er omtvistede, og som har dannet grundlag for mine høringer i sagen, er spørgsmålene om hvorvidt der i medfør af § 19, stk. 1, skal partshøres over oplysninger om medansøgere og i udtalelser fra de konsulenter der medvirker ved sagens behandling i Lægemiddelstyrelsen.

Til belysning af sagen har jeg lånt akter i to sager hos Lægemiddelstyrelsen og i to sager hos Sundhedsministeriet.

Oplysninger om medansøgere

Det er som nævnt i mit brev af 25. februar 1998 til Sundhedsministeriet og Lægemiddelstyrelsen af afgørende betydning for vurderingen af om der skal partshøres over oplysninger om medansøgere, om en sag om tildeling af apotekerbevilling kan betragtes som en sag om 'ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste', jf. forvaltningslovens § 10, stk. 2, og offentlighedslovens § 2, stk. 1. I sager om ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste er spørgsmålet om en eventuel pligt til partshøring i oplysninger om medansøgere ikke relevant, da det følger af bestemmelsen i forvaltningslovens § 10, stk. 2, at den enkelte ansøger (part) ikke har ret til aktindsigt i oplysninger om medansøgere. Efter forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4, gælder bestemmelsen om pligt til partshøring ikke hvis 'parten ikke har ret til aktindsigt ... med hensyn til de pågældende oplysninger'. Partshøringspligten over for en ansøger til en offentlig stilling er derfor kun relevant i forhold til oplysninger vedrørende 'den pågældendes egne forhold'.

I mine breve af 19. december 1997 og 25. februar 1998 har jeg tilkendegivet som min foreløbige opfattelse at sager om tildeling af apotekerbevillinger ikke er ansættelsessager i forvaltnings- og offentlighedslovens forstand, og at partshøringsbegrænsningen i forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 4, jf. § 10, stk. 2, følgelig ikke finder anvendelse i disse sager.

Jeg forstår Lægemiddelstyrelsen og Sundhedsministeriet således at man er enig i at sager om tildeling af apotekerbevillinger ikke er sager om 'ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste'. Myndighederne finder imidlertid ikke at dette fører til at der i forhold til medansøgere skal partshøres over enhver faktisk oplysning i en ansøgning der taler til gunst for den pågældende ansøger.

Ved vurderingen af om en sag er en sag om 'ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste', er ansættelsesformen i princippet uden betydning. Det er imidlertid en forudsætning at der ved ansættelsen etableres et tjenesteforhold mellem det offentlige og den der ansættes, jf. John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1992), s. 168, og John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer (1992), s. 72, og betænkning nr. 857/1978 om offentlighedslovens revision vedrørende de tilsvarende bestemmelser i offentlighedsloven af 1970, s. 384.

I den sag der er refereret i ombudsmandens beretning for året 1971, s. 24f, fandt jeg således ikke grundlag for at kritisere at Justitsministeriet ikke havde anset sager om antagelse af advokater til udførelse af beneficierede sager eller som offentlige forsvarere for omfattet af den tilsvarende undtagelsesbestemmelse i partsoffentlighedsloven (se også de ovenfor nævnte steder i Forvaltningsloven med kommentarer, Offentlighedsloven med kommentarer og betænkning nr. 857/1978).

Efter tildeling af bevilling leder apotekeren driften af apoteket, og apotekeren er ansvarlig for at virksomheden udøves forsvarligt og i overensstemmelse med gældende bestemmelser og påbud, jf. § 31 i lov om apoteksvirksomhed. Apotekeren leder apoteket for egen regning og risiko og modtager ikke løn fra det offentlige. Gennem en udligningsordning modtager de apoteker hvis omsætning er mindre end en bestemt beløbsgrænse, dog et tilskud, jf. § kapitel 10 i lov om apoteksvirksomhed og bekendtgørelse nr. 1151 af 13. december 1996 om beregning og betaling af afgift og tilskud i henhold til lov om apoteksvirksomhed.

Som følge af de ovennævnte omstændigheder er jeg enig med Lægemiddelstyrelsen og Sundhedsministeriet i at sager om tildeling af apotekerbevillinger ikke er sager om 'ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste' i offentlighedslovens og forvaltningslovens forstand. Partsaktindsigts- og partshøringsbegrænsningen i forvaltningslovens § 10, stk. 2, og § 19, stk. 2, nr. 4, finder følgelig ikke anvendelse.

Dette har som konsekvens at partshøring skal overvejes ikke alene med hensyn til oplysninger om den enkelte ansøgers egne forhold, men også med hensyn til oplysninger om medansøgerne.

Jeg er enig med Lægemiddelstyrelsen og Sundhedsministeriet i at denne retsopfattelse ikke medfører at der skal partshøres over alle faktiske oplysninger i en medansøgers ansøgning. Myndighederne må for så vidt angår alle oplysninger, vurdere om betingelserne i forvaltningslovens § 19, stk. 1, er opfyldt, herunder især betingelserne om at oplysningerne skal være til ugunst for den pågældende og af væsentlig betydning for sagens afgørelse.

I Lægemiddelstyrelsens sager - hvor partshøring er relevant i forhold til de ansøgere der ikke bliver indstillet til Sundhedsministeriet - vil betingelserne efter min opfattelse typisk være opfyldt i forhold til oplysninger om faglige kvalifikationer for de ansøgere der bliver indstillet til Sundhedsministeriet. I Sundhedsministeriets sager må betingelserne som oftest være opfyldt i forhold til oplysninger om faglige kvalifikationer for de øvrige indstillede.

Udtalelser fra konsulenter

Bestemmelserne om konsulenters medvirken i sager om tildeling af apotekerbevillinger findes i §§ 20 og 67 i lov om apoteksvirksomhed. Bestemmelserne har følgende ordlyd

' § 20. Ansøgning om en apotekerbevilling indsendes til Lægemiddelstyrelsen, der afgiver en begrundet udtalelse til sundhedsministeren om de efter styrelsens opfattelse tre bedst egnede ansøgere i nummerorden. Forinden udtalelsen afgives, rådfører Lægemiddelstyrelsen sig med de konsulenter, der er nævnt i § 67. Ved udtalelsens afgivelse offentliggør Lægemiddelstyrelsen navnene på de anbefalede ansøgere i alfabetisk orden.

Stk. 2. En ansøger har ret til at blive gjort bekendt med de udtalelser, der afgives om den pågældende.

...

Ombudsmandens udtalelse

Resumé

I sager om tildeling af apotekerbevillinger træffes to typer afgørelser. Lægemiddelstyrelsens afgørelse om ikke at indstille en ansøger til en bevilling, og Sundhedsministeriets afgørelse om hvem der blandt de indstillede skal have bevillingen.

Ombudsmanden undersøgte af egen drift spørgsmålet om pligten til at partshøre over oplysninger om medansøgere og udtalelserne fra de konsulenter der deltager i Lægemiddelstyrelsens behandling af sagen.

Ombudsmanden udtalte at han var enig i at sager om tildeling af apotekerbevillinger ikke er sager om "ansættelse eller forfremmelse i det offentliges tjeneste" i offentlighedslovens og forvaltningslovens forstand. Ombudsmanden mente derfor at Sundhedsministeriet og lægemiddelstyrelsen i sager om meddelelse af apotekerbevillinger er forpligtet til at overveje spørgsmålet om partshøring også i forhold til oplysninger om medansøgere.

Ombudsmanden udtalte videre at han var enig i at konsulenterne i Lægemiddelstyrelsen må anses for selvstændige. Konsekvensen er at oplysninger i referater af møder i sagerne med konsulenterne, uanset at oplysningerne kun angår konsulenternes vurdering af ansøgernes egnethed, vedrører sagens faktiske omstændigheder og derved som udgangspunkt er omfattet af partshøringspligten.

Ombudsmanden henstillede til Sundhedsministeriet og Lægemiddelstyrelsen at ændre deres praksis i overensstemmelse hermed. (J.nr. 1995-1389-409).