Dispensation fra byggeloven til opførelse af antennemast. Fornyet naboorientering. Partsstatus

§ 6 C, stk. 1, i byggeloven har følgende ordlyd

'En bebyggelse må ikke opføres med mere end 2 etager, og ingen del af en bygnings ydervægge eller tag må være hævet mere end 8,5 m over det omgivende terræn. ...'

Byggelovens § 22, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd

'Der kan meddeles dispensation fra bestemmelser i loven og de i medfør af loven fastsatte bestemmelser, når det skønnes foreneligt med de hensyn, som ligger til grund for de pågældende bestemmelser.

Stk. 2. Dispensationer fra bestemmelserne til varetagelse af naboers interesser i §§ 6 A, 6 B, 6 C, 8 og 10 A og de i medfør af §§ 6 B, 6 C, 8 og 9 fastsatte regler kan først meddeles, når der er forløbet 2 uger efter, at kommunalbestyrelsen har oplyst naboer til den omhandlede ejendom om, hvortil der søges dispensation, og om, at eventuelle bemærkninger kan fremsendes inden 2 uger. Kommunalbestyrelsen underretter de naboer, der efter orientering i henhold til 1. pkt rettidigt har fremsat bemærkninger til den søgte dispensation, om afgørelsen.'

De hensyn der ligger til grund for bestemmelsen i § 6 C, stk. 1, er at den enkelte bebyggelse i henseende til højde bør være i overensstemmelse med den øvrige bebyggelse i området. Jeg henviser til forarbejderne til § 28, stk. 1 og 2, i landsbyggeloven af 10. juni 1960 (Folketingstidende 1958-59, tillæg A, sp. 2509), der ligger til grund for den gældende bestemmelse i byggelovens § 6 C, stk. 1.

I Slagelse Kommunes kommuneplan for det pågældende område (3.E.3) er bl.a. anført følgende

'...

c. Bygningshøjden må ikke overstige 8,5 m, men byrådet kan tillade, at en bygning eller en del af en bygning opføres i større højde, såfremt særlige hensyn til virksomhedens indretning eller drift nødvendiggør dette.

...

Der er ingen lokalplan for området.

Kommunens afgørelse af om der burde gives dispensation, er en skønsmæssig afgørelse som jeg ikke kan tage stilling til, jf. ovenfor.

Jeg kan derimod tage stilling til sagens retlige spørgsmål, herunder om gældende retsgrundsætninger er overholdt. For så vidt angår statsamtet er min prøvelse ikke underlagt nogen begrænsning.

Det er et grundlæggende princip at den offentlige forvaltning skal oplyse en sag således at der kan træffes en forsvarlig afgørelse. Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven fra 1986 indeholder følgende om det såkaldte officialprincip

'...

Officialmaksimen

199. Det er et helt grundlæggende princip i dansk forvaltningsret, at det påhviler den enkelte forvaltningsmyndighed selv, eventuelt i samarbejde med andre myndigheder, at fremskaffe fornødne oplysninger om de foreliggende sager eller dog at foranledige, at private, navnlig parterne, yder medvirken til sagens oplysning.

...'

Undersøgelsespligten kan kun udstrækkes til at omfatte oplysninger der må antages at være af betydning for sagens afgørelse.

Om oplysningsgrundlaget er forsvarligt afhænger blandt andet af hvilken type sag der er tale om, hvilke oplysninger myndigheden allerede er i besiddelse af, samt myndighedens praksis på området.

Til grund for kommunens afgørelse lå oplysninger om virksomhedens art og kommunikationsbehov og kommuneplanens bestemmelser om anvendelse af området til miljøbelastende virksomheder. Desuden var afstanden til naboskel oplyst. At denne afstand efter det nu oplyste var ca. 2 m kortere, anser jeg for mindre betydende.

Endvidere forelå de indsigelser som naboerne havde fremsat. Indsigelserne fremkom i forbindelse med naboorienteringen om den først ønskede placering. Der er ikke hverken af Dem eller den anden klager fremsat specifikke indsigelser mod den endelige placering. De har i stedet anført at afgørelse ikke kunne træffes uden ny naboorientering.

Efter bestemmelsen i byggelovens § 22, stk. 2, skal naboer orienteres om, 'hvortil der søges dispensation'. Der blev orienteret om ansøgningen om opstilling af en antennemast med en bestemt placering på grunden. Efter forhandling og efter forslag fra ansøgeren blev der givet en dispensation der væsentligt fraveg denne placering. Forslaget må efter min mening sidestilles med en ny ansøgning. Efter bestemmelsen skulle der derfor have været foretaget en ny naboorientering.

Endvidere er der spørgsmål om hvorvidt der i medfør af forvaltningslovens bestemmelser om partshøring skulle være foretaget høring også over den nye placering. Forvaltningslovens § 19 har følgende ordlyd

'Kan en part i en sag ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. ...

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke, hvis

1) det efter oplysningernes karakter og sagens beskaffenhed må anses for ubetænkeligt at træffe afgørelse i sagen på det foreliggende grundlag,

...'

Bestemmelsen angår kun sagens parter. Forvaltningsloven indeholder ikke nærmere bestemmelser om hvem der skal anses for part i en afgørelsessag. Det fremgår imidlertid af lovens forarbejder (Folketingstidende 1985/86, tillæg A, sp. 133-134) at man har henholdt sig til den almindelige forståelse af begrebet i forvaltningsretlig litteratur og praksis. I forarbejderne anføres bl.a. følgende

'...

Lovforslagets partsbegreb omfatter for det første ansøgere, dvs. personer, der til en forvaltningsmyndighed har indgivet ansøgning om en ydelse, tilladelse eller lignende. Endvidere omfatter partsbegrebet klagere, dvs. personer, der som klageberettigede har indgivet klage til en rekursinstans i en dem vedkommende sag. Også personer til hvem et forbud eller påbud rettes eller vil blive rettet, vil have stilling som part i den pågældende sag. Partsbegrebet omfatter således typisk den eller dem, til hvem den afgørelse, der træffes, vil blive stilet, men også andre fysiske eller juridiske personer kan have stilling som part i sagen. På nogle områder vil f.eks. også kommuner og andre offentlige myndigheder kunne have partsstatus.

I de særlige tilfælde, hvor der kan opstå tvivl, må der navnlig lægges vægt på, hvor væsentlig den pågældendes interesse i sagen er, og hvor nært denne interesse er knyttet til sagens udfald. I overensstemmelse med den praksis, der har udviklet sig under partsoffentlighedsloven og den gældende offentlighedslov, omfatter partsbegrebet som udgangspunkt i hvert fald den, hvis interesse i den verserende eller afgjorte sags udfald er af en sådan intensitet, at den efter forvaltningsrettens almindelige regler kvalificerer den pågældende som kompetent til at påklage afgørelsen til en rekursinstans eller til at indbringe sagen for domstolene. I tilfælde, hvor speciallovgivningen tillægger andre end afgørelsens adressat en klagekompetence, som de ikke ville have efter forvaltningsrettens almindelige regler, vil de pågældende derimod ikke nødvendigvis have stilling som part i forhold til forvaltningslovens regler. Har en sådan person imidlertid indgivet klage, må den pågældende dog som udgangspunkt anses som part i selve klagesagen.

...'

Partsbegrebet er nærmere omtalt i John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (2. udg., 1992), s. 54ff og 147ff, Carl Aage Nørgaard og Jens Garde, Forvaltningsret, Sagsbehandling (4. udg., 1995), s. 153ff, Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 45ff, og Karsten Revsbech, Ugeskrift for Retsvæsen, 1988 B, s. 220ff.

Som det fremgår af forvaltningslovens forarbejder og af den nævnte litteratur - og af den praksis der heri er henvist til - er kerneområdet for afgørelsesbegrebet afgørelsens adressat. Men også andre, der har en mere afledet interesse i sagens udfald, kan efter omstændighederne have partsstatus. Som betingelse for dette sidste antages det normalt at den pågældende navnlig skal have en væsentlig og individuel interesse i sagens udfald.

I sager om byggetilladelse vil en nabo ikke uden videre være part, men dette vil dog normalt være tilfældet, hvis byggeriet beror på en dispensation og vil udsætte naboen for konkrete (væsentlige) gener, jf. Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 46.

I den foreliggende sag medførte den ændrede placering af antennemasten færre gener for Deres klient end den oprindelige placering; men den meget betydelige overskridelse af det vandrette højdegrænseplan som dispensationen gjorde mulig, indebærer dog at Deres klient påføres så betydelige gener at han efter min opfattelse havde en væsentlig og individuel interesse i sagens udfald. Han må således anses for part i sagen.

Opstillingen af masten var fortsat til ugunst for Deres klient, og placeringen havde væsentlig betydning for sagen.

Kommunen anså det for upåkrævet med ny nabohøring da placeringen efter kommunens opfattelse imødekom indsigelserne. Dette mener jeg ikke er korrekt, da naboerne modsatte sig at masten blev opført. Desuden kunne det efter min mening ikke ganske udelukkes at der ved en ny høring ville kunne fremkomme yderligere indsigelser. Forholdet kan derfor ikke falde ind under undtagelsesbestemmelsen i § 19, stk. 2, nr. 1.

Jeg anser det for kritisabelt at kommunen ikke foretog en ny naboorientering eller nabohøring. Statsamtet burde have påtalt dette. Jeg har gjort myndighederne bekendt med min opfattelse.

Ved vurderingen af om afgørelsen som følge af den manglende naboorientering/nabohøring må anses for ugyldig, må det efter min opfattelse tillægges afgørende vægt på hvilken måde afgørelsen fraveg den placering der var foretaget orientering om. Stedet hvor antennemasten skulle placeres, blev rykket længere tilbage på grunden, hvorved kommunen mente at imødekomme de indsigelser der var fremsat, således at generne nu alene var af synsmæssig art. Under disse omstændigheder og da der ikke i øvrigt er noget i sagen der tyder på at den endelige placering var til større eller anden ulempe for beboerne end den først ansøgte, mener jeg ikke at den manglende naboorientering er så væsentlig at den bør medføre afgørelsens ugyldighed.

Jeg bemærker i denne forbindelse at jeg ved min gennemgang af sagens akter blev opmærksom på at de indsigelser som var fremsat i 1994 og som bl.a. (B) henviste til, ikke fandtes i sagens akter. Jeg rekvirerede derfor akterne fra kommunen. Det fremgår af sagen i øvrigt, og er bekræftet telefonisk af kommunen, at indsigelserne indgik i kommunens behandling af sagen. Indsigelserne kan derimod ikke være indgået i statsamtets behandling af sagen. Jeg anser det for kritisabelt at statsamtet ikke indhentede de pågældende udtalelser. Jeg har gjort statsamtet bekendt med min opfattelse. Da udtalelserne imidlertid ikke indeholdt andet end hvad der i øvrigt fremgik af sagen, foretager jeg mig ikke videre vedrørende dette spørgsmål.

For så vidt angår den nævnte afgørelse fra Naturklagenævnet bemærker jeg at denne afgørelse adskiller sig væsentligt fra den foreliggende sag. Naturklagenævnets afgørelse angår spørgsmålet om en tilladelse i henhold til planloven til at opstille en antennemast i et landzoneområde, mens den foreliggende sag angår spørgsmålet om en tilladelse i henhold til byggeloven til at opstille en antennemast i et industriområde. De hensyn som skal varetages i henhold til planloven, afviger væsentligt fra de hensyn der skal varetages efter byggeloven, jf. de to loves § 1. De forhold som kan tillægges betydning ved afgørelsen om hvorvidt der skal gives en tilladelse eller dispensation, afviger ligeledes betydeligt fra hinanden, jf. byggelovens § 22 og Miljøministeriets vejledning nr. 187 af 14. november 1996 om planloven, afsnit VII.E.1.

Sammenfattende har jeg herefter ikke grundlag for at antage at afgørelsen er truffet på et så utilstrækkeligt grundlag at det bør medføre afgørelsens ugyldighed.

Særligt om inddragelse af konkurrencehensyn

Kommunen har i brevet af 18. september 1997 oplyst at kommunen har vurderet at et krav om at (vognmandsvirksomheden) dækker sit behov for intern telekommunikation ved bl.a. mobiltelefon eller lignende, vil være konkurrenceforvridende, idet mange vognmænd med 35 stationer har deres eget og væsentligt billigere telekommunikationsanlæg. Statsamtet har gengivet denne udtalelse i sit brev af 26. september 1997, men har ikke kommenteret den. De har i brevet af 7. oktober 1997 bestridt at kommunen lovligt kunne lægge vægt på dette hensyn.

Hensynet til at undgå konkurrenceforvridning har stor betydning for reglerne om forholdet mellem kommunerne og erhvervslivet. De traditionelle ulovbestemte regler om kommunalfuldmagten er således i et vist omfang bestemt af dette hensyn, jf. betænkning nr. 1153/1988 om kommunerne og erhvervspolitikken, s. 70ff. Ved de lovændringer der i de senere år er sket på dette område, er dette hensyn ligeledes blevet fremhævet, jf. forarbejderne til lov om kommuners og amtskommuners deltagelse i erhvervsudviklingsaktiviteter (Folketingstidende 1991/92, tillæg A, sp. 1679 og 1685) og forarbejderne til lov om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder (Folketingstidende 1994/95, tillæg A, sp. 1888 og 1893).

Også på andre forvaltningsområder er hensynet til at undgå konkurrenceforvridning undertiden blevet tillagt vægt, jf. f.eks. bistandslovens § 91, stk. 2, og Mogens Heide-Jørgensen, Den Kommunale Interesse, s. 125ff, og de heri nævnte eksempler.

Den nugældende konkurrencelov (lov nr. 384 af 10. juni 1997) har som formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence, jf. § 1, og der er i § 2 fastsat regler til nedbringning af konkurrencebegrænsninger som følge af offentlig regulering.

Ingen af de nævnte regler gælder imidlertid for statens og kommunernes myndighedsudøvelse. For konkurrencelovens vedkommende er dette udtrykkelig fremhævet i bemærkningerne til lovforslagets § 2. Dette indebærer dog ikke at konkurrencehensyn aldrig kan tillægges betydning for offentlig myndighedsudøvelse. I Peter Pagh, EU-Miljøret (2. udg., 1996), s. 206ff og 591ff, bliver det således gjort gældende at konkurrencemæssige betragtninger har betydning for forståelsen og anvendelsen af forskellige miljøretlige regler.

I byggeloven og dens forarbejder er der dog ikke holdepunkter for at antage at konkurrencemæssige hensyn kan tillægges betydning for afgørelser om dispensation fra lovens regler. Heller ikke i domstolenes praksis kan der søges støtte herfor. På den baggrund er det min opfattelse at det ikke var berettiget at inddrage konkurrencemæssige hensyn i denne sag. Statsamtet burde have påtalt dette.

Da afgørelsen imidlertid lovligt kunne træffes ud fra de øvrige hensyn som lå til grund for denne, og da der ikke i øvrigt er grundlag for at antage at afgørelsen hviler på usaglige hensyn, foretager jeg mig ikke mere vedrørende dette spørgsmål, ud over at jeg har gjort myndighederne bekendt med min opfattelse.

2. Begrundelse

Forvaltningslovens §§ 22 og 24 har følgende ordlyd

'§ 22. En afgørelse skal, når den meddeles skriftligt, være ledsaget af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold.'

'§ 24. En begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang, afgørelsen efter disse regler beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen.

Stk. 2. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Stk. 3. ...'

Begrundelsen skal give en fyldestgørende forklaring på, hvorfor afgørelsen har fået det pågældende indhold. Desuden skal begrundelsen være korrekt. Endvidere skal en begrundelse efter omstændighederne tage stilling til partsanbringender. Jeg henviser til John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer (1992), s. 277ff.

Som nævnt ovenfor må Deres klient anses som part i sagen. Han fik ikke fuldt ud medhold. Kommunen skrev i sin begrundelse at placeringen ikke sås at kunne medføre genevirkninger på hans ejendom. Kommunen begrundede ikke denne opfattelse nærmere, men i sin udtalelse af 21. august 1996 har kommunen anført at masten med den tilladte placering kun synsmæssigt kunne opfattes som en gene. Kommunen redegjorde heller ikke for de modstående hensyn som kommunen lagde vægt på ved afgørelsen. Kommunens begrundelse var således hverken tilstrækkelig eller korrekt. Dette anser jeg for kritisabelt.

Statsamtet har - for så vidt angår kommunens afgørelse - alene taget stilling til begrundelsespligten i forhold til vognmandsforretningen og har tilsyneladende ikke overvejet om Deres klient havde partsstatus og dermed krav på en begrundelse fra kommunens side. Dette anser jeg for kritisabelt.

Statsamtet har udtalt at kommunens afgørelse suppleret med den af statsamtet i afgørelse af 18. oktober 1996 fremførte begrundelse, opfylder forvaltningslovens krav til en begrundelse. Jeg mener fortsat at begrundelsen for så vidt angår de synsmæssige gener ikke var ganske korrekt. Endvidere burde begrundelsen have taget stilling til Deres anbringende om at behovet for kommunikation kunne dækkes ved mobiltelefon eller lignende. Dette skete først i kommunens brev af 18. september 1997.

Statsamtets begrundelse af 23. april 1997 giver mig endvidere anledning til at bemærke at henvisningen til retsreglerne er misvisende, ikke alene fordi der ikke behøvedes dispensation fra det skrå højdegrænseplan, jf. ovenfor under pkt. 1 a, men fordi reglerne herom står i bygningsreglement af 1. april 1995 og ikke som anført i bygningsreglement BR-S 95. Den kopi der var vedlagt afgørelsen var da også fra førstnævnte reglement.

Jeg anser den mangelfulde begrundelse for beklagelig.

Jeg har gjort kommunen og statsamtet bekendt med min opfattelse. Da der nu foreligger en fyldestgørende begrundelse, foretager jeg mig ikke mere vedrørende dette punkt.

..."

Dispensation fra byggeloven til opførelse af antennemast. Fornyet naboorientering. Partsstatus

Sagens nærmere omstændigheder var følgende

I 1994 blev der søgt om tilladelse til opsætning af en antennemast på en ejendom i Slagelse, men efter foretaget naboorientering meddelte kommunen afslag på dispensationsansøgningen. En vognmandsforretning indgav den 28. februar 1996 ny ansøgning med anden placering af masten på ovennævnte grund ejet af virksomheden. Virksomheden oplyste at masten tidligere havde været placeret et andet sted i Slagelse, at masten var til brug for firmaets interne radiosystem, og at placeringen var af stor vigtighed idet man manglede rækkevidde i forbindelserne til firmaets køretøjer.

Slagelse Kommune foretog den 4. marts 1996 naboorientering i overensstemmelse med byggelovens § 22, stk. 2, af 6 naboer. Det fremgik heraf at antennemasten skulle være på 48 m, og at det krævede dispensation fra bestemmelserne om dels det skrå højdegrænseplan mod naboskel dels den maksimale byggehøjde på 8,5 m. Fire naboer, herunder A, protesterede mod opsætningen. A anførte således i et brev af 6. marts 1996 bl.a. følgende

"...

Indsigelsen begrundes med at byggehøjde samt højdegrænseplan kræves overholdt.

Endvidere viser erfaringen, at støjgrænser fra vindstøj i skel kan overskrides, at risikoen for nedfald fra overisning er tilstede og at en udbygning af antennen kan forårsage elektroniske forstyrrelser på EDB og COM udstyr.

..."

Naboerne B og C henviste til de bemærkninger som blev fremsat i forbindelse med naboorienteringen i 1994. Disse indsigelser vedrørte samme forhold som anført af A samt værdiforringelse af ejendom. Den 4. nabo anførte at masten ville virke meget skæmmende på området.

Slagelse Kommune afslog den 17. april 1996 at give dispensation, men besluttede at der kunne optages forhandling om en anden placering på grunden. Kommunen henviste til at 4 naboer havde fremsat indsigelser mod projektet idet masten ville virke generende og nedsætte værdien af deres ejendomme. Det fremgik desuden af kommunens brev at ejendommen var beliggende i et område der var udlagt til erhvervsformål med miljøbelastende virksomheder.

Efter at sagen var forhandlet, gav kommunen den 15. maj 1996 dispensation, hvorefter antennemasten efter forslag fra ansøgeren kunne opstilles et andet sted på ejendommen, nemlig midt for eksisterende bebyggelse på ejendommen ca. 42 m fra naboskel mod nord. Kommunen orienterede i et brev af samme dato A herom og skrev i denne forbindelse at den nævnte placering ikke sås at kunne medføre genevirkninger på A's ejendom.

Den 3. juni 1996 klagede A's advokat til Vestsjællands Statsamt. Han anførte at kommunens afgørelse var ugyldig, bl.a. fordi der ikke var foretaget naboorientering inden afgørelsen af 15. maj 1996. Han skrev endvidere bl.a. følgende

"....

at Kommuneplanen (bilag 10) s. 106 anfører, at byrådet kan tillade, at en bygning eller en del af en bygning opføres i større højde end 8,5 m, såfremt særlige hensyn til virksomhedens indretning eller drift nødvendiggør dette;

at det ikke ses, at særlige hensyn til (vognmandsforretningen)'s indretning eller drift skulle nødvendiggøre en placering af en 48 m høj antennemast på ovennævnte ejendom;

at behovet for intern telefonkommunikation hos (vognmandsforretningen) må kunne dækkes på anden måde end ved opstilling af en 48 m høj antennemast, bl.a. ved mobiltelefoner el.lign.;

at Slagelse Kommune slet ikke har undersøgt og dermed helt tilsidesat kommuneplanens krav om, at særlige hensyn til virksomhedens indretning eller drift skal nødvendiggøre en placering som den, dispensationen angiver;

at det ikke fremgår, hvorfor den hidtidige placering hos (...) ikke kan opretholdes, og

at det ikke fremgår, hvorfor antennen ikke kan placeres andetsteds på ejendommen til mindre gene for de omboende, men måske nok til større gene for (vognmandsforretningen).

...

at afstanden mod nord kun er 40 m, hvorfor forudsætningerne om de afstandsmæssige forhold til min klient i Slagelse Kommunes afgørelse af 15. maj 1996 er forkerte.

...

at Byggelovens § 22, stk. 1, angiver, at der kan meddeles dispensation fra kap. 2, § 6 C, når det skønnes foreneligt med de hensyn, som ligger til grund for de pågældende bestemmelser, og

at en dispensation til opstilling af en 48 m høj antennemast ikke skønnes foreneligt med et forbud i byggelovens § 6 C, stk. 1, mod at opføre bebyggelse, der er hævet mere end 8,5 m over det omgivende terræn.

..."

Desuden klagede B.

Slagelse Kommune udtalte i brev af 2. juli 1996 bl.a. følgende

"...

(Vognmandsforretningen) på (X-vej) har, for kommunikation med virksomhedens biler, brug for en antennemast på denne ejendom.

Både denne ejendom og naboejendommene ligger i kommuneplanens område 3.E.2, som er udlagt til miljøbelastende kap. 5 virksomheder, hvor man må forvente visse gener fra sådanne virksomheder.

Dispensation er givet i.h.t. byggelovens kap. 4, § 22, stk. 1, idet forholdet er skønnet foreneligt med de hensyn, som ligger til grund for de pågældende bestemmelser.

Ny nabohøring er ikke afholdt, idet der i 1994 blev behandlet en tilsvarende ansøgning på denne ejendom med nabohøring, hvor Teknisk Udvalg den 12. juli 1994 gav tilladelse til opstilling af en antennemast svarende til den nu givne tilladelse, hvilket de samme naboer fik besked på i brev af 20. juli 1994 (vedlagt kopi).

Nyt i sagen er, at masten i 1994 var beregnet både til intern brug til virksomheden og for udlejning til Dansk Mobiltelefon, mens den i 1996 ansøgte mast udelukkende er beregnet til intern brug i virksomheden.

Det er flere år siden masten er nedtaget på (Y-vej), og den nu tilladte placering på (X-vej) ses ikke, at kunne medføre genevirkninger for naboejendommene.

..."

I brev af 1. august 1996 kommenterede advokaten kommunens udtalelse. Han bestred at der uden nabohøring kunne gives tilladelse til en placering der ikke var søgt om. I øvrigt havde kommunen i 1994 ikke givet tilladelse svarende til den nu givne tilladelse, men blot angivet retningslinierne for en placering som eventuelt kunne tillades. Desuden havde Slagelse Kommune ikke redegjort for de kriterier som var indgået i kommunens skøn, og kommunen havde ikke begrundet vurderingen om at den tilladte placering ikke ville medføre gener.

Den 15. august 1996 fremsendte advokaten til statsamtet en kopi af en afgørelse fra Naturklagenævnet af 20. december 1995 om landzonetilladelse til en antennemast, idet han fandt at der måtte kunne stilles tilsvarende krav i den foreliggende sag til myndighedernes udøvelse af skøn, herunder kravene til undersøgelses- og oplysningspligt.

Den 21. august 1996 fremsatte Slagelse Kommune supplerende bemærkninger. Kommunen anførte bl.a. følgende

"...

Idet virksomheden på ejendommen er en vognmandsforretning, er antennemasten nødvendig for driften til internt samtaleanlæg med virksomhedens biler.

Kommunen har i sit skøn taget hensyn til både naboer og virksomhed, idet masten er tilladt opstillet helt inde ved eksisterende bebyggelse så langt fra naboskel, at den fra naboers side kun synsmæssigt kan opfattes som en gene.

Derudover har kommunen i sit skøn lagt vægt på, at alle ejendommene ligger i et område udlagt til miljøbelastende kap. 5 virksomheder."

Den 18. oktober 1996 traf Vestsjællands Statsamt afgørelse i sagen. Statsamtet skrev bl.a. følgende

"....

Statsamtet finder, at det er et skønsmæssigt spørgsmål, som ikke kan tages under behandling, hvorvidt kommunen skal meddele dispensation fra byggelovgivningen.

...

Statsamtet finder, at kommunens afgørelse om at meddele dispensation er truffet i overensstemmelse med byggelovgivningen og almindelige forvaltningsretlige regler, og statsamtet finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens afgørelse.

Statsamtet har lagt vægt på, at der i forbindelse med ansøgningen om dispensation blev foretaget naboorientering. De efterfølgende forhandlinger, som var en del af det betingede afslag af 17. april 1996, førte til en anden placering af masten på ejendommen, hvorved kommunen mente i et vist omfang at have taget hensyn også til naboejendommene. Den endelige afgørelse af 15. maj 1996 er efter statsamtets opfattelse fortsat begrundet i den oprindelige ansøgning, hvorom naboorientering havde været foretaget. Statsamtet finder derfor ikke grundlag for at fastslå, at der efter de førte forhandlinger skulle være foretaget fornyet naboorientering. Der er således lagt vægt på, at dispensationen er meddelt på grundlag af ansøgning af 1996, som der var foretaget naboorientering om, og som der ikke var givet endelig afslag på, idet den i 1994 foretagne naboorientering anses for irrelevant for den nu foreliggende sag.

For så vidt angår kommunens begrundelse har statsamtet lagt vægt på, at med de førte forhandlinger må den endelige afgørelse af 15. maj 1996 anses for at imødekomme virksomhedens ansøgning. Forvaltningslovens krav til begrundelse af skriftlige afgørelser gælder alene afgørelser, der ikke fuldt ud giver den pågældende part medhold, jfr. forvaltningslovens § 22.

Statsamtet finder i øvrigt ikke grundlag for at antage, at den af kommunen faktisk anførte begrundelse, at den godkendte placering ikke ses at medføre genevirkninger på naboejendommene er ulovlig eller hviler på usaglige hensyn. Statsamtet har således lagt vægt på kommunens oplysning om, at etablering af den ansøgte mast var nødvendig for virksomhedens drift, og at placeringen ikke ansås for at være til gene for naboejendommene. Der er tillige lagt vægt på, at der er tale om en ejendom, der er placeret i et industrikvarter.

...

Som lovgrundlag er anvendt § 6 C og § 22, stk. 1, i byggelovsbekendtgørelse nr. 805 af 9. oktober 1995, cfr. Bygningsreglement BR-S 85 punkt 3.3 stk. 1. Kopi af lovgrundlaget vedlægges.

..."

Den 3. december 1996 klagede A's advokat til mig. Han anførte bl.a. at kommunens afslag af 17. april 1996 ikke var et betinget afslag, og at statsamtets begrundelse var utilstrækkelig, da de hensyn der var tillagt vægt ikke var anført. Da statsamtet ikke havde haft lejlighed til at tage stilling til indsigelsen vedrørende begrundelsen, oversendte jeg klagen til statsamtet til besvarelse.

Den 23. april 1997 traf Vestsjællands Statsamt en fornyet afgørelse i sagen. Statsamtet skrev bl.a. følgende

"....

Statsamtet finder fortsat, at den af kommunen trufne afgørelse af 15. maj 1996 om at meddele dispensation til opstilling af en 48 m høj antennemast er truffet i overensstemmelse med byggelovgivningen og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger.

Statsamtet har ved sin afgørelse lagt til grund, at kommunens afgørelse er truffet på grundlag af en den 28. februar 1996 indgivet ansøgning, en i denne anledning foretaget nabohøring af 4. marts 1996, et den 17. april 1996 meddelt betinget afslag, en med udgangspunkt i det betingede afslag ført forhandling mellem ansøger og kommune, og en som resultat heraf truffet afgørelse af 15. maj 1996 om meddelelse af dispensation.

Efter statsamtet(s opfattelse; min tilføjelse) må sagen fra ansøgning blev indgivet den 28. februar 1996 til afgørelse om dispensation blev truffet den 15. maj 1996 ses som èt sagsforløb, således at der ikke på baggrund af de førte forhandlinger i perioden fra det betingede afslag af 17. april 1996 til meddelt dispensation af 15. maj 1996 skulle foretages fornyet naboorientering.

Der er herved lagt vægt på, at det af kommunens afgørelse af 17. april 1996 fremgik, at der kunne optages forhandling om anden placering af antennemasten på grunden end den i ansøgningen beskrevne, således at det måtte stå klart for de implicerede, herunder de, som var omfattet af den gennemførte naboorientering, at kommunen ikke endeligt havde afvist, at der med en eventuel ændret placering var mulighed for dispensation. Der er tillige lagt vægt på, at der med de fremkomne indsigelser fra naboer ikke kunne være tvivl i kommunen om, hvorledes disse forholdt sig til opstilling af den ansøgte mast, og at kommunen i de videre forhandlinger om en ændret placering af masten netop søgte, så vidt de faktiske forhold tillod det, at begrænse de gener, som naboerne havde peget på. Endelig er der lagt vægt på, at byggeloven alene stiller krav om naboorientering, og om at eventuelle indsigelser således er kommunen bekendt og indgår i kommunens vurderinger forud for eventuel meddelelse af dispensation, hvorimod eventuelle indsigelser ikke ifølge byggeloven har som konsekvens, at en dispensation ikke lovligt kan meddeles.

Hvilken betydning, de i den foreliggende sag modtagne indsigelser burde have for sagens afgørelse, falder det uden for statsamtets kompetence at tage stilling til, idet dette beror på en skønsmæssig afgørelse, og idet statsamtet i henhold til byggelovens § 23 som klageinstans på byggelovsområdet alene kan tage retlige spørgsmål under realitetsbehandling.

For så vidt angår Deres påstand om manglende begrundelse for den af kommunen og statsamtet trufne afgørelse, er statsamtet enig med Dem i, at den trufne afgørelse af 15. maj 1996 om dispensation på grundlag af ændret placering af antennen i forhold til ansøgningen af 28. februar 1996 kan ses som udtryk for, at kommunen ikke fuldt ud har givet ansøger medhold, hvorfor kommunens afgørelse skulle være ledsaget af en begrundelse.

Det er på denne baggrund statsamtets opfattelse, at kommunens skønsmæssige afgørelse af 15. maj 1996 ud over henvisningen til de retsregler, i henhold til hvilken afgørelsen var truffet, også burde have angivet de hovedhensyn, der for kommunen havde været bestemmende for skønsudøvelsen.

Ved klagesagens oprindelige behandling i statsamtet, og den af statsamtet trufne afgørelse af 18. oktober 1996, har statsamtet imidlertid forsøgt at fremdrage de hensyn, som det efter statsamtets opfattelse via sagens akter umiddelbart stod klart, måtte være kommunens begrundelse for den trufne skønsmæssige afgørelse. Efter statsamtets opfattelse opfylder kommunens afgørelse af 15. maj 1996, suppleret med den af statsamtet i afgørelse af 18. oktober 1996 fremførte begrundelse, de krav til begrundelse, som fremgår af forvaltningslovens § 24.

Statsamtet har på denne måde ved sin afgørelse udbedret de mangler, der måtte være ved kommunens afgørelse, således at der herefter i forhold til klager foreligger en lovligt begrundet afgørelse.

Statsamtet har ved sin behandling af sagen ikke efterprøvet indholdet af den af kommunen trufne skønsmæssige afgørelse, idet det som før anført falder udenfor statsamtets kompetence at realitetsbehandle klager over skønsmæssige afgørelser. Statsamtet har således heller ikke kompetence til at afgøre, hvorvidt kommunen ved sin skønsudøvelse skal inddrage samme forhold, som Naturklagenævnet i en i sagen omtalt afgørelse i henhold til planloven har stillet krav om.

...

Som lovgrundlag er anvendt § 6 C og § 22, stk. 1, i byggelovsbekendtgørelse nr. 805 af 9. oktober 1995 samt Bygningsreglement BR-S 95 punkt 3.3 stk. 1, hvoraf kopi vedlægges.

..."

Den 4. juni 1997 klagede A's advokat til mig igen. Han gjorde gældende at afgørelsen var ugyldig. Dette støttede han bl.a. på at der ikke var foretaget naboorientering, at sagen ikke var undersøgt tilstrækkeligt, at statsamtet ikke havde taget stilling til om kommunen opfyldte undersøgelsesprincippet og heller ikke selv opfyldte det, at forudsætningerne for afgørelsen ikke var rigtige, idet afstanden til naboskel mod nord kun var 40 meter og ikke ca. 42 meter, samt at byggeloven ikke gav hjemmel til en dispensation som den der blev givet.

Kommunen har i brev af 18. september 1997 bl.a. udtalt følgende

"....

Den påklagede sag omhandler en antennemast til den etablerede og fortsat under udflytning værende vognmandsvirksomhed fra (...).

(Vognmandsvirksomheden) har et radio kommunikationsanlæg til 35 stationer i (...). Dette anlæg skal etableres i takt med udflytningen til (X-vej) i Slagelse.

Udflytningen er i overensstemmelse med kommuneplanens erhvervsanvendelsesbestemmelser.

Advokaten fremfører bemærkninger om, at behovet for intern telekommunikation vil kunne dækkes ved bl.a. mobiltelefon eller lignende. Vi har vurderet, at et sådant krav ville være konkurrenceforvridende, idet mange vognmænd med 35 stationer har deres, væsentligt billigere, eget telekommunikationsanlæg.

Nabohøringen omhandler udelukkende spørgsmål om, hvorvidt overskridelsen af det vandrette højdegrænseplan på 8,5 m og det skrå højdegrænseplan kan være til gene for naboerne.

Advokatens klient (A) har selv besvaret nabohøringen.

Indsigelsen begrundes med frygt for støj fra vindstød, nedfald af overisningsmateriale samt evt. gener på E.D.B. og COM udstyr.

Bestemmelserne om højdegrænseplaner tjener det formål, at sikre at naboerne ikke bliver generet af skyggedannelser.

Det er på denne baggrund, at kommunen har forhandlet med ansøgeren om en flytning af antennen mod syd.

Da det opnåede forhandlingsresultat netop imødekommer naboindsigelsen er vi absolut af den opfattelse, at der ikke skulle iværksættes ny nabohøring."

Statsamtet har i brev af 26. september 1997 henholdt sig til sin afgørelse.

A's advokat har i brev af 6. oktober 1997 fastholdt sine klagepunkter. Desuden har han anført at konkurrenceforvridende hensyn ikke ses at kunne inddrages som et lovligt kriterium i afgørelser efter byggeloven.

Ombudsmandens udtalelse

"Efter § 23, stk. 1, i byggeloven (lovbekendtgørelse nr. 805 af 9. oktober 1995) er statsamtets beføjelser som klagemyndighed begrænset til at vedrøre retlige spørgsmål. Ombudsmandens kompetence over for kommunen er begrænset tilsvarende i den foreliggende sag. Det skyldes at ombudsmandens muligheder for at behandle klager over den kommunale forvaltning indtil 1. januar 1997 var begrænset til normalt kun at omfatte forhold der kunne påklages til en statslig myndighed.

1. Dispensation og nabohøring

a. Det skrå højdegrænseplan

Efter § 9 i byggeloven fastsættes der i et bygningsreglement regler om forholdet mellem bebyggelsens højde og dens afstand til vej, naboskel og anden bebyggelse på samme grund til sikring af tilfredsstillende bygningsafstande og lysforhold (det såkaldte skrå højdegrænseplan).

Bygningsreglement af 1. april 1995 indeholder i kapitel 3, punkt 3.3, nærmere regler herom. I punkt 3.6 er fastsat supplerende bestemmelser om bebyggelsens højdeforhold. Efter denne bestemmelses stk. 4 kan fritstående antenner opføres over de skrå højdegrænseplaner. Det var således ikke nødvendigt med dispensation fra disse regler i den konkrete sag.

Såvel kommunens som statsamtets afgørelser beror på dette punkt på en retsvildfarelse. Dette anser jeg for beklageligt. Jeg har gjort myndighederne bekendt min opfattelse. Da dispensation imidlertid var nødvendig som følge af bestemmelserne om det vandrette højdegrænseplan, jf. nedenfor, foretager jeg mig ikke mere vedrørende dette punkt.

b. Det vandrette højdegrænseplan

Ombudsmandens udtalelse

Resumé

En nabo klagede over at en vognmandsvirksomhed havde fået dispensation fra byggelovens bestemmelser til en 48 m høj antennemast. Kommunen havde efter forhandling med virksomheden, uden fornyet naboorientering, givet dispensation til opstilling af master på et andet sted end det der i første omgang var orienteret om.

Ombudsmanden udtalte at såvel kommunens som statsamtets afgørelser om at der krævedes dispensation fra bygningsreglementets bestemmelser om det skrå højdegrænseplan, byggede på en retsvildfarelse. Det var kun nødvendigt med dispensation fra bestemmelserne om det vandrette højdegrænseplan.

Ombudsmanden udtalte endvidere at der efter byggelovens § 22, stk. 2, skulle have været foretaget en fornyet naboorientering. Naboen måtte anses for part i sagen og skulle derfor også have været hørt efter forvaltningslovens § 19. Ombudsmanden mente dog ikke at den manglende naboorientering/nabohøring konkret var så væsentlig at den burde medføre ugyldighed. Afgørelsen var heller ikke truffet på et så utilstrækkeligt grundlag at afgørelsen var ugyldig, og der var ikke grundlag for at antage at afgørelsen hvilede på usaglige hensyn.

Ombudsmanden kritiserede dog kommunens og statsamtets begrundelser. (J.nr. 1997-1527-160).