Intensiveret prøvelse ved klageinstans hvor førsteinstansen er myndighedsinhabil

Kapitel 1.9, stk. 3, i det dagældende bygningsreglement (1977) havde følgende indhold

'Dispensation meddeles af kommunalbestyrelsen, medmindre andet fastsættes i de enkelte kapitler eller afsnit i reglementet. Dog meddeles dispensationer til arbejder, hvor kommunalbestyrelsen er bygherre af amtsrådet, i København og Frederiksberg kommuner af boligministeren.'

Efter den dagældende byggelovs § 23 var amtsrådet i øvrigt klageinstans for kommunalbestyrelsens afgørelser hvis afgørelsen omfattede spørgsmål om forståelsen af loven eller af en i medfør af denne fastsat bestemmelse. Påklage kunne endvidere tillades hvis afgørelsen efter klagemyndighedens vurdering havde almindelig interesse eller videregående betydelige følger for klageren. Boligministeren var klageinstans for så vidt angik beslutninger truffet af Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune. Amtsrådets afgørelse kunne endvidere i et vist omfang påklages til boligministeren.

På baggrund af en betænkning (nr. 1168/1989 - Lotz III-udvalget) om de kommunale opgavers fordeling og finansiering blev byggeloven ændret i 1990 (lov nr. 270 af 2. maj 1990), bl.a. således at afgørelser efter byggeloven kun skulle kunne indbringes for statsamtet.

Byggelovens § 23 fik herefter følgende ordlyd

'Kommunalbestyrelsens afgørelser vedrørende forhold, der er omfattet af denne lov, jf. dog § 12, stk. 7, § 16 A, stk. 4, og § 18 A, stk. 4, kan for så vidt angår retlige spørgsmål påklages til statsamtet, i Københavns og Frederiksberg Kommuner til boligministeren.

Stk. 2. Kommunalbestyrelsens afgørelser kan i øvrigt ikke påklages til anden administrativ myndighed. Statsamtets afgørelser efter stk. 1 kan ikke påklages til anden administrativ myndighed.

Stk. 3. Boligministeren kan fastsætte bestemmelser om, at påklage ikke kan ske i sager vedrørende bestemmelser af underordnet eller mindre indgribende betydning.'

§ 22, stk. 4, fik følgende ordlyd

'Dispensation meddeles af kommunalbestyrelsen. Boligministeren kan fastsætte bestemmelser om kommunalbestyrelsens udøvelse af dispensationsmyndigheden.'

I de almindelige bemærkninger til lovændringen står bl.a. følgende (Folketingstidende 1989-90, tillæg A, sp. 1857ff)

'...

Efter gældende bestemmelser i byggeloven er der klageadgang over for afgørelser, som vedrører forståelsen af byggeloven eller bestemmelser fastsat i medfør af loven, det vil sige at klageadgangen vedrører retlige forhold i vid forstand. Udgangspunktet for byggelovens klagebestemmelser er således, at kommunalbestyrelsens skønsmæssige afgørelser ikke kan påklages. Adgangen til at påklage skønsmæssige afgørelser er dog ikke afskåret fuldstændigt, idet 1. ankeinstansen har mulighed for at tillade påklage af også skønsmæssige afgørelser, hvis afgørelsen efter klagemyndighedens vurdering har almindelig interesse eller videregående betydelige følger for klageren. Siden lovens ikrafttræden har klageinstanserne anvendt denne mulighed uhyre sjældent.

Der er efter gældende regler klageadgang til 2 ankeinstanser vedrørende retlige forhold, nemlig til amtsrådene som 1. ankeinstans og til boligministeren (kompetencen delegeret til Byggestyrelsen) som 2. ankeinstans. I Københavns og Frederiksberg kommuner går klageadgangen dog til boligministeren (Byggestyrelsen) som 1. og eneste ankeinstans.

De to ankeinstanser på byggelovens område er hovedsagelig historisk bestemt, og der gør sig ikke på området særlige retsikkerhedsmæssige hensyn gældende, som nødvendiggør flere ankeniveauer.

1. del af regeringens handlingsplan for afbureaukratisering, afgivet 13. december 1988 indeholder en kort beskrivelse af det statslige udvalgs model for en ankereform. Det fremgår heraf, at der principielt kun skal være én ankeinstans, at alle klager over afgørelser truffet i kommunerne skal kunne påklages til den samme myndighed: statsamtet, som skal være første og eneste klageinstans, således at borgerne kun skal henvende sig ét sted, og at kun lovligheden af de kommunale afgørelser af respekt for det kommunale selvstyre skal kunne ankes. ...

I betænkning nr. 1168 - Lotz III-udvalget - afgivet maj 1989 fra det af statsministeren nedsatte udvalg om de kommunale opgavers fordeling og finansiering foreslås i forslag 4.14, at afgørelser efter byggeloven for fremtiden alene skal kunne indankes for statsamtet. Udvalget foreslår videre, at der bør gennemføres en generel begrænsning i antallet af kommunale sagstyper, hvor der er klageadgang, at der bør ske begrænsninger i klagemyndighedernes adgang til at omgøre kommunale skøn (ud fra det princip, at beslutninger, hvor lovgivningen har tilsigtet et lokalt skøn, ikke skal kunne påklages), og at der bør gennemføres en afskæring af klageadgangen vedrørende beslutninger af mindre indgribende betydning.

...

Administrative og økonomiske konsekvenser

...

Efter forslaget skal amtsrådene ikke længere være 1. ankeinstans. Ved et rundspørge til samtlige amtsråd i 1987 er oplyst, at der til amtsrådene i 1986 er indgået ca. 350 klagesager. Heraf er ca. 160 afvist som vedrørende skøn eller som følge af klagefristens overskridelse, og ca. 50 sager er henvist til behandling hos anden myndighed. Endvidere har amtsrådene behandlet ca. 70 dispensationssager vedrørende byggesager, hvor kommunen har været bygherre. De nævnte sager, bortset fra dispensationssagerne, skal fremover behandles af statsamterne. ...'

Af de specielle lovbemærkninger fremgår følgende omkring dispensationsadgangen, jf. Folketingstidende 1989-90, tillæg A, sp. 1866

'...

Efter byggeloven meddeles dispensationer fra bestemmelser i loven og de i medfør af loven fastsatte bestemmelser af kommunalbestyrelsen. I medfør af § 22, stk. 4, har boligministeren kunnet fastsætte bestemmelser om kommunalbestyrelsens udøvelse af dispensationsmyndigheden, samt at dispensationer fra nærmere angivne bestemmelser kun kan meddeles af amtsrådet, i Københavns og Frederiksberg kommuner af boligministeren.

Bestemmelsen har været udnyttet til i bygningsreglementet at fastsætte, at dispensationer til arbejder, hvor kommunalbestyrelsen selv er bygherre, skal meddeles af amtsrådet/Byggestyrelsen.

I konsekvens af forslagets nr. 12, hvorefter amtsrådene udgår som ankeinstans foreslås, at hele dispensationskompetencen placeres hos kommunalbestyrelsen, da de omhandlede sager kræver lokalkendskab og ikke kan klares ved en skrivebordsbehandling i centraladministrationen.

Statsamterne besidder ikke de nødvendige teknisk-faglige forudsætninger for at kunne overtage området.

Det bemærkes, at kommunalbestyrelsen efter kommuneplanloven siden 1977 har været lokalplanmyndighed, også når det gælder kommunale grunde og ejendomme.'

I skrivelse af 8. juni 1990 (j.nr. 722-25:2-89) har Bygge- og Boligstyrelsen udsendt følgende skrivelse til samtlige kommunalbestyrelser

'...

Bygge- og Boligstyrelsen skal endvidere henlede opmærksomheden på, at bestemmelsen i byggelovens § 22, stk. 4 om, at boligministeren kan bestemme, at dispensationer fra nærmere angivne bestemmelser kun kan meddeles af Amtsrådet, i Københavns og Frederiksberg kommuner af boligministeren, også ophæves i konsekvens af ankereformen. Fra 1. juli 1990 er dispensationskompetencen også til arbejder, hvor kommunalbestyrelsen selv er bygherre, placeret hos kommunalbestyrelsen.

...'

Det bemærkes at byggelovens § 22, stk. 4, efterfølgende er blevet til § 22, stk. 5.

4. Århus Statsamts opfattelse vedrørende spørgsmålet om inhabilitet

Århus Statsamt anfører i sin afgørelse af 27. september 1995 at en kommune som bygningsmyndighed også må behandle sager hvor kommunen er bygherre, og dette er efter Århus Statsamts opfattelse baggrunden for at en kommune i denne situation ikke er myndighedsinhabil. Statsamtet henviser til at lovgrundlaget for at henskyde afgørelseskompetencen fra kommunen til amtsrådet i visse sager - den tidligere § 22, stk. 4, i byggeloven - blev ophævet med lov nr. 270 af 2. maj 1990.

Vedrørende spørgsmålet om en mere indgående prøvelse af sagen end normalt anfører statsamtet at dets kompetence alene omfatter retlige spørgsmål, og at hensigtsmæssigheden af kommunens afgørelse derfor - uanset hvem der er bygherre - ikke kan efterprøves af statsamtet.

5. Konklusion

Uanset statsamtets opfattelse må jeg fastholde at Silkeborg Kommune i medfør af de almindelige retsgrundsætninger om myndighedsinhabilitet er inhabil i den foreliggende situation.

På baggrund af de ovenfor nævnte forarbejder til byggeloven fra 1990 må jeg samtidig lægge til grund at lovgiver har forudsat at der ikke i den foreliggende type af sager (dvs. sager hvor en kommune som bygningsmyndighed meddeler dispensation til sig selv som bygherre) skulle være mulighed for substitution.

Det er almindeligt antaget at konsekvensen af at en afgørelse har måttet træffes uanset myndighedsinhabilitet, er at en eventuel klageinstans' prøvelse af afgørelsens indhold bør være særlig intensiv (i hvert fald hvor de involverede interesser for underinstansen er klart indbyrdes modstridende). Dette gælder også i tilfælde hvor klageinstansen normalt foretager en mere begrænset prøvelse af sagens realitet, jf. Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 200-201. Spørgsmålet om myndighedsinhabilitetens betydning for en sags behandling i 1. instans er i øvrigt behandlet samme sted.

Spørgsmålet er om kravet om intensiveret prøvelse også gælder i et tilfælde som det foreliggende hvor det må lægges til grund at lovgiver ved lovændringen i 1990 har ønsket at vedkommende kommune skulle behandle alle dispensationssager, herunder sager hvor kommunen selv stod som bygherre. Lovgiver har dermed anerkendt/accepteret at kompetencen blev placeret hos kommunen uanset de mulige interessekonflikter.

Det fremgår imidlertid ikke udtrykkeligt af byggeloven eller dens forarbejder hvorvidt lovgiver har ønsket at afskære det almindelige princip om at en eventuel klageinstans i en sag hvor der foreligger myndighedsinhabilitet, skal foretage en særlig intensiv prøvelse af den trufne afgørelse. Til støtte for det synspunkt at lovgiver har ment at der bør ses bort fra en sådan prøvelse, taler de ovenfor på s. 14 citerede lovforarbejdsbemærkninger om nødvendigheden af lokalkendskab og statsamternes manglende teknisk-faglige forudsætninger for at kunne overtage disse sager.

Det forhold at lovgiver ikke har ment at der var mulighed for at sætte en anden myndighed i kommunens sted i de pågældende sager (substitution), kan dog efter min opfattelse ikke - uden lovgivers udtrykkelige stillingtagen hertil - antages fuldstændigt at skulle afskære de særlige retssikkerhedsgarantier der sædvanligvis gælder i sager om myndighedsinhabilitet eller tilsvarende situationer, hvor en myndighed har åbenbart indbyrdes modstridende interesser i forhold til indholdet af en afgørelse.

Også det forhold at der i dispensationssagerne er tale om meget vide skønsbeføjelser, samt det forhold at der i denne sag foreligger en i relation til kommunen 'begunstigende' afgørelse, taler for at fastholde udgangspunktet om intensiveret prøvelse.

Jeg er således ikke enig med Århus Statsamt i at lovændringen i 1990 kan fortolkes på den måde at mulige interessekonflikter eller ligefrem inhabilitet er uden enhver betydning for sagens behandling.

Uanset at prøvelsesbegrænsningen 'retlige spørgsmål' (jf. byggelovens § 23, stk. 1) ikke har en fuldstændig klar afgrænsning, mener jeg at det er muligt inden for rammerne af statsamtets kompetence at foretage en mere intensiv prøvelse i en sag som den foreliggende.

I denne sag er det blevet gjort gældende at den dispenserende kommune har inddraget usaglige hensyn (magtfordrejning). Da det er et retligt spørgsmål om en dispensation kan anses for begrundet i (udelukkende) saglige hensyn, falder dette spørgsmål ind under den prøvelse som statsamtet skal foretage i forbindelse med behandlingen af en klage. Ved afklaring heraf har statsamtet som led i en intensiveret prøvelse mulighed for at indhente en udtalelse fra en eller flere (uafhængige) sagkyndige instanser.

Eksempelvis kan man i en klagesag som den foreliggende indhente en udtalelse fra Bygge- og Boligstyrelsen som bl.a. udtaler sig vejledende vedrørende fortolkningen af reglerne på byggeområdet, fra Sundhedsstyrelsen/den lokale embedslæge som bl.a. rådgiver og vejleder om lægelige, hygiejniske, miljømæssige og socialmedicinske forhold, fra Beredsskabsstyrelsen/det lokale brandvæsen samt fra Direktoratet for Arbejdstilsynet/det lokale arbejdstilsyn. Jeg henviser i den forbindelse til at det i byggelovens § 22, stk. 1, er bestemt at der kan meddeles dispensation fra reglerne i loven og i bygningsreglementet såfremt det skønnes foreneligt med de hensyn som ligger til grund for de bestemmelser der dispenseres fra. Det er således de hensyn som ligger bag de enkelte bestemmelser, der er styrende for om der kan meddeles dispensation.

Jeg kan i den forbindelse henvise til en afgørelse truffet af Viborg Statsamt den 16. februar 1995 som er vedlagt de udlånte akter fra Århus Statsamt. Den pågældende sag vedrørte ligesom den foreliggende sag bl.a. en kommunes meddelelse af dispensation i forbindelse med indretningen af et tidligere beboelseshus til en daginstitution for børn. (Jeg går ud fra at den pågældende kommune tillige var bygherre). Her indhentede Viborg Statsamt til brug for sagens behandling en vejledende udtalelse af 21. juni 1994 fra Bygge- og Boligstyrelsen om hvorvidt de meddelte dispensationer skønnedes forenelige med de hensyn der lå til grund for de bestemmelser der blev dispenseret fra. Det bemærkes at den indhentede udtalelse i øvrigt førte til at statsamtet bad den pågældende kommune om en nærmere redegørelse for forskellige forhold. I sin afgørelse af 16. februar 1995 skrev statsamtet følgende

'...

Således som Aalestrup kommune har besvaret statsamtets skrivelser af 5. august 1993, 30. december 1993 og navnlig 26. september 1994, finder man ikke, at kommunen har foretaget den nødvendige, nuancerede vurdering for at sikre sig, at der trods manglende mekanisk ventilation er gode ventilationsforhold i institutionen...

Sagen hjemvises derfor til fornyet behandling i Aalestrup kommunalbestyrelse.

...'

Ud over indhentelse af udtalelser fra uafhængige sagkyndige instanser har statsamtet efter omstændighederne mulighed for som led i en intensiveret prøvelse af anbringender om magtfordrejning at lade det påhvile kommunen at godtgøre over for statsamtet at afgørelsen udelukkende var båret af saglige hensyn. En sådan anvendelse af en form for 'omvendt bevisbyrde' er også kendt fra domstolenes prøvelse af f.eks. magtfordrejningssager, jf. UfR 1973.755V, 1990.601H og 1992.699H, omtalt i Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 554-555, og UfR 1987.311H.

Det er herefter min opfattelse at Århus Statsamt på baggrund af den foreliggende interessekonflikt i Silkeborg Kommune burde have foretaget en mere intensiv prøvelse af kommunens beslutning om at meddele dispensation.

Jeg har gjort Århus Statsamt bekendt med min opfattelse, og jeg har henstillet til statsamtet at man genoptager sagens behandling med henblik på at foretage en fornyet prøvelse af den anførte karakter.

I øvrigt vil statsamtet i den forbindelse få lejlighed til udtrykkeligt over for (forbundet A) at tage stilling til de dele af klagen til mig som vedrører samspillet mellem mekanisk ventilation og loftshøjde, dispensationen fra kravene til loftshøjde m.m.

Jeg har bedt statsamtet om at holde mig underrettet om hvad der videre sker i sagen.

..."

Århus Statsamt skrev til mig den 26. august 1997 bl.a. således

"På grundlag af Folketingets Ombudsmands henvendelse har statsamtet ved skrivelse af 18. juni 1997 anmodet Silkeborg Kommune om en udtalelse, idet man samtidig har bedt kommunen oplyse, om ejendommen (X-vej), Silkeborg fortsat anvendes som skolefritidsordning, og om der er sket bygningsmæssige ændringer på ejendommen.

Ved skrivelse af 14. juli 1997 har Silkeborg Kommune overfor statsamtet oplyst, at ejendommen beliggende (X-vej) i Silkeborg efter en om- og tilbygning i 1996 er overgået til at være en permanent skolefritidsordning for 20 børn.

Ved om - og tilbygningen er der tilbygget et nyt personalerum, der er udført mekanisk ventilation og lyddæmpende lofter i samtlige rum.

Der er foretaget måling af efterklangstider af BST-Center Silkeborg og Omegn. Resultatet af målinger er efterfølgende fremsendt til statsamtet, og heraf fremgår, at efterklangstiderne varierer mellem 0,34 og 0,47 sekunder afhængig af, hvor man opholder sig i bygningen.

Med hensyn til flugtveje oplyser kommunen, at et grupperums dør fører direkte ud i det fri, og et andet grupperum har to flugtveje uafhængige af hinanden.

Kommunen har efterfølgende telefonisk oplyst, at den ene flugtvej fører ud til personalerummet, som har udgang til det fri, mens den anden flugtvej fører ud til entreen, som har udgang til det fri.

Rumhøjden er fortsat 2,35 meter, og med grupperum på i alt 62 m2 giver det i alt ca. 145 m3. Henset til, at skolefritidsordningen er normeret til 20 børn er bygningsreglementets krav om areal og rumindhold pr. barn tilgodeset.

Da Silkeborg Kommune har foretaget bygningsændringer i 1996 skal disses lovlighed vurderes i henhold til Bygningsreglement 1995, som trådte i kraft den 1. april 1995.

Ifølge BR-95 pkt. 4.4.2, stk. 1 skal arbejdsrum have en loftshøjde på mindst 2,5 meter.

Ifølge reglementets pkt. 4.4.2, stk. 2 sidste pkt. skal normalklasserum og lignende have et rumindhold på 6 m3 pr. person, når der etableres effektiv mekanisk ventilation.

Ifølge reglementets pkt. 6.13.4 kan daginstitutioner med højst 50 personer indrettes i bygninger, der er udført efter bestemmelserne om etagebyggeri, således at der fra hver boligenhed skal være adgang til det fri eller til mindst en trappe, som fører til terræn i det fri, jfr. reglementets pkt. 6.8.2.

Ifølge reglementets pkt. 9.4 skal der i opholdsrum i daginstitutioner være en efterklangstid, hvis gennemsnitsværdi i frekvensområdet 125-2.000 Hz ikke må overstige 0,6 sekund.

Endelig fremgår det af reglementets pkt. 11.2.3, at opholdsrum i dag- og døgninstitutioner skal ventileres med et ventilationsanlæg, der omfatter såvel indblæsningsanlæg som et udsugningsanlæg.

Der er således alene meddelt dispensation fra kravet om en loftshøjde på 2,5 meter.

Henset til de af Silkeborg Kommune foretagne bygningsmæssige ændringer, som har medført, at skolefritidsordningen med undtagelse af kravet om en loftshøjde på 2,5 meter opfylder kravene i bygningsreglementet, og henset til, at statsamtet alene har kompetence til at tage stilling til retlige spørgsmål, finder statsamtet ikke grundlag for at foretage videre, da Silkeborg Kommune ikke findes at have overskredet grænserne for skønsudøvelsen ved at meddele dispensation for loftshøjden, idet bygningsreglementets krav om rumindhold på 6 m3 pr. person er opfyldt."

Jeg meddelte Århus Statsamt at jeg ikke ville foretage mig mere i sagen.

NOTER(*1) Jf. FOB 1996, Nørrebrosagen, s. 254 ff og 1978, s. 186ff.

Intensiveret prøvelse ved klageinstans hvor førsteinstansen er myndighedsinhabil

Sagens nærmere omstændigheder var følgende

Silkeborg Kommunes udvalg for teknik og miljø besluttede ved et møde den 16. juni 1992 at imødekomme en ansøgning fra kommunens ejendomsadministration om byggetilladelse til midlertidig indretning af en skolefritidsordning i en bolig på X-vej, Silkeborg. Udvalget gav samtidig dispensation fra byggelovens krav om minimum 2,5 m i loftshøjde således at den eksisterende loftshøjde på ca. 2,35 m kunne bibeholdes.

Den 7. oktober 1992 meddelte Silkeborg Kommune tilladelse til ibrugtagning af ejendommen på X-vej som skolefritidsordning.

Den 2. december 1992 gjorde forbundet A Silkeborg Kommune opmærksom på at skolefritidsordningens bygninger ikke levede op til bygningsreglementets krav for så vidt angik flugtveje, gangbredder og mekanisk ventilation.

Silkeborg Kommunes udvalg for teknik og miljø meddelte på denne baggrund ved et møde den 26. januar 1993 dispensation fra bygningsreglementet. I brev af 5. februar 1993 til forbundet A skrev Silkeborg Kommune herom

"...

Teknisk forvaltning oplyser, at Teknisk udvalg har givet dispensation den 26. januar 1993 for kravet om mekanisk ventilation, flugtvejens udformning og manglende bredde samt kravet om dørbredde på 0,9 m i fælles adgangsveje. Dispensationen begrundes med, at der er tale om indretning i en eksisterend e bygning, samt at der er tale om en midlertidig tilladelse , således at Silkeborg kommune på et senere tidspunkt kan sælge bygningen som et enfamiliehus.

..."

Forbundet A klagede den 3. marts 1993 over denne afgørelse til Århus Statsamt og skrev bl.a. følgende

"...

(Forbundet A) har følgende klagepunkter

...

- For så vidt angår de givne dispensationer, siger paragraf 22 i byggeloven, at der kan dispenseres fra bestemmelser i loven og de i medfør af loven udfærdigede bestemmelser, når det skønnes foreneligt med de hensyn, som ligger til grund for de pågældende bestemmelser. Det er vor opfattelse at de hensyn man her nævner relaterer sig til paragraf 1 i byggeloven; nemlig at bebyggelse udføres og indrettes således at den frembyder tilfredsstillende tryghed i brand- og sikkerheds- og sundhedsmæssig henseende. Vi kan derfor absolut ikke acceptere kommunens begrundelse om midlertidighed, eksisterende bygning eller at bygningen måske skal sælges, som gyldige.

Det er (forbundet A)'s opfattelse, at det er dybt betænkeligt i relation til retssikkerheden, at en offentlig myndighed i den grad som der her er tale om, overtræder og misbruger den lovgivning den som myndighed er sat til at forvalte.

..."

Statsamtet sendte den 23. marts 1993 forbundet A's klage til foreløbig udtalelse hos kommunen.

Ved brev af 31. marts 1993 anførte kommunen følgende om spørgsmålet om dispensation

"...

Sagen blev på ny forelagt Udvalget for teknik og miljø i mødet den 26. januar 1993, og under hensyn til, at der er tale om en midlertidig benyttelse af ejendommen til skolefritidsordning vedtog udvalget at give dispensation, så den eksisterende gangbredde på 1,10 meter kan bibeholdes. Herved kan mekanisk ventilation udelades, samt de eksisterende døre til gangen kan bibeholdes.

..."

Forbundet A kommenterede i brev af 22. april 1993 den fremkomne udtalelse fra kommunen af 31. marts 1993.

Silkeborg Kommune kommenterede den 12. maj 1993 den seneste udtalelse fra forbundet A

"...

Da indretningen er forestået af kommunens ejendomsadministration, er der ikke fremsendt skriftlig ansøgning om dispensation, men kun mundtligt afdelingerne imellem."

Afslutningsvis fik forbundet A ved brev af 21. juli 1993 lejlighed til at kommentere kommunens seneste bemærkninger. Forbundet A anførte bl.a.

"...

(Forbundet A) er stadig af den opfattelse, at skolefritidsordningen stadig fremstår som ulovlig i forhold til byggelov og BR 82, samt at kommunens byggesagsbehandling, udfra de foreliggende dokumenter, mildt sagt er kritisabel. Efter vor mening må der skulle stilles særlige skærpede krav til en myndigheds sagsbehandling, når den som her laver begunstigende forvaltningsakter for sig selv.

...

For så vidt angår kommunens dispensationsargument, nemlig at benyttelsen er midlertidig, er det vores opfattelse at midlertidighed, ikke er begrundelse for dispensation, jvf. byggelovens paragraf 22. Vi vedlægger tidligere afgørelse fra Bygge og Boligstyrelsen, til støtte for dette argument.

..."

I afgørelsen af 6. januar 1994 skrev Århus Statsamt herefter bl.a. følgende

"...

Statsamtet finder ikke at Silkeborg kommune ved de meddelte dispensationer materielt har overtrådt de retlige grænser for skønsudøvelsen, idet man må lægge til grund, at kommunen har vurderet lokalernes anvendelse, udformning m.v. i relation til antallet af tilstedeværende personer.

Statsamtet har ingen kompetence til at tage stilling til hensigtmæssigheden af kommunens sagsbehandling. For såvidt angår de meddelte dispensationer bemærkes, at midlertidighed alene ikke normalt kan bære en dispensation i sig selv. Det følger dog af bestemmelsen i byggelovens § 26, at en tilladelse kan være midlertidig eller af tidsbestemt varighed. Det er en selvfølge, at midlertidige og tidsbegrænsede dispensationer påses af kommunen, jfr. byggelovens § 16 a, stk. 2.

..."

Forbundet A klagede herefter til mig i brev af 4. januar 1995, idet man bl.a. anførte at der ikke i forbindelse med ansøgning om byggetilladelse var søgt de nødvendige dispensationer i overensstemmelse med bygningsreglementet, at de pågældende lokaler blev taget i brug uden ibrugtagningstilladelse, at dispensationen fra kravet om mekanisk ventilation ikke var forenelig med de hensyn der lå bag dette krav, samt at kommunen næppe havde foretaget en konkret vurdering og på baggrund af en sådan fundet det sagligt at dispensere fra kravet om mekanisk ventilation. Afslutningsvis anførtes følgende

"...

Det er (forbundet A)'s opfattelse, at sagen bærer præg af, at skolefritidsordningen i forvejen har været etableret, og at dispensationen blot er en ekspeditionssag foranlediget af (forbundet A)'s krav om lovliggørelse.

..."

Den 24. januar 1995 sendte jeg forbundet A's brev til Århus Statsamt med henblik på at statsamtet kunne få lejlighed til at tage stilling til de spørgsmål som statsamtet ikke tidligere havde svaret på, og med henblik på at statsamtet kunne få lejlighed til at forholde sig til den udtalelse af 21. juni 1994 som Viborg Statsamt havde indhentet fra Bygge- og Boligstyrelsen i en sag der tilsyneladende mindede om den foreliggende sag. Jeg bad endvidere statsamtet overveje om det forhold at dispensationerne vedrørte en byggesag hvor Silkeborg Kommune selv var bygherre, indebar at statsamtet ved sin behandling af sagen burde foretage en mere indgående prøvelse af kommunens afgørelse end sædvanligt. Begrundelsen for denne nøjere prøvelse skulle være at kommunen var inhabil i forhold til sin egen byggesag.

Statsamtet bad i den anledning Silkeborg Kommune om yderligere oplysninger og modtog ved brev af 12. april 1995 en udtalelse fra kommunen hvoraf følgende fremgik

"...

Begrundelse for de givne dispensationer er bl.a. at få børn og voksne forventes at være i bygningen på samme tid.

Samtidig kan oplyses at ventilations- og lydforholdene kan løses, såfremt der viser sig behov for dette. Vi har dog ikke på nuværende tidspunkt modtaget nogen klage fra brugerne af skolefritidsordningen.

Silkeborg kommune finder fortsat at grundlaget for de givne dispensationer er tilstede, men vil tage forholdene op til fornyet overvejelse såfremt der viser sig behov for dette."

Ved brev af 19. maj 1995 bad statsamtet kommunen om en fuldstændig redegørelse for kommunens beslutningsgrundlag med hensyn til ventilationsforholdene både i forbindelse med dispensationens meddelelse og den efterfølgende opfølgning herpå, og den 1. juni 1995 afgav kommunen sit svar idet man anførte følgende

"...

Ansøgning om byggetilladelse til ombygning af et enfamiliehus til skolefritidsordning er modtaget den 15. juni 1992 fra Silkeborg kommunes ejendomsadministration.

Den 16. juni 1992 bliver ansøgningen forelagt udvalget for teknik og miljø, der vedtager, at der må gives en midlertidig tilladelse til indretning af en skolefritidsordning, som ansøgt.

Den 1. juli 1992 bliver byggetilladelse udstedt.

Ibrugtagningstilladelse bliver udstedt den 7. oktober 1992.

Den 26. januar 1993 behandler udvalget for teknik og miljø en ansøgning om diverse dispensationer i forbindelse med den midlertidige tilladelse af 16. juni 1992. Da der er tale om en midlertidig tilladelse, bliver der bl.a. givet dispensation, så udførelse af ventilationsanlæg kan udelades.

Der er ikke senere sket opfølgning af sagen herfra.

..."

Ved brev af 28. juni 1995 stillede statsamtet uddybende spørgsmål til kommunen, som blev besvaret ved brev af 4. juli 1995 på følgende måde

"... at dispensation til ventilationsforholdene er meddelt alene på det fremsendte grundlag.

Der er ikke tilgået forvaltningen yderligere oplysninger angående børnetal, aktiviteter og lignende end det allerede tidligere oplyste.

Der er ikke herfra sket opfølgning af sagen, da der ikke for nærværende, så vidt vides, er modtaget nogen form for klage over de nuværende forhold. Såfremt der sker henvendelse fra brugerne over utilfredsstillende forhold, vil sagen blive taget op til fornyet overvejelse."

Århus Statsamt meddeler herefter ved brev af 27. september 1995 forbundet A følgende

"...

I den foreliggende sag er Silkeborg kommune såvel bygherre som bygningsmyndighed. Ved ændringen af byggeloven ved lov nr. 270 af 2. maj 1990 hvor klagemyndigheden blev overført fra amtsråd til statsamt ophævedes en tidligere gældende bestemmelse om at dispensation i visse tilfælde kun kunne meddeles af amtsrådene. Herefter er dispensationskompetencen - også til arbejder, hvor kommunalbestyrelsen selv er bygherre - placeret hos kommunalbestyrelsen som bygningsmyndighed. Kommunen må agere som enhver anden bygherre og byggesager skal behandles sædvanligt af den kommunale bygningsmyndighed. Den kommunale bygningsmyndighed bliver således ikke myndighedsinhabil. Konkret medarbejderinhabilitet kan opstå, jfr. reglerne i forvaltningslovens kapitel 2, men dette forhold har ikke været fremdraget i denne sag.

...

Det er statsamtets opfattelse, at der i den kommunale bygningsmyndighed har fundet sagsbehandling sted. Statsamtet finder, at dispensation fra den omhandlede bestemmelse i bygningsreglementet lovligt har kunnet meddeles. Hensigtsmæssigheden af kommunens afgørelse er skønsmæssig og kan derfor ikke efterprøves af statsamtet.

...

Sammenfattende er det statsamtets opfattelse, at man i afgørelsen af 6. januar 1994 faktisk har behandlet de af (forbundet A) rejste klagepunkter.

For så vidt angår spørgsmålet om statsamtet burde have foretaget en mere indgående prøvelse af sagen end normalt, idet Silkeborg kommune er både bygherre og bygningsmyndighed, jfr. Folketingets Ombudsmands skrivelse af 24. januar 1995 bemærkes, at statsamtets kompetence alene omfatter retlige spørgsmål. Hensigtsmæssigheden af kommunens afgørelse kan - uanset hvem der er bygherre - ikke efterprøves af statsamtet. Endvidere henvises til det ovenfor anførte om inhabilitet.

..."

Ved brev af 9. oktober 1995 rettede forbundet A igen henvendelse til mig idet man navnlig anførte at der var meddelt dispensation fra kravet om mekanisk ventilation uanset at der også var givet dispensation vedrørende loftshøjden, at angivelsen i bygningsreglementet af at loftshøjden mindst skulle være 2,5 m, afskar kommunen fra at dispensere herfra, og at kommunen ikke ved sin afgørelse havde inddraget de relevante hensyn, samt at kommunen havde lagt vægt på et ulovligt hensyn. Endelig skrev man således

"...

Slutteligt skal forbundet fastholde, at i tilfælde hvor kommunen både er bygherre og byggesagsbehandlende myndighed, må der stilles strenge krav til, at sagsbehandlingen er korrekt og tillidsfuld. Selv om der muligvis ikke foreligger 'myndighedsinhabilitet', må statsamtet være mere grundig i klagesager netop i disse sager. I modsat fald er der ingen kontrolmekanismer.

..."

Jeg bad den 27. oktober 1995 Århus Statsamt om en udtalelse i anledning af forbundet A's klage og om at statsamtet forinden indhentede en udtalelse fra Silkeborg Kommune.

Den 22. november 1995 meddelte statsamtet mig at både kommunen og statsamtet kunne henholde sig til deres tidligere udtalelser og afgørelser.

Ombudsmandens udtalelse

"Jeg skal indledningsvis understrege at jeg i det følgende alene har taget stilling til spørgsmålet om hvilke krav der stilles til kommunens behandling af og statsamtets prøvelse i byggesager i en situation, hvor kommunen som bygningsmyndighed meddeler dispensation til sig selv som bygherre, dvs. hvor der kan være en konflikt mellem de hensyn som kommunen skal varetage som bygningsmyndighed, og de hensyn som kommunen varetager som bygherre.

1. Habilitet

For at forebygge at usaglige hensyn inddrages ved myndighedernes behandling af en sag, og at en afgørelse dermed træffes på et forkert grundlag, stilles der visse habilitetskrav til de personer som er involveret i en sags behandling. Disse habilitetskrav tjener dog også det mere generelle formål at sikre borgernes tillid til at forvaltningen træffer lovlige og rigtige afgørelser. Forvaltningslovens kapitel 2 indeholder regler om i hvilke tilfælde personer i den offentlige forvaltning må afstå fra at medvirke ved behandlingen af en sag fordi der foreligger en interessekonflikt som vækker tvivl om vedkommendes upartiskhed.

Imidlertid kan ikke blot personer, men også myndigheder som sådanne rammes af inhabilitet. Myndigheden kan således selv være part eller på anden måde have en særlig (og uvedkommende interesse) i sagens udfald. Myndighedsinhabilitet er et velkendt og velindarbejdet begreb såvel i teori som i praksis. Myndighedsinhabilitet er bl.a. omtalt i forarbejderne til forvaltningsloven (Folketingstidende 1985-86, tillæg A, sp. 86) hvoraf fremgår at myndighedsinhabilitet efter Justitsministeriets opfattelse ikke egner sig til en almindelig lovmæssig regulering inden for rammerne af forvaltningsloven, og forvaltningsloven indeholder således ingen bestemmelser om myndighedsinhabilitet.

I de senere år har spørgsmålet om myndighedsinhabilitet været genstand for behandling i UfR 1996.1104Ø (om myndighedsinhabilitet for et politimesterembede) samt i Folketingets Ombudsmands udtalelse om myndighedsinhabilitet for Rigsadvokatembedet i beretningen om Nørrebro-sagen (1996), s. 254ff, samt i ombudsmandens udtalelse i en sag om Patentdirektoratets erhvervsservice (ombudsmandens j.nr. 1994-2818-309).

Retstilstanden vedrørende myndighedsinhabilitet beror hovedsagelig på den praksis der har udviklet sig med rod i grundsætningerne og reglerne om den personlige inhabilitet. Det må dog herved fremhæves at forholdene på flere punkter stiller sig forskelligt, alt efter om det drejer sig om personlig inhabilitet eller om myndighedsinhabilitet; især vil det ofte være forbundet med langt større problemer at foretage substitution i tilfælde af myndighedsinhabilitet, jf. Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret (1994), s. 198.

2. Interessekonflikt i Silkeborg Kommune

Efter forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 1, er en person inhabil i en sag hvis vedkommende selv har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald. Et tilsvarende princip må efter min opfattelse gælde for bedømmelse af spørgsmål om myndighedsinhabilitet.

I den foreliggende sag har Silkeborg Kommune som bygningsmyndighed meddelt dispensation fra byggelovgivningen m.m. til sig selv som bygherre i forbindelse med at kommunen ønskede at etablere en skolefritidsordning i et eksisterende hus. Det kan således ikke udelukkes at der forelå en interessekonflikt mellem på den ene side de interesser som kommunen skal varetage som bygningsmyndighed, og på den anden side de interesser kommunen som bygherre har i at få meddelt dispensation til det pågældende byggeri.

3. Lovgrundlaget for kommunens adgang til at meddele dispensation når den selv optræder som bygherre

De almindelige retsgrundsætninger om myndighedsinhabilitet viger i det omfang andet følger af særskilt lov.

På baggrund af en konkret klage i en sag - vedrørende en tidligere byggelov (lovbek. nr. 361 af 17. juli 1972) hvor en kommune både handlede som bygningsmyndighed og bygherre udtalte ombudsmanden følgende omkring myndighedsinhabilitet (Folketingets Ombudsmands beretning for året 1978, s. 186ff)

'...

Det er klart, at kommunalbestyrelsen (det tekniske udvalg, der traf beslutningen) som bygherre var i en situation, som - hvis de almindelige forvaltningsretlige regler om inhabilitet for offentligt ansatte og for kommunalbestyrelsesmedlemmer (altså enkeltpersoner) lægges til grund - måtte medføre, at kommunalbestyrelsen (teknisk udvalg) som helhed måtte anses for inhabil.

Spørgsmålet er imidlertid, hvorvidt de almindelige habilitetsregler lader sig anvende på forvaltningsmyndigheder som helheder.

I byggesager kunne de almindelige inhabilitetsregler - bl.a. i et tilfælde som det foreliggende - praktiseres på den måde, at den kompetente primærkommunale myndighed afstod fra at træffe afgørelse og fremsendte sagen til afgørelse hos de(n) nærmest overordnede myndighed(er) (her til planstyrelsen med hensyn til afgørelse i forhold til byplanvedtægt - og til amtskommunen med hensyn til afgørelse af højdespørgsmålet efter byggelov/bygningsreglement).

Efter min opfattelse havde det været ønskeligt, om Herlev kommune havde fulgt denne fremgangsmåde, men jeg finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at kritisere, at det ikke skete. Som berørt i min skrivelse af 9. februar 1978 til boligministeriet, jfr. ovenfor, er det almindelige spørgsmål om de almindelige inhabilitetsreglers anvendelse på forvaltningsmyndigheder som helheder ikke nærmere afklaret, og i hvert fald inden for den dagældende byggelovs område var det ... almindelig praksis, at kommunerne som bygningsmyndigheder kunne træffe afgørelse også i sager, hvor de selv var part.

Efter min opfattelse måtte denne praksis - ud fra de synspunkter, der ligger til grund for almindelige inhabilitetsregler - forekomme uheldig. Da der imidlertid nu ... ved bygningsreglementet af 1977 er gennemført en ordning, hvorefter dispensationer til arbejder, hvor kommunalbestyrelsen er bygherre, meddeles af amtsrådet eller boligministeriet, finder jeg ikke anledning til at foretage videre vedrørende dette spørgsmål.'

Efter byggeloven fra 1972 (§ 14 i lovbek. nr. 361 af 17. juli 1972) var amtsrådet klageinstans for de fleste kommuners afgørelser efter byggeloven, og der var i et vist omfang mulighed for at indbringe sagen for boligministeren.

Den 1. februar 1977 trådte en ny byggelov i kraft (lov nr. 323 af 26. juni 1975) som bl.a. indførte hjemmel til henskydning til amtsrådet af visse sager, jf. den dagældende § 22, stk. 4, som havde følgende ordlyd

'Dispensationer meddeles af kommunalbestyrelsen. Boligministeren kan fastsætte bestemmelser om kommunalbestyrelsens udøvelse af dispensationsmyndigheden og kan bestemme, at dispensationer fra nærmere angivne bestemmelser kun kan meddeles af amtsrådet, i København og Frederiksberg kommuner af boligministeren.'

Med hjemmel i denne bemyndigelsesbestemmelse blev det - som nævnt i udtalelsen fra 1978 - i kapitel 1.9, stk. 3, i det dagældende bygningsreglement (1977) fastsat at amtsrådene skulle behandle dispensationssager i 1. instans hvor kommunen selv var bygherre.

Ombudsmandens udtalelse

Resumé

Et forbund klagede til ombudsmanden over at Århus Statsamt havde afvist at gå dybere ind i spørgsmålet om hvorvidt Silkeborg Kommune som bygningsmyndighed kunne give sig selv dispensation efter byggelovgivningens regler. Århus Statsamt henviste til at myndighedssubstitution efter en ændring af byggeloven i 1990 ikke var mulig, og at kommunen ikke var myndighedsinhabil. Århus Statsamt henviste i øvrigt til at statsamtets kompetence som klageinstans i dispensationssager alene omfattede retlige spørgsmål.

Ombudsmanden udtalte at Silkeborg Kommune i medfør af almindelige retsgrundsætninger om myndighedsinhabilitet var inhabil i den foreliggende situation. Ombudsmanden udtalte endvidere at han måtte lægge til grund at det var lovgivers intention at der ikke skulle være mulighed for myndighedssubstitution efter lovændringen i 1990. Ombudsmanden mente imidlertid ikke at lovgiver også havde ønsket at afskære det almindelige princip om at en eventuel klageinstans foretog en mere intensiv prøvelse i sager hvor der var tale om myndighedsinhabilitet eller tilsvarende situationer med mulige interessekonflikter.

En sådan mere intensiv prøvelse kunne foretages inden for rammerne af en prøvelse af retlige spørgsmål. Ombudsmanden henviste til at statsamtet i den foreliggende sag, hvor forbundet påstod at Silkeborg Kommune havde inddraget usaglige hensyn (magtfordrejning), kunne indhente sagkyndige udtalelser fra andre (uafhængige) myndigheder, eller eventuelt lade det hvile på kommunen at godtgøre at afgørelsen udelukkende var båret af saglige hensyn.

Ombudsmanden henstillede derfor at Århus Statsamt genoptog sagen. (J.nr. 1995-2214-160).