Aktindsigt i Patentdirektoratets kollisionsundersøgelse og juridiske vurdering

§ 13. Retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til

1) ...

.. ...

5)det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed

...

Stk. 2. Gør hensyn som nævnt i stk. 1 sig kun gældende for en del af et dokument, skal den pågældende gøres bekendt med dokumentets øvrige indhold.'

1. Spørgsmålet om undtagelse af oplysninger i en erhvervsservicesag af hensyn til kunden skal vurderes konkret efter bestemmelsen i offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 (og stk. 2). I forbindelse med en anmodning til Patentdirektoratets Erhvervsserviceafdeling om - mod vederlag - at foretage en kollisionsundersøgelse og en juridisk vurdering vedrørende et varemærke vil der i sagens natur foreligge oplysninger om det pågældende varemærke, og disse oplysninger vil objektivt set være omfattet af de typer af oplysninger der er nævnt i § 12, stk. 1, nr. 2 (tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller ... drifts- eller forretningsforhold eller lignende). Forholdet kan i visse tilfælde formentlig også være det at der fra kunden direkte eller indirekte til Patentdirektoratets Erhvervsserviceafdeling indgår oplysninger om påtænkte forretningsinitiativer, salgsfremstød, virksomhedsøkonomiske forhold mv.

a . Så længe der endnu ikke er indgivet en rettighedsansøgning vedrørende det der har været genstand for undersøgelse i erhvervsservicesagen, må der efter min opfattelse være en formodning for at også den subjektive betingelse i § 12, stk. 1, nr. 2, for anvendelse af undtagelsesbestemmelsen - at det er af væsentlig økonomisk betydning for kunden at begæringen ikke imødekommes - er opfyldt. Men det skal dog understreges at der kun er tale om en formodning. I hvert enkelt tilfælde må myndigheden foretage en konkret vurdering af om der ved indrømmelse af aktindsigt er en nærliggende risiko for at den pågældende kunde af konkurrencemæssige grunde vil påføres et økonomisk tab, jf. herved John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer (1992), s. 193. Efter omstændighederne kan det være relevant at indhente en udtalelse fra kunden om spørgsmålet.

b. Når der - efter at der i erhvervsserviceafdelingen er foretaget en kollisionsundersøgelse og/eller en juridisk vurdering - søges om at få en rettighed registreret, må udgangspunktet med hensyn til offentlighed i erhvervsservicesagen være det modsatte, i hvert fald for så vidt angår resultatet af kollisionsundersøgelse og den juridiske vurdering. Som led i sagens behandling skal der ske offentliggørelse af rettigheden i Dansk Varemærketidende, og der er i sagens natur herefter ikke længere noget hemmeligholdelseshensyn til den pågældende ansøger - og dermed ingen begrundelse for at afslå aktindsigt af hensyn til ansøgeren i resultatet af kollisionsundersøgelsen og den juridiske vurdering. Jeg lægger til grund at der normalt ikke i disse dokumenter er oplysninger om virksomhedens økonomiske eller forretningsmæssige forhold i øvrigt. I givet fald vil disse eventuelt kunne undtages fra adgang til aktindsigt efter offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2.

Det er således min opfattelse at Patentdirektoratet ikke har kunnet afslå (B)'s anmodning om aktindsigt i kollisionsundersøgelsen og den juridiske vurdering med henvisning til offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2.

2. Spørgsmålet om aktindsigt i oplysninger i erhvervsservicesagen kan afslås af hensyn til Patentdirektoratet selv , må som også fremhævet af Erhvervsministeriet afgøres efter bestemmelsen i offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 5. Patentdirektoratet og Erhvervsministeriet har understreget behovet for fortrolighed i disse sager, og direktoratet har anført at personalet modtager instruktion om at servicesager er fortrolige og ikke offentligt tilgængelige. Myndighederne har henvist til at en erhvervsservicesag alene er oprettet til brug for udførelsen af Patentdirektoratets forretningsvirksomhed. Derved sikres kunder der køber en vurdering fra Patentdirektoratets Erhvervsserviceafdeling, samme diskretion som hvis ydelsen var købt hos en privat virksomhed. Efter Erhvervsministeriets opfattelse vil grundlaget for denne virksomhed blive væsentligt forringet hvis denne diskretion ikke eksisterer.

a. Anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i § 13, stk. 1, nr. 5, forudsætter en konkretisering af hvilke økonomiske skadevirkninger for det offentlige der er tale om, og det skal fremgå hvorledes det økonomiske tab vil eller kan indtræde som en følgevirkning af at en begæring om aktindsigt imødekommes.

Såfremt offentlige myndigheders egentlige forretningsvirksomhed - som tilfældet er med Patentdirektoratets Erhvervsserviceafdeling - sker i konkurrence med andre (private) virksomheder, består der en vis formodning for at aktindsigt i oplysninger om den offentlige forretningsvirksomheds drifts- eller forretningsforhold kan afslås. Dokumenter vedrørende denne type oplysninger kan således i almindelighed uden særlig dokumentation for tilstedeværelsen af hensynet i § 13, stk. 1, nr. 5, nægtes. Jeg henviser herved til den sag der er omtalt i Folketingets Ombudsmands beretning for året 1991, s. 116, vedrørende Generaldirektoratet for Post- og Telegrafvæsenets Jetposttjeneste, hvor aktindsigtsanmodningen vedrørte økonomien i jetpostprojektets start, særligt etablerings- og driftsomkostninger, kapacitetsomkostninger, marketingsomkostninger, salgsomkostninger mv. I min udtalelse tilkendegav jeg at der - da der var tale om en egentlig, afgrænset, offentlig forretningsvirksomhed i konkurrence med private virksomheder - forelå en formodning for at udlevering af de pågældende oplysninger om tilrettelæggelsen og driften af virksomheden ville kunne skade denne. I et sådant tilfælde var yderligere dokumentation for at betingelserne i § 13, stk. 1, nr. 5, var opfyldt, ikke påkrævet.

På tilsvarende måde vil der efter min mening være en formodning for at oplysninger om den forretningsmæssige tilrettelæggelse og drift af Patentdirektoratets erhvervsservicefunktioner vil kunne undtages fra aktindsigt. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at dokumenter i de enkelte konkrete servicesager som sådanne kan undtages fra aktindsigt uden en nærmere konkretisering og sandsynliggørelse af den økonomiske skadevirkning. I den foreliggende sag er der således ikke tale om oplysninger om de generelle sagsbehandlingsprocedurer eller forretningsmæssige eller økonomiske overvejelser, men om undersøgelser og vurderinger i en bestemt sag.

b. Erhvervsministeriet har fremhævet at undtagelsesbestemmelsen i § 13, stk. 1, nr. 5, må anvendes for at sikre at kunderne opnår samme diskretion som hos en privat virksomhed. Jeg må forstå at det er ministeriets opfattelse at det i sig selv vil være af betydelig skadevirkning for Patentdirektoratets servicevirksomhed hvis kunderne ikke i forvejen kan sikres denne fortrolighed.

Som anført ovenfor under 1 a. må der være en formodning for at oplysninger fra en kollisionsundersøgelse kan undtages fra aktindsigt af hensyn til kunden, jf. offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2, så længe kunden ikke har indgivet en rettighedsansøgning i forlængelse af servicesagen. Begrundelsen er at oplysninger der kan vise at et varemærke (eller en anden rettighed) ønskes undersøgt f.eks. med henblik på en senere rettighedsansøgning, normalt vil afsløre drifts- eller forretningsforhold med en mulig økonomisk skadevirkning til følge. Det følger efter min opfattelse direkte heraf at det i disse tilfælde (også) vil være nødvendigt til beskyttelse af Patentdirektoratets økonomiske interesse i at drive denne virksomhed i konkurrence med private, at aktindsigtsanmodninger som udgangspunkt ikke imødekommes. Kunderne vil således kunne oplyses herom og indrette sig i tillid hertil.

I et tilfælde som det foreliggende er servicesagen efterfulgt af en rettighedssag med offentliggørelse i Dansk Varemærketidende af varemærket, indehaveren og klassifikationen. Under den forudsætning at resultatet af kollisionsundersøgelsen og den juridiske vurdering ikke indeholder andre oplysninger om ansøgerens forretningsforhold og økonomi, er det efter min opfattelse vanskeligt at opstille en generel formodning for at muligheden for aktindsigt efter offentlighedsloven i disse dokumenter i sig selv vil afholde kunder fra at benytte direktoratets erhvervsservice. Uden en nærmere konkretisering og sandsynliggørelse af at Patentdirektoratets servicevirksomhed vil lide skade ved at der - på et tidspunkt hvor der er sket offentliggørelse i Dansk Varemærketidende - gives aktindsigt efter offentlighedsloven i resultatet af en kollisionsundersøgelse og en juridisk vurdering, kan et sådant afslag på aktindsigt ikke gives. Jeg mener således ikke det myndighederne generelt har anført om diskretionshensynet, er tilstrækkeligt som dokumentation for at betingelserne i § 13, stk. 1, nr. 5, er opfyldt.

3. Jeg har henstillet til Erhvervsministeriet at der træffes en ny afgørelse vedrørende spørgsmålet om aktindsigt på baggrund af det jeg har anført. Da jeg ikke på det foreliggende grundlag kan vurdere om der af Patentdirektoratet og Erhvervsministeriet vil kunne anføres yderligere argumenter for at aktindsigt i erhvervssagen må afslås, har jeg ikke fundet tilstrækkelig grund til at henstille at der meddeles (B) aktindsigt på nuværende tidspunkt. Dette spørgsmål vil jeg vende tilbage til når der i givet fald foreligger en ny afgørelse."

NOTER: (*1) Jf. FOB 1990, s. 288, og FOB 1991, s. 116.

Aktindsigt i Patentdirektoratets kollisionsundersøgelse og juridiske vurdering

Den 8. august 1994 rejste A på vegne af B indsigelse mod gyldigheden af et varemærke offentliggjort i Dansk Varemærketidende den 8. juli 1994. A gjorde bl.a. gældende at træ-logoet for B var forveksleligt med træ-logoet for det offentliggjorte varemærke for C.

Patentdirektoratet forelagde A's indsigelse for modparten - D - der den 5. oktober 1994 bl.a. anførte følgende

"...

Generelt mener jeg at De må afvise indsigelserne idet de ting der anføres allerede er vurderet i Kollisionsundersøgelsen og specielt i den efterfølgende Juridiske vurdering, og på det tidspunkt fundet uvæsentlige.

Specifikt mener jeg at '(B)'s' analyse af logoet er ukorrekt, idet (C) skrevet på begge sider af træet giver et fuldstændigt andet visuelt indtryk, og at træets facon er væsens-forskelligt, idet (B)'s er smalt og spidst, og (C)'s er bredt og rundt.

Jeg imødeser Deres snarlige endelige godkendelse.

..."

A havde den 14. november 1994 disse bemærkninger på B's vegne

"...

Som det fremgår, henviser ansøger i sit brev til en kollisionsundersøgelse og en juridisk vurdering foretaget af Patentdirektoratet. På baggrund af disse dokumenter anmoder ansøger om, at Patentdirektoratet afviser indsigelsen.

Da dokumenterne således er inddraget under sagen af ansøger og tillige er Patentdirektoratet bekendt, skal jeg anmode om at få udleveret kopi af disse dokumenter, således at de kan indgå i mine og min klients overvejelser ved udarbejdelsen af et svar.

I øvrigt tillader jeg mig i henhold til min indsigelse at komplettere materialet vedrørende brug af indsigers mærke ved fremsendelse af kopi af 'hængetags' samt kopi af mærket ( B )'s faktiske anvendelse på tøj samt i annonceringer forud for ansøgningsdatoen for VR 03.089 1994.

Før jeg modtager det ovenfor udbedte materiale, vil jeg ikke være i stand til at fremkomme med mit afsluttende indlæg i sagen, og jeg skal derfor høfligst anmode om, at der meddeles en ny frist i forbindelse med fremsendelsen af materialet."

Patentdirektoratet udtalte den 22. november 1994 følgende

"...

Servicesager er fortrolige og det er således alene kunden eller den, der repræsenterer kunden, der kan få sagerne at se.

Desuden inddrages servicesager og/eller resultaterne af disse aldrig under behandlingen af en varemærkeansøgning, og de af mærkeindehaver omtalte servicesager (kollisionsundersøgelse og juridisk vurdering) har derfor heller ikke influeret på afgørelsen af ovennævnte sag."

A rettede herefter henvendelse til modparten - D - og bad ham om at sende kollisionsundersøgelsen med efterfølgende juridisk vurdering.

D bad på den baggrund Patentdirektoratet om at afvise indsigelserne mod varemærket C med figur.

A rykkede igen D for de dokumenter som A tidligere havde bedt om, men uden resultat. A bad herefter i brev af 31. januar 1995 Patentdirektoratet om at stille behandlingen af indsigelsessagen i bero indtil D havde udleveret det ønskede materiale. A henviste til at D selv havde inddraget materialet under sagen.

Patentdirektoratet skrev den 10. februar 1995 følgende til A

"... grundlaget for direktoratets afgørelse i indsigelsessagen, er de oplysninger, som parterne har indsendt, samt de oplysninger som iøvrigt er tilgængelige og fornødne i forbindelse med direktoratets vurdering af en indsigelsessag. Som nævnt i direktoratets brev af 22. november 1994 omfatter dette materiale ikke servicesager, herunder juridiske vurderinger, medmindre disse indsendes af parterne til brug for behandlingen af sagen. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag.

Såfremt De ønsker at udtale Dem yderligere i indsigelsessagen, må dette ske inden den af direktoratet meddelte frist den 23. februar 1995."

A klagede den 22. februar 1995 til Erhvervsministeriet. A argumenterede således for sit ønske om at sagens behandling blev stillet i bero

"...

Varemærkeansøgninger og indsigelsessager behandles af Patentdirektoratet i henhold til Varemærkelovens §§ 12 og 23. Patentdirektoratet har således som administrativ myndighed eneret på udstedelse af varemærkeregistreringer og afgørelse i indsigelsessager.

En indsigelsessag omfatter to parter, nemlig indsiger og registreringsindehaver, og det følger af Varemærkelovens § 23 implicit og af de almindelige forvaltningsretlige principper, at indsigelsessagen behandles ud fra det kontradiktoriske princip. Patentdirektoratet træffer på basis af det fremlagte materiale på objektiv basis en afgørelse i sagen.

I det omfang en myndighed i forbindelse med en sådan afgørelse forfølger andre hensyn end hensynet til at træffe en juridisk korrekt afgørelse, kan der blive tale om myndighedsinhabilitet.

Således som sagen nu foreligger oplyst, er det ikke muligt for indsiger at afgøre, om Patentdirektoratet ved den udførte juridiske vurdering skulle have bragt sig selv i en sådan inhabilitet, men sandsynligheden foreligger.

Indsiger er alene bekendt med resultatet af vurderingen, nemlig at den er faldet ud til registreringsindehaverens fordel.

Eftersom registreringsindehaveren har bragt denne oplysning ind under sagen, vil Patentdirektoratet i henhold til det i bilag 13 oplyste medtage dette i sin vurdering af sagen. Det er på den baggrund uacceptabelt, såfremt indsiger ikke kan få mulighed for at gøre sig bekendt med indholdet af vurderingen og således selv få mulighed for at tage stilling til, om Patentdirektoratet skulle være inhabil.

...

Vi skal derfor endnu engang anmode ministeren om at omgøre den af Patentdirektoratet af 10. februar 1995 trufne afgørelse om ikke at stille sagen i bero.

Vi skal endvidere udtrykke vor bekymring på vor klients vegne over, at Patentdirektoratet selv skal træffe afgørelse i indsigelsessagen, efter - mod betaling - at have rådgivet den ene part om dennes stilling overfor den anden parts mærke."

Den 27. marts 1995 svarede Erhvervsministeriet således på A's klage

"...

Mærkeindehaver har under sagen i brev af 5. oktober 1994 oplyst, at en sådan undersøgelse og vurdering er foretaget samt antydet resultatet heraf. Da mærkeindehaver imidlertid ikke har indsendt den pågældende undersøgelse og vurdering til direktoratets rettighedsafdeling under partshøringen, bliver der ikke taget hensyn til en sådan oplysning ved vurderingen. Ministeriet kan i den forbindelse oplyse, at direktoratets rettighedsafdeling ikke har adgang til de sager, der bliver behandlet i erhvervsserviceafdelingen, og at materiale i sådanne sager efter fast praksis hverken anvendes eller bliver inddraget i sagsbehandlingen, medmindre det er kunden selv, der fremsender undersøgelsen og/eller vurderingen.

Det er en afgørende forudsætning for Patentdirektoratets ErhvervsService, at denne erhvervsaktivitet udøves adskilt fra direktoratets myndighedsopgaver på rettighedsområdet. På denne baggrund finder ministeriet ikke grundlag for at kritisere direktoratets afgørelse om ikke at udlevere materiale fra en erhvervsservicesag til brug for behandlingen af en sag på rettighedsområdet, og dermed heller ikke direktoratets beslutning om ikke at stille sagen i bero. Det kan i øvrigt oplyses, at når direktoratets afgørelse af de materielle spørgsmål i indsigelsessagen foreligger, vil afgørelsen kunne indbringes for Patentankenævnet i medfør af varemærkelovens § 46.

For så vidt angår det rejste habilitetsspørgsmål kan det oplyses, at der på det seneste har været en del debat om Patentdirektoratets ErhvervsService, herunder om Patentdirektoratets habilitetsforhold. Ministeriet har derfor bedt om en redegørelse for bl.a. habilitetsspørgsmål i forbindelse med Patentdirektoratets service - og videnformidlingsaktiviteter, ligesom Ombudsmanden er ved at undersøge bl.a. habilitetsproblematikken i forbindelse med direktoratets serviceydelser."

Herefter klagede A til mig. I klagen af 4. april 1995 skrev han bl.a. følgende

"...

Erhvervsministeriet anfører, at da den juridiske vurdering ikke er fremlagt, vil der ikke under behandling af indsigelsessagen blive taget hensyn til den. Dette ændrer dog ikke på det forhold, at den vigtigste del af afgørelsen, nemlig resultatet, er meddelt Patentdirektoratet ved mærkeindehavers brev af 5. oktober 1994. Derfor kan det ikke på forhånd afvises, at Patentdirektoratet vil tage hensyn til vurderingen, uden at den er fremlagt. Dette forhold finder jeg uholdbart, navnlig når henses til, at indsiger ikke kan få lejlighed til at gøre sig bekendt med indholdet af, eller baggrunden for resultatet af den juridiske vurdering.

Erhvervsministeriet anfører endvidere, at direktoratets rettighedsafdeling ikke har adgang til de sager, der bliver behandlet i erhvervsafdelingen. Det mener jeg ikke kan have sin rigtighed. Således som jeg er orienteret, er sagsbehandlerne i rettighedsafdelingen de samme, som besvarer sager for erhvervsafdelingen.

Endelig anfører Erhvervsministeriet, at det er en afgørende forudsætning for Patentdirektoratets ErhvervsService, at denne erhvervsaktivitet udøves adskilt fra direktoratets myndighedsopgaver på rettighedsområdet. Dette er mig bekendt ikke tidligere udtalt af hverken Erhvervsministeriet eller af Patentdirektoratet, og harmonerer ikke med det forhold, at rettighedsafdelingen og erhvervsafdelingen arbejder under samme budgetramme og ikke er regnskabsmæssigt adskilt. Erhvervsafdelingen må således forventes at drage fordel af de EDB-investeringer rettighedsafdelingen foretager, ligesom de har adgang til oplysninger i rettighedsafdelingen.

På baggrund af ovenstående bemærkninger finder jeg derfor ikke Erhvervsministeriets afgørelse korrekt og skal anmode Folketingets Ombudsmand foranstalte en undersøgelse.

Erhvervsministeriet tager i afgørelsen også stilling til indsigers adgang til at få aktindsigt i erhvervsafdelingens juridiske vurdering. Hertil skal jeg knytte en enkelt bemærkning.

I henhold til Lov om offentlighed i forvaltningen vil en juridisk vurdering på det foreliggende grundlag være offentlig tilgængelig. Af lovens § 3 fremgår, at ministeren efter forhandlinger med justitsministeren kan fastsætte regler, hvorefter nærmere bestemte embedsområder er undtaget fra aktindsigt. Dette er ikke sket på dette konkrete retsområde. Endvidere finder jeg ikke, at lovens § 13, stk. 1, nr. 6 kan finde anvendelse her, idet der ikke foreligger et klart behov for undtagelse, således som det er krævet af Folketingets Ombudsmand i FOB 1990 288. Med andre ord, kan den juridiske vurdering ikke unddrages fra aktindsigt.

Indsiger er bekendt med undersøgelsens eksistens, samt at hans mærke er omtalt i undersøgelsen. Desuagtet vil direktoratet ikke udlevere undersøgelsen, hvilket jeg finder er en uholdbar og kritisabel situation.

..."

Patentdirektoratet udtalte den 23. juni 1995 i anledning af klagen følgende

"...

... direktoratet (meddelte) i brev af 25. april 1995, at man ikke finder, at den videre behandling af varemærkeindsigelsessagen bør afvente resultatet af klagen til ombudsmanden. Man henviste i den forbindelse til, at suspension af indsigelsessagen ikke blot vil få betydning for klagerens klient, der har anfægtet registreringens gyldighed, men også for modparten, der er indehaver af varemærkeregistreringen.

I brev af 9. maj 1995 har direktoratet meddelt parterne i indsigelsessagen, at man har taget sagen op til afgørelse.

2. Redegørelse for de enkelte klagepunkter, omfattet af såvel klagen til Erhvervsministeren som klagen til Folketingets Ombudsmand.

Aktindsigt

Den kollisionsundersøgelse og juridiske vurdering, som klageren ønsker udleveret, udgør en serviceydelse, som Patentdirektoratets erhvervsservicefunktion tilbyder mod betaling af vederlag. Sådanne serviceydelser udføres typisk for kunder i tidsrummet, hvor kunden overvejer at indgive en rettighedsansøgning. Undersøgelsens resultat udgør en del af virksomhedens beslutningsgrundlag i forundersøgelsen af et projekt, eksempelvis overvejelser om nye markedsføringstiltag bl.a. i form af lancering af nye varemærker og produkter. Erhvervsservicesagerne indeholder således normalt (direkte eller indirekte) oplysninger om den enkelte kundes fremtidige markedsføringsforhold eller forretningsgrundlag i øvrigt. Sådanne oplysninger anser direktoratet ikke for offentligt tilgængelige, idet disse findes at være unddraget aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 6, jf. tillige principperne i § 12, stk. 1, nr. 2. Efter direktoratets opfattelse har direktoratet derfor ikke hjemmel til at udlevere denne type materiale, ligesom man ikke er beføjet til at pålægge kunden at udlevere sådant materiale til trediemand.

Vedrørende den konkrete påklagede rettighedssag skal tilføjes, at kollisionsundersøgelsen og den juridiske vurdering ikke forefindes på denne sag, men alene på servicesagen. Mærkeindehaver har alene refereret til servicesagen under indsigelsesbehandlingen, men har ikke vedlagt materialet fra servicesagen hverken i sin helhed eller i uddrag. Dette materiale udgør således ikke et dokument, som indgår i den påklagede rettighedssag i henhold til offentlighedslovens § 5.

Forskellige aspekter af forholdet mellem Patentdirektoratets erhvervsserviceafdeling og rettighedsafdelingen, berørt i begge klager.

Vedrørende spørgsmålet om rettighedsafdelingens adgang til de sager, der bliver behandlet i erhvervsserviceafdelingen kan oplyses, at personalet i Patentdirektoratet har modtaget instruktioner om, at servicesager er fortrolige og ikke offentligt tilgængelige, hvorfor dette materiale ikke kan indgå i direktoratets sagsbehandling som rettighedsudstedende myndighed, medmindre det er blevet offentligt tilgængeligt, fordi det er blevet indsendt af kunden til brug for behandling af sagen. Rettighedsafdelingen har således ikke retmæssig adgang til servicesager i forbindelse med behandlingen af rettighedssager. Det skal tilføjes, at personalet endvidere er instrueret om, at såfremt sådant materiale indsendes, er man ikke ved behandlingen af en rettighedssag bundet af vurderinger heri.

I overensstemmelse med ovennævnte instruktioner har man ikke ved behandlingen af den ansøgning, der har ført til den anfægtede varemærkeregistrering, fremskaffet den kollisionsundersøgelse og juridiske vurdering, som er udfærdiget for mærkeindehaver af direktoratets erhvervsservicefunktion. Tilsvarende har man ikke i forbindelse med behandlingen af de indsigelser, som er nedlagt, efter at registrering har fundet sted, fremskaffet dette materiale.

Til det af klageren anførte kan endvidere oplyses, at løsningen af serviceopgaver ikke foretages i en speciel afdeling, adskilt personalemæssigt fra direktoratets funktion som rettighedsudstedende myndighed, idet løsningen af såvel myndighedsopgaver som serviceopgaver kræver betydelig specialviden. Direktoratet sikrer imidlertid i videst muligt omfang, at det ikke er samme person, der behandler en rettighedssag og en tilsvarende servicesag. Der henvises i den forbindelse til vedlagte redegørelse af 28. februar 1995 vedrørende Patentdirektoratets konkurrenceudsatte erhvervsservice, som er sendt til høring hos erhvervsorganisationerne.

...

Afgørelsesgrundlaget/inhabilitet.

I klagen til ministeren er anført, at direktoratet i indsigelsessager træffer afgørelser på grundlag af parternes indlæg alene. Dette er imidlertid ikke korrekt, idet direktoratet som nævnt i brevet af 10. februar 1995 til klageren og i fuld overensstemmelse med officialprincippet supplerer parternes oplysninger med de oplysninger, som er tilgængelige for direktoratets rettighedsafdeling, og som er fornødne i forbindelse med en fyldestgørende vurdering af en indsigelsessag. Direktoratet foretager således typisk undersøgelser i direktoratets opslagsværker, i den immaterialretlige litteratur samt i registret over ansøgte og registrerede varemærker med henblik på eventuelle analoge fortilfælde. Som nærmere omtalt ovenfor er servicesager imidlertid ikke offentligt tilgængelige og er derfor ikke en del af det materiale, som indgår i en eventuel yderligere oplysning af sagen.

Klageren har over for ombudsmanden anført, at det ikke på forhånd kan afvises, at direktoratet ved indsigelsesafgørelsen vil tage hensyn til den juridiske vurdering, da resultatet er meddelt i mærkeindehavers brev i indsigelsessagen. Hertil bemærkes, at direktoratet ved afgørelsen af en sag, dels som nævnt, supplerer det af parterne indsendte materiale med egne undersøgelser i offentligt tilgængeligt materiale, dels foretager en sortering af relevant og irrelevant materiale, idet alt materiale indsendt af parterne ikke i sig selv nødvendigvis har betydning for vurderingen af sagen. I det foreliggende tilfælde, hvor rettighedsafdelingen alene er bekendt med antydningen af en konklusion i en juridisk vurdering, men ikke er i besiddelse af selve vurderingen eller konklusionen og den nærmere begrundelse herfor, vil en sådan oplysning ikke blive tillagt betydning ved direktoratets vurdering af indsigelsen.

Vedrørende spørgsmålet om inhabilitet under behandlingen af indsigelsessager som følge af hensynet til kolleger kan oplyses, at varemærkeindsigelsesfunktionen i vidt omfang vurderer, om der foreligger kollision mellem to varemærker, i tilfælde hvor dette spørgsmål tidligere har været vurderet af kolleger i forbindelse med Patentdirektoratets undersøgelse af, om et ansøgt varemærke vil kunne registreres. Indsigelsesfunktionen kommer ikke altid frem til samme resultat, som det, der blev resultatet ved den forudgående behandling af ansøgningen. Dette skyldes bl.a., at der ved behandlingen af en indsigelsessag normalt foreligger yderligere materiale til belysning af sagen, som naturligvis kan medføre, at den skønsprægede afgørelse ændres. Denne situation forekommer helt parallel med tilfælde, hvor der i en rettighedssag er indsendt materiale fra en servicesag, som en kollega har behandlet.

Direktoratet kan i øvrigt afvise, at spørgsmålet om et muligt erstatningsansvar i tilfælde af uoverensstemmelse mellem en juridisk vurdering og en senere ansøgning om registrering af samme mærke, indgår som kriterium i behandlingen af ansøgningen.

..."

I tilslutning til denne udtalelse afgav Erhvervsministeriet følgende udtalelse den 25. juli 1995

"...

For så vidt angår aktindsigt, er Erhvervsministeriet enig med Patentdirektoratet i, at aktindsigt kun kan kræves i de akter, der indgår i selve rettighedssagen (i dette tilfælde en indsigelsessag), jf. forvaltningsloven §§ 9 og 10. Heraf fremgår, at kun dokumenter, der vedrører sagen, er omfattet af aktindsigt, hvilket omvendt vil sige, at materiale tilvejebragt i andet øjemed falder uden for. Da mærkeindehaveren heller ikke selv har indsendt undersøgelsen og vurderingen fra Patentdirektoratets Erhvervsservice, indgår dette materiale ikke i indsigelsessagen, og de personer, der træffer afgørelse i indsigelsessagen, har ikke kendskab hertil.

Udover det af Patentdirektoratet anførte, ønsker Erhvervsministeriet at fremhæve, at aktindsigt i Patentdirektoratets erhvervsservicesag må kunne afslås efter § 13, stk. 1, nr. 5, i offentlighedsloven, idet erhvervsservicesagen alene er oprettet til brug for udførelsen af Patentdirektoratets forretningsvirksomhed. § 13, stk. 1, nr. 5, sikrer efter Erhvervsministeriets opfattelse, at kunder, der køber en vurdering fra Patentdirektoratets Erhvervsservice, opnår samme diskretion, som hvis ydelsen var købt hos en privat virksomhed. Er dette ikke tilfældet, vil grundlaget for denne virksomhed blive væsentligt forringet.

For så vidt angår det rejste habilitetsspørgsmål finder Erhvervsministeriet i tilslutning til Patentdirektoratets redegørelse, at de betragtninger, som (A) i brevet af 22. februar 1995 anfører på side 4 - 5 om Patentdirektoratets eventuelle erstatningsansvar for mangelfuld rådgivning samt om personlige forhold arbejdskolleger imellem, ligeledes kunne anføres om andre tilfælde, hvor en myndighed påny behandler et spørgsmål, som tidligere er behandlet af samme myndighed. De af (A) anførte synspunkter giver således ikke efter Erhvervsministeriets vurdering anledning til, at der foreligger generelle habilitetsproblemer ved Patentdirektoratets behandling af indsigelsessager. Patentdirektoratets medarbejdere må - som andre offentligt ansatte - afstå fra at behandle en konkret sag, hvis det konkret vurderes, at der på grund af personlige forhold opstår habilitetsproblemer i en sag.

Indsigelsessagen blev behandlet af to sagsbehandlere, der ikke tidligere har været inddraget i sagen. Erhvervsministeriet finder således ikke anledning til kritik af Patentdirektoratets behandling af indsigelsessagen. Det skal i den forbindelse bemærkes, at akterne fra erhvervsservicesagen, som ovenfor nævnt, ikke har været inddraget ved Patentdirektoratets afgørelse af rettighedssagerne.

For så vidt angår spørgsmålet om berostillelse af indsigelsessagen, stillede Patentdirektoratet behandlingen af indsigelsessagen i bero, indtil Erhvervsministeriets afgørelse forelå. Da Erhvervsministeriet som endelig administrativ instans har udtalt, at (A) ikke har krav på at få udleveret materiale fra servicesagen, vil der herefter ikke være grundlag for yderligere at sætte sagen i bero, idet der ikke er udsigt til, at der vil fremkomme yderligere nye oplysninger til belysning af indsigelsessagen. Erhvervsministeriet har i denne forbindelse tillige lagt vægt på, at en yderligere berostillelse af indsigelsessagen vil kunne skade rettighedshaverens økonomiske udnyttelse af det registrerede varemærke.

Erhvervsministeriet finder således ikke, at (A) har krav på, at indsigelsessagen sættes i bero ud over den berostillelse, der faktisk har fundet sted."

A kommenterede disse udtalelser den 7. december 1995 og skrev bl.a. følgende

"...

For såvidt angår Erhvervsministeriets brev af 25. juli 1995, er jeg ikke enig i Erhvervsministeriets bemærkning om, at den juridiske bedømmelse foretaget af Patentdirektoratets erhvervsserviceafdeling ikke i nærværende sag indgår i selve rettighedssagen. Det er korrekt, at den juridiske vurdering som dokument ikke er fremlagt under sagen, men det er ubestrideligt, at såvel eksistensen af den juridiske vurdering som resultatet, der åbenbart faldt ud til registreringsindehavers fordel, er blevet bragt til Patentdirektoratets kendskab i forbindelse med indsigelsessagen af registreringsindehaver. Det er derfor heller ikke korrekt, at Patentdirektoratet ikke i forbindelse med afgørelsen af indsigelsessagen har haft kendskab til servicesagen.

Jeg kan ikke erklære mig enig i Erhvervsministeriets bemærkninger om, at den konkrete situation kan sammenlignes med en situation, hvor en myndighed påny behandler et spørgsmål, som tidligere er behandlet af samme myndighed. Ulig så godt som alle andre administrative sagsgange, jeg kan forestille mig, har Patentdirektoratet i nærværende sag først behandlet en 'sag' alene på vegne af registreringsindehaver som serviceopgave. Opgaven er blevet løst mod betaling fra registreringsindehaver.

I forbindelse med indsigelsessagen er det korrekt, at myndigheden påny behandler sagen, men da som led i en offentlig myndighedsopgave, nemlig i forbindelse med afgørelsen af indsigelsen, hvor Patentdirektoratet ikke må have præferencer for nogen af parterne i forbindelse med sagens afgørelse.

Der er således ikke tale om, at myndigheden i nærværende sag 2 gange som myndighed på upartisk grundlag træffer afgørelse i sagen, således som det synes anført af Erhvervsministeriet. Jeg finder således fortsat, at strukturen i Patentdirektoratet, med en serviceafdeling der tilgodeser sine klienters interesser, og en myndighedsafdeling der udfører en i henhold til lov fastsat godkendelsesvirksomhed, giver anledning til generelle habilitetsproblemer.

For så vidt angår Patentdirektoratets redegørelse af 23. juni 1995, har jeg følgende bemærkninger til offentlighedslovens regler om aktindsigt.

Patentdirektoratet støtter sin ret til at afvise aktindsigt i servicesager på offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 og offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 6.

Jeg skal i den forbindelse gøre opmærksom på, at § 12 vedrører undtagelse af specielle oplysninger fra aktindsigt og ikke undtagelse af hele sager fra aktindsigt. Såfremt Patentdirektoratet havde fulgt offentlighedslovens § 12, ville jeg derfor umiddelbart have haft mulighed for at få udleveret akter i servicesagen, som ikke indeholdt oplysninger omfattet af offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2. Dette er ikke sket.

Netop fordi offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 i tilstrækkelig grad værner om 3. personers forretningshemmeligheder, kan § 13, stk. 1, nr. 6 ikke finde anvendelse med samme begrundelse. Det fremgår eksplicit af § 13, stk. 1, nr. 6, at denne paragraf alene kan finde anvendelse efter forholdets særlige karakter. Da det beskyttelseshensyn, som Patentdirektoratet påberåber sig, allerede er opremset i § 12, stk. 1, nr. 2, kan der ikke af den grund siges at foreligge en særlig karakter, som giver mulighed for anvendelse af § 13, stk. 1, nr. 6.

Jeg finder således ikke, at hverken offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 eller offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 6 kan anvendes som hjemmel til at nægte aktindsigt i servicesagen som sådan.

Patentdirektoratet har nægtet mig indsigt i hele sagen, hvilket de alene har hjemmel til i henhold til offentlighedslovens § 3, der, som jeg nævnte i min klage, alene kan tages i anvendelse, når der efter forhandling med justitsministeren er fastsat regler herom. Disse regler foreligger ikke.

Afslutningsvis finder jeg ikke Patentdirektoratets oplysning, om at konklusionen af en juridisk vurdering, så længe denne ikke er fremlagt, ikke vil blive tillagt betydning ved Patentdirektoratets vurdering af indsigelsen, betryggende. Det forhold, at Patentdirektoratets medarbejder ved behandlingen af indsigelsen er bekendt med, at en anden medarbejder har vurderet konflikten anderledes, kan få betydning ved indsigelsens afgørelse, uanset Patentdirektoratets forsikring om det modsatte. Jeg finder, at risikoen, for at resultatet af den juridiske vurdering kan få indflydelse på indsigelsessagen, er tilstrækkelig til at finde hele konstruktionen omkring Patentdirektoratets Erhvervsservice betænkelig.

Jeg har ikke yderligere kommentarer til høringssvaret og henviser iøvrigt til min klage af 27. marts 1995."

Erhvervsministeriet fastholdt i sin afsluttende udtalelse af 18. januar 1996 sin tidligere opfattelse og skrev bl.a.

"...

For så vidt angår spørgsmålet om aktindsigt, skal Erhvervsministeriet henlede opmærksomheden på ministeriets skrivelse til ombudsmanden af 25. juli 1995, hvoraf det fremgår: 'Udover det af Patentdirektoratet anførte, ønsker Erhvervsministeriet at fremhæve, at aktindsigt i Patentdirektoratets erhvervsservicesag må kunne afslås efter § 13, stk. 1, nr. 5, i offentlighedsloven, idet erhvervsservicesagen alene er oprettet til brug for udførelsen af Patentdirektoratets forretningsvirksomhed. § 13, stk. 1, nr. 5, sikrer efter Erhvervsministeriets opfattelse, at kunder, der køber en vurdering fra Patentdirektoratets Erhvervsservice, opnår samme diskretion, som hvis ydelsen var købt hos en privat virksomhed. Er dette ikke tilfældet, vil grundlaget for denne virksomhed blive væsentligt forringet.'.

Erhvervsministeriet må derfor fastholde, at udtalelser i erhvervsservicesager alene kan inddrages i en myndighedssag, hvis en af parterne fremlægger udtalelsen fra Patentdirektoratets Erhvervsservice.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at såfremt udtalelsen fra Patentdirektoratets Erhvervsservice af den ene part i myndighedssagen fremlægges som argument over for Patentdirektoratet i forbindelse med myndighedsbehandlingen, så vil udtalelsen naturligvis være omfattet af forvaltningslovens regler, idet udtalelsen da er indgivet som led i en behandling af en myndighedssag, jf. § 2, stk. 1, i forvaltningsloven.

For så vidt angår habilitetsspørgsmålet, henvises til Erhvervsministeriets skrivelse til ombudsmanden af 25. juli 1995, hvoraf det fremgår, at indsigelsessagen er blevet behandlet af to sagsbehandlere, der ikke tidligere havde været inddraget i sagen, og at akterne fra erhvervsservicesagen hverken har været inddraget ved Patentdirektoratets afgørelse af rettighedssagen eller indsigelsessagen.

Erhvervsministeriet er således fortsat af den opfattelse, at der ikke opstår habilitetsproblemer i forbindelse med Patentdirektoratets myndighedsudøvelse, idet der er taget de fornødne skridt til, at myndighedssager og erhvervsservicesager behandles uafhængigt af hinanden.

Erhvervsministeriet må endvidere afvise, at det forhold, at en person på vegne af Patentdirektoratets Erhvervsservice har afgivet udtalelse i en erhvervsservicesag, indebærer, at Patentdirektoratet har habilitetsproblemer i forbindelse med myndighedsudøvelsen. Dette gælder uanset om den person, der behandler myndighedssagen, af den ene part i myndighedssagen gøres opmærksom på, at spørgsmålet tidligere har været behandlet af Patentdirektoratets Erhvervsservice.

Endelig skal det bemærkes, at Patentdirektoratets Erhvervsservice fra 1. januar 1996 har arbejdet efter nye retningslinier, som meddelt ombudsmanden ved Erhvervsministeriets skrivelse af 13. december 1995. Retningslinierne indebærer efter Erhvervsministeriets opfattelse, at de rejste habilitetsspørgsmål i forbindelse med Patentdirektoratets myndighedsudøvelse på den ene side og Patentdirektoratets Erhvervsservice på den anden side ikke har relevans for sager, der behandles efter de nye retningslinier."

I sit brev af 23. februar 1996 henviste A til at han var bekendt med at Patentdirektoratets Erhvervsservice havde udarbejdet nye retninglinier. Efter A's opfattelse havde Patentdirektoratet ved at drøfte spørgsmålet med Dansk Forening for Industriel Ejendomsret, Patentagentforeningen og Advokatrådet og ved at udarbejde nye retningslinier hvorefter den juridiske rådgivning falder bort, erkendt at der juridisk var et problem.

Ombudsmandens udtalelse

"Patentdirektoratet og Erhvervsministeriet har under sagen understreget at sagerne i direktoratets erhvervsserviceafdeling blev holdt skarpt adskilt fra sagerne i direktoratets rettighedsafdeling, og at servicesager - eller resultaterne heraf - aldrig indgår i behandlingen af en varemærkeansøgning medmindre oplysninger eller dokumenter fra servicesagen inddrages af kunden selv i forbindelse med den efterfølgende ansøgning.

Jeg har herefter lagt til grund at oplysningerne fra servicesagen faktisk ikke er anvendt i rettighedssagen. I rettighedssager træffer Patentdirektoratet afgørelse som forvaltningsmyndighed, og disse sager er - i modsætning til erhvervsservicesager - omfattet af forvaltningsloven (lov nr. 571 af 19. december 1985), jf. lovens § 2, stk. 1. Offentlighedsloven (lov nr. 572 af 19. december 1985) gælder for 'al virksomhed, der udøves af den offentlige forvaltning', jf. lovens § 1, stk. 1, og dermed også for Patentdirektoratets servicesager.

Som nævnt har jeg lagt til grund at oplysninger fra servicesagen ikke er anvendt i rettighedssagen. Det kan derfor ikke give mig anledning til bemærkninger at spørgsmålet om aktindsigt i oplysninger vedrørende servicesagen er behandlet efter reglerne i offentlighedsloven.

Der er ikke i medfør af offentlighedslovens § 3 fastsat regler om at erhvervsservicesagerne eller dokumenter i disse skal være undtaget fra loven. Dokumenterne i sager i erhvervsserviceafdelingen er således omfattet af retten til aktindsigt medmindre dokumenterne - eller oplysninger i disse - kan undtages efter reglerne i offentlighedslovens kapitel 3.

Patentdirektoratet har (den 22. november 1994) udtalt at servicesager er fortrolige, og at det alene er kunden eller en repræsentant for kunden der har adgang til sagerne, og videre (i udtalelsen af 23. juni 1995) oplyst 'at personalet i Patentdirektoratet har modtaget instruktioner om, at servicesager er fortrolige og ikke offentligt tilgængelige...'

Efter offentlighedslovens § 14 er pligten til at meddele oplysninger begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov. Som eksempel på sådanne særlige lovbestemte tavshedspligtsregler kan - inden for Erhvervsministeriets område - nævnes § 50 b, stk. 1, i bank- og sparekasseloven (lovbek. nr. 182 af 20. marts 1995 med senere ændringer) om særlig udvidet tavshedspligt for ansatte i Finanstilsynet der udelukker anvendelsen af offentlighedsprincippet. Der er ikke særlige lovbestemte tavshedspligtsregler for ansatte i Patentdirektoratet. Den almindelige tavshedspligt efter straffeloven og forvaltningsloven begrænser ikke adgangen til aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 14, og en særlig videregående tavshedspligt kan ikke fastlægges ved tjenestebefaling, jf. John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer (1992), s. 226.

Offentlighedslovens bestemmelser om aktindsigt er i øvrigt præceptive i den forstand at en myndighed ikke gyldigt kan træffe bestemmelse eller give tilsagn om fortrolighed ud over hvad der følger af lovens regler; se f.eks. John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer (1992), s. 181. Derimod kan myndigheden give aktindsigt i videre omfang, alene begrænset af reglerne om tavshedspligt, jf. princippet om meroffentlighed i offentlighedslovens § 4, stk. 1, 2. punktum.

De relevante bestemmelser for spørgsmålet om hvorvidt der må antages at skulle gives aktindsigt i dokumenter i en sag i Patentdirektoratets Erhvervsserviceafdeling, er offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, og § 13, stk. 1, nr. 5, og stk. 2. Bestemmelserne er sålydende

' § 12. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om

1) ...

2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts-eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes.

Stk. 2. Omfattes kun en del af et dokument af bestemmelsen i stk. 1, skal den pågældende gøres bekendt med dokumentets øvrige indhold.

Ombudsmandens udtalelse

Resumé

Et privat selskab protesterede over for Patentdirektoratet i forbindelse med en sag om ansøgning om rettighederne til et varemærke. Direktoratets serviceafdeling havde foretaget en undersøgelse og juridisk vurdering, men oplysningerne fra undersøgelsen blev ikke brugt i rettighedssagen.

Selskabet ønskede indsigt i serviceafdelingens akter. Patentdirektoratet afslog, og Erhvervsministeriet stadfæstede afslaget. Erhvervsministeriet begrundede afslaget med at der var særlige diskretionshensyn.

Ombudsmanden udtalte at der i den foreliggende situation, hvor der var indgivet en rettighedsansøgning om det samme varemærke, ikke var de påberåbte diskretionshensyn, og ombudsmanden henstillede til Erhvervsministeriet at der blev truffet en ny afgørelse vedrørende spørgsmålet om aktindsigt. (J.nr. 1995-746-319).