Arbejdsministeriets manglende indgriben over for Arbejdsformidlingens påståede medvirken til racediskrimination

Arbejdsministeriets manglende indgriben over for Arbejdsformidlingens påståede medvirken til racediskrimination

Den 13. januar 1995 modtog jeg en klage fra Dokumentations- og rådgivningscentret om racediskrimination (DRC) over Arbejdsministeriets manglende indgriben over for Arbejdsformidlingens (AF's) påståede medvirken til racediskrimination i forbindelse med udvælgelsen af egnede arbejdssøgende til job.

I den anledning skrev jeg den 3. april 1995 bl.a. følgende til Arbejdsministeriet

"...

Jeg har foretaget en gennemgang af DRC's klage. Forinden jeg tager endelig stilling til klagen, beder jeg om Arbejdsministeriets eventuelle bemærkninger til nedenstående redegørelse for sagen, herunder min foreløbige vurdering af de retlige spørgsmål sagen rejser.

Sagens faktiske omstændigheder er i al væsentligt følgende

Dokumentations- og rådgivningscentret om racediskrimination (DRC) rettede henvendelse til Arbejdsministeriet den 3. december 1993 i anledning af et presseklip fra Politiken den 25. november 1993 (vedlagt klagen som bilag VIII), hvor en AF-chef skulle have udtalt at arbejdsgiverne var racister. Spørgsmålet til ministeren var om hun mente at AF's praksis mht. at efterkomme arbejdsgiveres diskriminerende ønsker var i overensstemmelse med gældende ret. Ministeren anførte som svar i brev af 7. februar 1994 (bilag I) bl.a.

"...

Det, som AF-chefen giver udtryk for i artiklen er, at arbejdsgiverne diskriminerer indvandrere ved ansættelser. Jeg forstår det sådan, at selvom AF formidler velkvalificerede ledige indvandrere til jobs, foretrækker arbejdsgiverne at ansætte danskere. Der er derfor ikke tale om, at det er AF, der diskriminerer, hvilket formentligt ville være i strid med lovgivningen.

Danmark har gennem lov om forbud mod forskelsbehandling på grund af race m.v. jf. lovbekendtgørelse nr. 626 af 29. september 1987 gennemført en FN-konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination. Efter loven er forskelsbehandling af en person på grund af dennes race, hudfarve eller etniske oprindelse, tro eller seksuelle orientering med hensyn til betjening inden for erhvervsmæssig eller almennyttig virksomhed forbudt. Loven gælder dog ikke i et ansættelsesforhold mellem arbejdsgiver og en lønmodtager. Arbejdsgiverne har derfor ret til selv at bestemme, hvem de vil ansætte.

..."

DRC udsendte den 24. juni 1994 en pressemeddelelse (bilag II) som bl.a. indeholdt følgende

"...

Arbejdsministeren udtalte til TV2 i går, at det er helt uacceptabelt, at arbejdsgivere diskriminerer etniske minoriteter på arbejdsmarkedet. Ansvaret herfor tillægger hun alene arbejdsgivere. Eftersom der ikke findes lovgivning på området er denne diskrimination i dag fuldt lovlig. Men ... DRC har gang på gang påpeget overfor arbejdsministeren, at det er forbudt for Arbejdsformidlingen at imødekomme diskriminerende krav fra arbejdsgivere. Dette er af arbejdsministeren i brev af 7. februar 1994 indrømmet over for DRC. Alligevel viser mere end 30 stikprøver foretaget af DRC, at medarbejdere i AF imødekommer sådanne krav, endog med velsignelse fra arbejdsministeren selv! I følge AF's repræsentanter i et kontaktforum, som er nedsat under AF, som også DRC deltager i, har arbejdsministeren tilsyneladende sagt på et internt møde, at AF først og fremmest er en serviceinstitution overfor hele samfundet, og at praksissen derfor skal fortsætte.

Herudover er det ofte offentlige arbejdsgivere, som stiller diskriminerende krav over for AF. Chefen for AF udtalte således til Politiken 18. november 1993, at

"... er et eksempel på en arbejdsgiver, der ikke gerne ansætter indvandrere...". Det samme blev bekræftet på TV 2 af (en sagsbehandler i AF).

..."

Regionschefen for AF skrev i brev af 11. juli 1994 til DRC (bilag III) som svar på en henvendelse fra DRC af 22. juni 1994 bl.a. følgende

"...

Formålet med kontaktforumet har altså været at få løst en række veldefinerede opgaver, som kan smidiggøre arbejdsmarkedet.

Det er også meningen, at kontaktforumet skal kunne komme med forslag og ideer, der kan fremme indvandreres integration på det storkøbenhavnske arbejdsmarked inden for lovgivningens rammer. Den konkrete udmøntning af forslagene i fx retningslinier for, hvorledes ansatte i AF skal forholde sig til racisme og diskrimination er derimod et anliggende for Arbejdsformidlingens ledelse.

Såfremt målet er direkte at holdningsbearbejde arbejdsgivere og andre om racisme og diskrimination udover det lovgivningen foreskriver, må dette selvfølgelig ske gennem organisationens egne aktiviteter."

Den 14. september 1994 fremkom Arbejdsministeriet med et nyt svar til DRC (bilag IV) på baggrund af flere henvendelser fra centret i sommeren 1994. Svaret indeholdt en generel indføring i AF's arbejde med udgangspunkt i cirkulære og vejledning nr. 23/88 af 28. december 1988 samt bemærkninger om racediskrimination. Af brevet fremgik bl.a.

"...

Når et job foreligger belyst, skal AF udvælge en eller flere, der ifølge AF's oplysninger er egnede til jobbet. Udvælgelsen af egnede arbejdssøgende til et konkret job sker med udgangspunkt i de ajourførte oplysninger, AF har registreret om de arbejdssøgendes kvalifikationer, jobønsker m.m.

AF skal systematisk gennemgå registeret for at finde frem til et rimeligt antal arbejdssøgende, der har de fornødne kvalifikationer, og når de egnede er fundet frem, skal AF foretage en vurdering af disse, set i relation til det foreliggende arbejde.

Matchningen er den del af ordrebehandlingen, hvor AF - forinden en formidling finder sted - træffer afgørelse om, hvem og hvor mange af de arbejdssøgende, der kan komme i betragtning i forhold til de i ordren specificerede jobkrav.

Jobbets kvalifikationskrav sammenholdes med den/de lediges uddannelse, erfaringer, rutine og ønsker. Dette indebærer, at AF ikke må anvende usaglige udvælgelseskriterier som f.eks. at foretrække mænd frem for kvinder eller omvendt, medlemmer af arbejdsløshedskasser frem for ikke-medlemmer, langvarigt ledige frem for korttids-ledige osv.

...

Med hensyn til fremmedsprogede og indvandrere kan det være et problem, at nogle arbejdsgivere indirekte stiller kvalifikationskrav, som samlet set tilsiger, at det er danskere - flydende dansktalende - der ønskes formidlet. En sådan kvalifikationsbeskrivelse kan godt foreligge, uden at der dermed er tale om, at AF diskriminerer. AF kan ikke efter de gældende regler for formidling diktere arbejdsgiverne, hvilke kvalifikationer de skal efterspørge, da det er arbejdsgivernes ret selv at opstille kravene. Derimod skal AF selvfølgelig sørge for, at udsøgning og formidling foregår efter saglige kriterier, som også cirkulæret (cirkulære og vejledning nr. 23/88 af 28. december 1988, min bemærkning) om jobordrer foreskriver.

...

Det er min opfattelse, at AF i praksis søger at løse de problemer, der opstår, ved at indgå i en dialog med arbejdsgiverne, og det er nok også den mest hensigtsmæssige fremgangsmåde. Jeg tror ikke, at der er vundet noget for flygtninge og indvandrere ved at opstille nogen firkantede regler - det øger blot den skjulte diskrimination.

Du kommer i dine henvendelser ind på, at der burde udarbejdes et adfærdskodeks for AF's medarbejdere, og det er da nok muligt, at der kan arbejdes videre med den tanke, men det bør i givet fald afvente at ansættelsesretsudvalget færdiggør sit arbejde.

I det hele taget tror jeg ikke, at AF's medarbejdere udøver diskrimination i deres daglige arbejde, og jeg tror heller ikke, at arbejdsgiverne diskriminerer i den forstand, at de stiller krav om dansk arbejdskraft. Jeg tror langt snarere, at der er tale om, at arbejdsgiverne stiller ret rimelige krav om sprog- og skrivefærdigheder, uddannelse og arbejdserfaring, som en del flygtninge og indvandrere har svært ved at leve op til, jfr. det ovenfor anførte om visse gruppers lave uddannelsesniveau.

I øvrigt kan jeg ikke forestille mig, at det kan være særlig behageligt for en indvandrer eller flygtning igen og igen at blive sendt ud til arbejdsgivere, som afviser den pågældende som ikke tilstrækkeligt kvalificeret. Jeg tror faktisk, at AF udviser sund fornuft, og sparer mange flygtninge og indvandrere for svidende nederlag og skuffede forhåbninger, ved i nogen tilfælde at lade være med at formidle dem til ledige jobs.

..."

Samme dag udsendte Arbejdsministeriet en pressemeddelelse (åbent brev), (bilag V). Bl.a. udtalte ministeren følgende

"...

AF's hovedprincip i formidlingsvirksomheden går ud på frihed til at vælge, både for arbejdsgivere og arbejdssøgende. AF skal forsyne begge parter med alle relevante oplysninger, og skal søge at matche jobsøgende og jobs så godt som overhovedet muligt. Men AF kan ikke og må ikke tvinge en arbejdsgiver til at tage en bestemt jobsøgende, og AF kan heller ikke tvinge en jobsøgende til at tage et bestemt job.

...

I forbindelse med en undersøgelse af forholdene for flygtninge og indvandrere, som snart påbegyndes i regi af Arbejdsministeriets forskningsprogram, vil der i øvrigt blive set nærmere på spørgsmålet, om offentlige og/eller private arbejdsgivere stiller diskriminerende krav, når de efterspørger arbejdskraft, og i givet fald, om AF eller andre myndigheder efterkommer disse krav.

...

Da det er arbejdsgivernes ret at lede og fordele arbejdet, er det også deres ret at ansætte og afskedige medarbejdere efter eget ønske, og det er der ingen, der skal blande sig i. Som følge heraf gælder loven om forbud mod forskelsbehandling da heller ikke netop i ansættelsesforhold."

Efter et møde mellem DRC og arbejdsministeren konkluderede DRC følgende i et brev af 4. november 1994 til ministeren (bilag VI)

"...

Vi har forstået en af mødets konklusioner derhen, at du ikke mener, at Arbejdsformidlingen bryder national lovgivning samt FN's racediskriminationskonvention ved at imødekomme diskriminerende krav fra arbejdsgivere til ledige, som er registreret hos Arbejdsformidlingen. I tilfælde af, at DRC har misforstået mødets konklusion omkring dette spørgsmål hører vi gerne fra dig i nærmeste fremtid.

..."

I brev af 17. november 1994 (bilag VII) svarede ministeren DRC

"Tak for dit brev, hvor du drager den konklusion af vores møde den 4. november 1994, at jeg ikke mener, at AF bryder national lovgivning og internationale konventioner ved at imødekomme diskriminerende krav fra arbejdsgivere.

Den konklusion kan jeg overhovedet ikke tilslutte mig, og det var i øvrigt ikke det, vi talte om. Du fremsatte et ønske om, at jeg skal give ordre til AF om, at de skal afbryde samarbejdet med arbejdsgivere, der stiller diskriminerende krav. Jeg forklarede dig, at da AF er en offentlig serviceorganisation, kan jeg ikke give en sådan ordre til AF. Det vil være i modstrid med lovgrundlaget for AF, således som det f.eks. fremgår af loven om en aktiv arbejdsmarkedspolitik.

Jeg vil gerne sige meget klart, at jeg på ingen måder finder det acceptabelt, at arbejdsgivere stiller diskriminerende krav, når de henvender sig til AF. Men som situationen er i dag, hvor der ikke findes noget forbud mod diskrimination i en ansættelsessituation, kan hverken jeg eller nogen anden gribe ind."

Den 12. januar 1995 klagede DRC til mig. DRC skrev bl.a. følgende

"...

Det fremgår af vedlagte bilag VIII og IX, at arbejdsformidlingskontorerne modtager henvendelser fra arbejdsgivere, som præciserer, at de kun ønsker anvist etnisk dansk arbejdskraft, uanset at der blandt de arbejdssøgende er kvalificerede danske statsborgere af anden etnisk oprindelse.

...

Arbejdsministeren erkender, at Arbejdsformidlingen ikke må stille usaglige krav, bl.a. i henseende til forskelsbehandling på grundlag af køn, medlemsskab af arbejdsløshedskasse eller længden af arbejdsløshedsperioden, jf. bilag IV, side 2. Arbejdsministeren inkluderer udtrykkeligt ikke race, hudfarve og etnisk oprindelse i opregningen af usaglige hensyn.

...

Arbejdsministeren har imidlertid afslået at gribe ind overfor fænomenet, idet hun øjensynligt finder, at diskriminationen først finder sted ved arbejdsgiverens beslutning om at ansætte eller ikke-ansætte de anviste arbejdssøgende, ...

Arbejdsministerens synspunkt er yderligere, at, da Arbejdsformidlingen er en offentlig servicevirksomhed og da arbejdsgiverne har ret til at lede og fordele arbejdet, finder hun ikke, at Arbejdsformidlingen kan undlade at samarbejde med arbejdsgivere, som stiller etniske og andre racemæssigt begrundede krav til de arbejdssøgende, jf. bilag VII.

Arbejdsministeren er i øvrigt ganske generelt af den opfattelse, at der ikke er "vundet noget for flygtninge og indvandrere ved at opstille nogen firkantede regler - det øger blot den skjulte diskrimination", ...

...

Loven (lovbek. nr. 1199 af 27. december 1993 om en aktiv arbejdsmarkedspolitik, min bemærkning) fastsætter ikke nærmere kriterier for formidlingen af kontakten mellem arbejdsgivere og arbejdssøgende, men må fortolkes i lyset af en almindelig lighedsgrundsætning og de menneskeretlige forpligtelser, den danske stat har påtaget sig.

Dertil kommer, at der på andre diskriminationsområder, navnlig kønsdiskrimination, er fastsat særlige lovregler, som har betydning for fortolkningen af bestemmelserne om formidling af arbejde. Det skal i den forbindelse bemærkes, at der ikke i den forbindelse ses fremført det ovennævnte synspunkt, hvorefter der angiveligt ikke er "vundet noget (...) ved at opstille nogen firkantede regler - det øger blot den skjulte diskrimination". Tværtimod har lovgiver til stadighed strammet de lovgivningsmæssige krav på kønsdiskriminationsområdet.

...

Som nævnt ovenfor bestrider Arbejdsministeren ikke, at Arbejdsformidlingen modtager racediskriminerende krav, hvilket bekræftes af de i bilag VIII og IX citerede udtalelser. Arbejdsformidlingen anviser uanfægtet - og skal efter Arbejdsministerens opfattelse fortsat uanfægtet anvise - arbejdskraft til arbejdsgivere, som fremsætter sådanne krav, idet det er arbejdsgiverne, der formulerer de krav, som Arbejdsformidlingen skal tilgodese.

...

DRC skal på denne baggrund klage over, at Arbejdsministeren som ansvarlig for arbejdsmarkedslovgivningen og Arbejdsformidlingen medvirker til diskrimination af arbejdssøgende

- ved ikke at ville præcisere (ved generelle og konkrete tjenesteforskrifter), at Arbejdsformidlingen ikke må efterkomme racediskriminerende krav fremsat af arbejdsgivere på trods af, at ministeren er forpligtet hertil i henhold til loven om forbud mod forskelsbehandling, den almindelige lighedsgrundsætning og traktatretlige forpligtelser.

..."

På denne baggrund finder jeg anledning til at fremsætte følgende foreløbige bemærkninger.

"Sagen rejser to spørgsmål, nemlig dels (I) om Arbejdsformidlingen i sin jobformidling lovligt kan forskelsbehandle alene på grundlag af race, hudfarve eller etnisk oprindelse (ikke på grundlag af f.eks. manglende sproglige forudsætninger eller andre personlige kvalifikationer), og dels (II) om arbejdsgivere lovligt kan diskriminere på grund af race, hudfarve eller etnisk oprindelse i forbindelse med ansættelsen af arbejdssøgende.

I. AF's jobformidling

Arbejdsformidlingens forpligtelser til at formidle arbejde fremgår af lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik §§ 4-8, lovbek. nr. 1199 af 27. december 1993. I medfør af lovbekendtgørelsens § 8 er fastsat en bek. nr. 1200 af 27. december 1993 som nærmere regulerer AF's virksomhed. Loven indeholder alene nogle meget brede rammer for hvordan formidlingen skal foregå.

Det fremgår bl.a. at arbejdssøgende og arbejdsgivere kan få assistance til at finde arbejde hhv. søge arbejdskraft, jf. lovbekendtgørelsens § 4. I § 5 er det fastsat at måden arbejde/arbejdskraft formidles på, er ved indhentelse og videregivelse af information om udbudet af arbejdskraft og om beskæftigelsesmulighederne. § 6 angiver at der kan ske formidling ved at en arbejdssøgende direkte sættes i kontakt med en arbejdsgiver.

Bek. nr. 1200 af 27. december 1993 om en aktiv arbejdsmarkedsindsats fastsætter i §§ 24, stk. 1, og 25 følgende om AF's jobformidling

"§ 24. Arbejdsformidlingen skal tilbyde jobformidling, hvor der formidles arbejdssøgende til konkrete job. Der skal ved udvælgelsen af egnede arbejdssøgende være overensstemmelse mellem den arbejdssøgendes kvalifikationer og jobprofilen."

"§ 25. Udvælgelse af egnede arbejdssøgende til et konkret job sker med udgangspunkt i de ajourførte oplysninger, Arbejdsformidlingen har registreret om de arbejdssøgendes kvalifikationer, jobønsker og den personlige kontakt med den arbejdssøgende."

Jeg har forstået at AF's jobformidling principielt består af to led, nemlig 1) AF's udvælgelse af (flere) egnede til jobbet (egnethedsvurderingen) og 2) den konkrete matchning, dvs. udvælgelsen blandt de egnede af den person der skal anvises jobbet, eller den/de personer der skal henvises til samtale hos arbejdsgiveren. I praksis forekommer der formentlig tilfælde hvor der ikke kan foretages nogen skarp adskillelse mellem egnethedsvurderingen og matchningen.

ad 1) I egnethedsvurderingen vil spørgsmålet om AF's medvirken til diskrimination (imødekommelse af arbejdsgiverens diskriminerende krav) navnlig kunne foreligge i den form at AF forhåndsfrasorterer en eller flere personer alene på grundlag af disses race, hudfarve eller lignende, dvs. at der herudover slet ikke foretages nogen egnethedsvurdering.

ad 2) Flere situationer kan sådan som jeg har forstået det tænkes at foreligge i forbindelse med matchningen. Det ene yderpunkt er blank accept fra AF's side af arbejdsgiverens diskriminerende krav. Det andet yderpunkt er at AF ignorerer arbejdsgiverens diskriminerende krav og anviser/henviser personen alligevel (hvorefter vedkommende muligvis vil blive afvist af arbejdsgiveren). Mellem disse yderpunkter kan der forekomme forskellige situationer hvor AF protesterer mere eller mindre forsigtigt over for arbejdsgiverens krav, går i dialog med vedkommende mv.

Både i forbindelse med egnethedsvurderingen og selve matchningen er der overladt AF et vist skøn over hvilke personer der kan komme i betragtning.

(a) Som offentlig myndighed er AF underlagt en almindelig lighedsgrundsætning. Man kan derfor rejse spørgsmålet om ikke AF allerede som følge heraf er afskåret fra at forskelsbehandle på grundlag af race, hudfarve, etnisk oprindelse mv. De almindelige lighedsgrundsætninger spiller dog kun en beskeden rolle ved afgrænsningen af hvilke kriterier der er lovlige, jf. Jon Andersen mfl., Forvaltningsret, 1994, s. 236ff.

(b) Danmark har ratificeret FN's konvention fra 1965 om afskaffelse af alle former for racediskrimination og ILO-konvention nr. 111 om forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Disse konventioner indeholder meget bredt formulerede bestemmelser om deltagerstaternes forpligtelser til ikke at diskriminere eller forskelsbehandle på grundlag af race mv.

Den danske stats folkeretlige forpligtelser har betydning for afgrænsningen af de kriterier der lovligt kan tillægges vægt ved skønsmæssige afgørelser. Det antages at statslige myndigheder er forpligtede til når de træffer konkrete skønsmæssige afgørelser, at disse ikke kommer i strid med de traktatretlige forpligtelser den danske stat har påtaget sig. Det fremgår af den såkaldte instruktionsregel at administrative myndigheder - når de udøver skønsmæssige beføjelser - skal udnytte beføjelserne på en sådan måde at brud på internationale forpligtelser undgås, jf. Jon Andersen mfl., Forvaltningsret, 1994, s. 240ff.

(c) § 1, stk. 1, i lovbek. nr. 626 af 29. september 1987 om forbud mod forskelsbehandling på grund af race mv. har følgende ordlyd

" § 1. Den, som inden for erhvervsmæssig eller almennyttig virksomhed på grund af en persons race, hudfarve, nationale eller etniske oprindelse, tro eller seksuelle orientering nægter at betjene den pågældende på samme vilkår som andre, straffes med bøde, hæfte eller fængsel indtil 6 måneder."

Bestemmelsen er meget bredt formuleret, og af bemærkningerne til det oprindelige lovforslag fremgår

"Bestemmelsen omfatter enhver betjening eller ydelse, der i erhvervsmæssigt eller almennyttigt øjemed stilles til rådighed for almenheden.

..."

Racediskriminationsloven finder anvendelse på diskrimination foretaget af både offentlige myndigheder og private fysiske og juridiske personer.

For så vidt angår AF's egnethedsvurdering følger det efter min opfattelse af ovenstående at AF handler retsstridigt såfremt man lægger vægt på race, hudfarve, etnisk oprindelse mv.

Med hensyn til matchningen vil en forhåndsaccept af en arbejdsgivers diskriminerende krav - således at der slet ikke foretages noget matchningsforsøg - også være retsstridig. (I praksis ensbetydende med forhåndsfrasortering i egnethedsvurderingen). I det andet yderpunkt er det klart overensstemmende med gældende diskriminationsforbud såfremt AF reagerer ved at ignorere arbejdsgiverens krav og anviser/henviser alligevel. Spørgsmålet er om AF er forpligtet hertil. Efter min opfattelse er der næppe tale om nogen retlig forpligtelse. En forpligtelse må i givet fald baseres på moralsk/politisk grundlag (ledsaget af overvejelser om AF's almene forpligtelse som serviceinstitution, hensyn til faktisk diskrimination uden AF's medvirken osv.).

Det forhold at der kun i yderpunkterne kan gives relativt sikre svar på de retlige spørgsmål, udelukker efter min mening ikke at der udarbejdes en kodeks for hvorledes AF's personale bør forholde sig til situationer som de omhandlede. Efter min opfattelse vil det være i god overensstemmelse med gældende racediskriminationsforbud og Danmarks internationale forpligtelser såfremt der udarbejdes en sådan kodeks (eller vejledning) hvor der 1) redegøres for de retlige spørgsmål, jf. ovenfor og 2) indskærpes en pligt for personalet i AF til så vidt muligt at anvise/henvise arbejde (foretage matchning), uafhængigt af eventuelle diskriminerende krav fra arbejdsgiveres side. Der kan muligvis gives nærmere anvisninger på hvorledes disse bestræbelser bør udfolde sig.

Det er klart at de nærmere regler må afhænge af udfaldet af de pågående overvejelser med hensyn til regulering af arbejdsgiveres forpligtelser.

II. Arbejdsgiveres rettigheder og pligter

Som udgangspunkt følger det af ledelsesretten at arbejdsgiveren frit kan vælge hvem han eller hun vil ansætte. Der er dog med tiden sket væsentlige indskrænkninger heri, jf. f.eks. ligebehandlingslovens regler.

Hertil kommer at der gælder særlige regler for EU-medlemsstaterne. Artikel 48 i EØF-traktaten har følgende ordlyd

" Art. 48.1. Arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet gennemføres senest ved overgangsperiodens udløb.

2. Den forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af Medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår.

..."

Bestemmelsen er umiddelbart anvendelig og kan derfor også gøres gældende over for private. I kraft af EØS-aftalen er grundsætningen om arbejdskraftens frie bevægelighed med visse modifikationer udvidet til også at omfatte borgere i EFTA-landene. Der er imidlertid alene tale om forskelsbehandling begrundet i nationalitet (ikke race mv.). I mange tilfælde vil diskriminationen dog være begrundet både i nationalitet og race mv., og bestemmelsen kan derfor have en vis betydning i relation til racediskrimination på arbejdsmarkedet.

I forbindelse med spørgsmålet om diskrimination fra arbejdsgiveres side må der sondres mellem offentlige arbejdsgivere og private.

1) Offentlige arbejdsgivere

Offentlige arbejdsgivere er bundet af reglen om at de skal vælge den bedst kvalificerede, jf. f.eks. min udtalelse refereret i Folketingets Ombudsmands beretning for 1987, s. 107ff. En ansættelse er en afgørelse. Det skøn der ligger til grund for afgørelsen skal ske ud fra saglige kriterier. Det er allerede af den grund ulovligt at lægge vægt på om den pågældende tilhører en bestemt race mv. hvis dette ikke i den konkrete situation er sagligt begrundet af hensyn til varetagelsen af jobbet.

Som en refleks heraf er det som udgangspunkt ulovligt at angive sådanne forhold i stillingsopslag, på samme måde som man ikke må avertere efter arbejdssøgende af et bestemt køn.

Den offentlige arbejdsgiver må således heller ikke henvende sig til AF med et ønske om alene at få tildelt etnisk dansk arbejdskraft medmindre dette i det konkrete tilfælde undtagelsesvis måtte være sagligt begrundet. Er henvendelsen ikke sagligt begrundet, er den i sig selv ulovlig.

2) Private arbejdsgivere

Som omtalt har Danmark ratificeret FN-konventionen af 21. december 1965 om afskaffelse af alle former for racediskrimination. Artikel 2 sammenholdt med artikel 5 indeholder de nærmere forpligtelser for deltagerstaterne til at afskaffe racediskrimination på arbejdsmarkedet.

Derudover har Danmark ratificeret ILO-konvention nr. 111 om forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv.

I betænkning nr. 553 fra 1969 om forbud mod racediskrimination, s. 19, har udvalget kommenteret FN-konventionen, artikel 2 og 5. Udvalget udtaler bl.a.

"...

Præceptive regler, f.eks. i lov om arbejdsbeskyttelse, lov om ferie med løn, lærlingelov, medhjælperlov og funktionærlov, medfører, at diskrimination på de herved dækkede områder er udelukket.

En vis ligestilling med hensyn til arbejdsforhold, beskyttelse mod arbejdsløshed og lige løn for lige arbejde følger af de kollektive overenskomster. Ifølge § 4, stk. 3, i den nu bortfaldne hovedaftale mellem arbejdsmarkedets parter er vilkårligheder i afskedigelser således forbudt, og dette må antages at være et grundlæggende princip, der også er gældende i tiden, indtil en ny hovedaftale indgås.

Racediskrimination vil næppe kunne forekomme her i landet med hensyn til arbejdsforhold, hvori det offentlige er part, og er vanskeligt tænkeligt med hensyn til ansættelser og arbejdsvilkår indenfor området af de kollektive overenskomster. Det er derimod ikke udelukket, at der uden for disse områder - dvs. på den helt private del af arbejdsmarkedet - med hensyn til ansættelse og vilkår vil kunne konstateres forskelsbehandling på grund af den pågældendes race el. lign.

..."

I betænkningen drøftes det i hvilket omfang forbud i lovsform bør indføres på dette område. Konklusionen fra udvalget (s. 31) er følgende

"...

Spørgsmålet om, hvorvidt der bør gives særlige regler om diskrimination med hensyn til "retten til arbejde" har givet anledning til indgående overvejelser i udvalget og under de nordiske forhandlinger. Resultatet er blevet, at der ikke af nogen af udvalgene stilles forslag om regler på dette område.

Det er åbenbart, at forskelsbehandling ved arbejdsansættelser og med hensyn til løn- og arbejdsvilkår kan betyde en meget følelig forringelse af gruppers og individers sociale og økonomiske stilling. Det må også erkendes, at der ikke i dansk ret er et fuldtud dækkende værn mod sådan diskrimination på det private arbejdsmarked. På den anden side kan spørgsmålet om gennemførelse af nye lovregler ikke afgøres uden hensyntagen til de særlige forhold, som efter den i Danmark udviklede ordning bestemmer, hvorledes ansættelser og arbejdsvilkår skal reguleres. Det må anses for ønskeligt, at foranstaltninger til modarbejdelse af den i konventionen omhandlede diskrimination, så vidt muligt træffes gennem arbejdsmarkedets parter.

..."

Man afstod fra udvalgets side fra at forsøge at få lovregler gennemført på grund af den danske tradition for at arbejdsmarkedets parter selv varetager deres forhold.

Racediskriminationsloven finder derfor ikke direkte anvendelse på arbejdsgiveres diskrimination ved ansættelser; dette gælder både offentlige og private arbejdsgivere.

Danmark har imidlertid et folkeretligt ansvar for at gennemføre og opretholde en retstilstand hvor der ikke forekommer racediskrimination - heller ikke på arbejdsmarkedet.

Siden udvalget afgav betænkningen, er Danmark blevet medlem af EU. Da organisationsprocenten er væsentligt lavere i en række andre medlemslande, har der løbende været et behov i disse lande for en regulering af forholdene på arbejdsmarkedet. Danmark er derfor blevet tvunget til at gennemføre central regulering i form af særlige love.

Hertil kommer at forholdene har ændret sig på arbejdsmarkedet siden 1969. Niels-Erik Hansen skriver i sin bog "Beskyttelse mod racisme", udgivet af Det Danske Center for Menneskerettigheder i 1993

"...

Med den stigende arbejdsløshed, der navnlig har ramt de i konventionen (FN-Konventionen om afskaffelse af alle former for racediskrimination, min bemærkning) nævnte grupper, er det uforståeligt, at der ikke i national dansk ret findes regler, der beskytter mod racediskrimination i forbindelse med ansættelser, forfremmelser, chikanerier på arbejdspladserne osv.

..."

Udvalgets begrundelse kan altså formentlig ikke længere anvendes.

Hvis organisationerne som DRC hævder ikke længere har fuld kontrol over situationen, er der belæg for at overveje om de internationale forpligtelser den danske stat har påtaget sig på området, i stedet burde udfyldes gennem lovgivning.

Da jeg har forstået at det af arbejdsministeren nedsatte ansættelsesretsudvalg har et kommissorium der bl.a. omfatter netop dette spørgsmål - resultatet af udvalgets overvejelser forventes at foreligge i efteråret/vinteren 1995 - har jeg ikke fundet grundlag for herudover at foretage mig videre med hensyn til private arbejdsgiveres forpligtelser.

Jeg beder om at modtage Arbejdsministeriets kommentarer til mine ovenstående foreløbige bemærkninger til sagen.

..."

Den 10. april 1995 skrev DRC bl.a. følgende til mig i anledning af mit brev til Arbejdsministeriet

"...

Forholdet til FNs racediskriminationskonvention samt ILO Konvention nr. 111

Ombudsmanden har efter DRCs opfattelse ikke i tilstrækkeligt omfang vurderet Arbejdsformidlingens ansvar efter FNs racediskriminationskonventions artikel 2, stk. 1, litra a, hvorefter medlemsstaterne "undertakes to engage in no act or practice of racial discrimination against persons, groups of persons or institutions and to ensure that all public authorities and public institutions, national and local, shall act in conformity with this obligation". Herudover har Ombudsmanden efter DRCs opfattelse heller ikke i tilstrækkeligt omfang vurderet Arbejdsformidlingens ansvar efter ILO Konvention nr. 111, som efter artikel 2 forpligter staterne til at "fjerne enhver forskelsbehandling" i henseende til muligheder og behandling for så vidt angår beskæftigelse og erhverv.

Ombudsmanden fremhæver derimod i forhold hertil, at "Disse konventioner indeholder meget bredt formulerede bestemmelser om deltagerstaternes forpligtelser til ikke at diskriminere eller forskelsbehandle på grundlag af race m.v." ... DRC er ikke enig i denne vurdering af konventionernes rækkevidde. Konventionerne er tvært imod præcise og vidtgående og der hersker således ikke tvivl om, at de omfatter enhver handling eller adfærd, eller medvirken hertil, som er årsag til direkte og indirekte racediskrimination. Konventionerne forpligter derfor i højeste grad Arbejdsformidlingen til at ignorere diskriminerende krav fra arbejdsgivere.

Forhåndsfrasortering

Ombudsmanden har i det nævnte brev opdelt Arbejdsformidlingens formidlingsprocedure i to led: en egnethedsvurdering og en matchning. I begge tilfælde er Ombudsmanden af den opfattelse, at Arbejdsformidlingen handler retsstridigt, såfremt der inddrages vurderinger såsom race, hudfarve, etnisk oprindelse mv. ... I forhold til disse to led i Arbejdsformidlingens formidlingsprocedure er det Ombudsmandens opfattelse, at Arbejdsformidlingen ikke er retligt forpligtet til at ignorere diskriminerende krav fra en arbejdsgiver. Ombudsmanden har imidlertid ikke taget stilling til en eventuel frasortering i det sidste led i formidlingsproceduren, nemlig selve anvisningen.

Efter DRCs opfattelse er det for så vidt underordnet, hvor Arbejdsformidlingens frasortering af arbejdssøgende finder sted, idet der rent faktisk i procedurens sidste led lægges vægt på diskriminerende kriterier såsom race, hudfarve, etnisk oprindelse mv., således at i udgangspunktet kvalificerede etniske minoriteter, som er udvalgt efter egnethedsvurderingen og matchningen, alligevel ikke bliver henvist til en arbejdsgiver.

En kvalificeret etnisk minoritet bliver således - såfremt Arbejdsformidlingen frasorterer ham/hende i sidste led i proceduren - nægtet at blive betjent på samme vilkår som andre (jf. lovbekendtgørelse nr. 626 af 29. september 1987).

Heraf følger en klar forpligtelse for Arbejdsformidlingen til at ignorere et diskriminerende krav fra en arbejdsgiver.

..."

Den 24. april 1995 skrev jeg til DRC at jeg ville vende tilbage til sagen når jeg havde modtaget Arbejdsministeriets kommentarer til mine foreløbige bemærkninger.

Den 20. juni 1995 modtog jeg Arbejdsministeriets udtalelse af 16. juni 1995 i sagen. Arbejdsministeriet skrev følgende

"Ved skrivelse af 3. april d.å. har Ombudsmanden bedt om en udtalelse vedrørende DRC's klage over Arbejdsministeriets manglende indgriben overfor Arbejdsformidlingen (AF) i sager, hvor AF efter klagerens opfattelse har medvirket til diskrimination.

Ombudsmanden har i sine bemærkninger til sagen rejst to spørgsmål. Dels om Arbejdsformidlingen (AF) i sin jobformidling lovligt kan forskelsbehandle på grundlag af race, hudfarve eller etnisk oprindelse, dels om arbejdsgivere lovligt kan diskriminere på ovennævnte grundlag i forbindelse med ansættelsen af arbejdssøgende.

Arbejdsformidlingens forpligtelser

Vedrørende spørgsmålet om AF, er ministeriet enig med Ombudsmanden i, at forskelsbehandling på grundlag af race, hudfarve, etnisk oprindelse eller lignende i forbindelse med AF's jobformidling vil være i strid med lovbekendtgørelse nr. 626 af 29. september 1987 om forbud mod forskelsbehandling på grund af race m.v.

Endvidere kan ministeriet tilslutte sig, at de folkeretlige forpligtelser, den danske stat har påtaget sig ved ratifikation af ILO-konvention nr. 111 om forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv og FN's konvention om afskaffelse af racediskrimination, indebærer en forpligtelse for offentlige myndigheder til at sikre, at konkrete skønsmæssige afgørelser ikke kommer i strid med disse internationale forpligtelser. En tilsvarende forpligtelse følger af lighedsgrundsætningen.

Hertil kommer en politisk forpligtelse, som statsministeren gav udtryk for i sin åbningstale til Folketinget i oktober 1994

"Regeringen vil i alle sammenhænge modarbejde etnisk diskrimination. Vi forbereder udspil herom, bl.a. mod diskrimination på arbejdsmarkedet."

Arbejdsministeriet har anmodet Arbejdsmarkedsstyrelsen om en udtalelse vedrørende AF's praksis for udvælgelse af egnede jobansøgere. AMS har oplyst følgende

Udvælgelsen af egnede arbejdssøgende til et konkret job sker med udgangspunkt i de oplysninger, AF har registreret om de arbejdssøgendes kvalifikationer, jobønsker m.v. AF's registre indeholder ikke oplysninger af personlig karakter, som f.eks. etnisk oprindelse, politisk orientering m.v. Selve egnethedsvurderingen kan således ikke foretages med udgangspunkt i usaglige kriterier.

Ved den konkrete matchning skal AF danne sig et indtryk af, hvilke af de arbejdssøgende, der ud fra et samlet skøn, må formodes at være bedst egnede til at blive formidlet til det pågældende job. Denne vurdering bliver foretaget på grundlag af AF's kendskab til virksomheden, virksomhedens medarbejdersammensætning, arbejdets karakter samt de kvalifikationer og personlige egenskaber, der kræves.

Der opstår i denne forbindelse et problem, når arbejdsgiverens valg af kriterier skønnes at være usagligt. I sådanne situationer gælder det for samtlige regioner, at man som hovedregel forsøger at indgå i en dialog med arbejdsgiveren og oplyse om de etniske minoriteters kvalifikationer og muligheder som arbejdskraft. Endvidere tilkendegiver AF overfor arbejdsgiveren, at man fra AF's side tager klar afstand fra fremsættelse af diskriminerende og usaglige krav.

Det er generelt AF's indtryk, at dialogen i de fleste tilfælde får et positivt udfald, og at der på denne baggrund kan formidles personer tilhørende de etniske minoriteter næsten i samme udstrækning som arbejdssøgende af dansk oprindelse. Dog anfører enkelte regioner, at man, hvis dialogen ikke lykkes, forsøger at tage højde for arbejdsgiverens krav, da man anser sig forpligtet til at betjene den pågældende arbejdsgiver.

Sammenfattende oplyses det, at AF anser problemet for at være af ringe omfang både med hensyn til egentlig diskrimination fra arbejdsgiverens side og med hensyn til usaglige krav til sprogkundskaber.

Det er Arbejdsministeriets opfattelse, at eventuelle problemer med etnisk diskrimination i forbindelse med AF's jobformidling kan opstå i den fase, hvor AF-medarbejderen skal foretage en konkret vurdering af, om de udvalgte ledige passer ind i virksomheden/i det konkrete job.

Arbejdsministeriet er enig med styrelsen i, at dialog med arbejdsgivere, der stiller diskriminerende krav, er det bedste middel mod diskrimination.

Ministeriet er endvidere enig med styrelsen i, at AF klart skal markere en afstandtagen fra diskriminerende og usaglige krav til arbejdskraften.

Disse forholdsregler er imidlertid efter ministeriets opfattelse ikke tilstrækkelige.

Det er ministeriets opfattelse, at AF af flere grunde er forpligtet til at afbryde samarbejdet med en arbejdsgiver, der fastholder diskriminerende krav i den konkrete formidlingssituation.

For det første følger det af racediskriminationsloven og af de internationale forpligtelser, at AF ikke lovligt kan medvirke til racediskrimination.

For det andet synes der at være en usikker praksis i AF, hvilket blandt andet ses af de konkrete sager, som har været bragt frem i pressen.

For det tredje antages det på baggrund af arbejdsløshedstallene, at det er vanskeligere for etniske minoriteter at finde beskæftigelse.

For det fjerde er det regeringens politik at modarbejde etnisk diskrimination.

Arbejdsministeriet er derfor af den opfattelse, at der snarest muligt bør udarbejdes retningslinier for AF-medarbejderes håndtering af problemer vedrørende etnisk diskrimination i forbindelse med formidlingsprocessen.

Retningslinjerne skal supplere de eksisterende retningslinjer for formidlingsprocessen og indeholde dels en redegørelse for de retlige forpligtelser, som AF-systemet er underlagt, dels en handlingsanvisning til medarbejdere, som arbejder med jobformidlingen.

Det kan supplerende oplyses, at AF's personale - som et led i gennemførelsen af en handlingsplan for nedbrydning af barrierer for beskæftigelse af indvandrere og flygtninge - i efteråret 1995 vil få tilbudt et efteruddannelsesforløb, som skal kvalificere AF's betjening af etniske minoriteter.

Arbejdsgivernes forpligtelser

Vedrørende spørgsmålet om lovligheden af arbejdsgivernes forskelsbehandling på grundlag af race m.v. i forbindelse med ansættelse af arbejdssøgende, må der sondres mellem offentlige og private arbejdsgivere.

Arbejdsministeriet er enig med Ombudsmanden i, at offentlige arbejdsgivere er forpligtet til at basere deres afgørelse på saglige kriterier og dermed forpligtet til at vælge den bedst kvalificerede ansøger. Deraf følger, at det i en ansættelsessituation vil være retsstridigt at lægge vægt på race, etnisk oprindelse eller lignende, hvis dette ikke er sagligt begrundet i hensynet til varetagelsen af det konkrete job.

Dertil kommer, at offentlige myndigheder er forpligtet til at sikre at konkrete skønsmæssige afgørelser ikke er i strid med de internationale forpligtelser, Danmark har påtaget sig. I den forbindelse skal det bemærkes, at ovennævnte internationale konventioner ikke indeholder forbud mod diskrimination på grundlag af nationalitet/statsborgerskab, men kun mod diskrimination på grundlag af national oprindelse. Det vil i praksis være uhyre vanskeligt at skelne mellem disse to begreber.

Med hensyn til private arbejdsgivere, skal det bemærkes, at arbejdsgiverens ledelsesret indebærer, at arbejdsgiverne som udgangspunkt frit kan bestemme, hvem de vil ansætte. Denne frihed er dog begrænset af ligebehandlingsloven.

Det antages, at lov nr. 626 af 29. september 1987 om forbud mod forskelsbehandling p.g.a. race m.v. ikke finder direkte anvendelse på arbejdsgiveres diskrimination i forbindelse med ansættelser. Der er således ikke i dansk lovgivning hjemmel til at forbyde private arbejdsgivere at forskelsbehandle i en ansættelsessituation på grundlag af race, etnisk oprindelse m.v.

Arbejdsministeriet er opmærksom på, at denne retstilstand er utilstrækkelig. Arbejdsministeren har derfor bebudet et lovforslag om forbud mod diskrimination på arbejdsmarkedet i løbet af efteråret. Det er hensigten, at lovforslaget skal udformes således, at den danske lovgivning bringes i overensstemmelse med de folkeretlige forpligtelser, den danske stat har påtaget sig ved ratifikationen af ILO konvention nr. 111 og FN's konvention om afskaffelse af racediskrimination."

Den 21. juni 1995 sendte jeg Arbejdsministeriets brev af 16. juni 1995 til partshøring. DRC er ikke fremkommet med bemærkninger til Arbejdsministeriets brev.

Jeg har taget Arbejdsministeriets svar i sagen til efterretning og foretager mig ikke mere i anledning af DRC's klage. Jeg har bedt Arbejdsministeriet om at holde mig underrettet om hvad der videre sker i sagen, herunder om de foranstaltninger som efter Arbejdsministeriets tilkendegivelse er eller vil blive iværksat.

Resumé

Dokumentations- og rådgivningscentret om racediskrimination klagede over at Arbejdsministeriet ikke ville gribe ind over for Arbejdsformidlingens påståede medvirken til racediskrimination. Centret oplyste at der fandtes mange eksempler på, at Arbejdsformidlingen undlod at formidle arbejde til fremmedsprogede og indvandrere i situationer, hvor arbejdsgivere gav udtryk for at de kun ville have formidlet etnisk dansk arbejdskraft. Centret gjorde gældende at det var i strid med loven om forbud mod forskelsbehandling, den almindelige lighedsgrundsætning og Danmarks traktatretlige forpligtelser at efterkomme racediskriminerende krav fra arbejdsgivere.

Ombudsmanden afgav en foreløbig udtalelse i sagen. Ombudsmanden udtalte heri at Arbejdsministeriet kunne overveje at udarbejde en kodeks for hvordan personalet i Arbejdsformidlingen skal forholde sig, når de bliver konfronteret med diskriminerende krav fra såvel offentlige som private arbejdsgivere. Med hensyn til racediskrimination udøvet af private arbejdsgivere mente ombudsmanden at der var grundlag for at overveje om Danmarks internationale forpligtelser burde udfyldes gennem lovgivning.

Ministeriet var enigt i at der snarest burde udarbejdes retningslinier for Arbejdsformidlings-medarbejdernes reaktion på racediskriminerende krav fra arbejdsgivere. Ministeriet var opmærksom på at retstilstanden for så vidt angår private arbejdsgivere var utilstrækkelig. Derfor bebudede ministeriet et lovforslag om forbud mod diskrimination på arbejdsmarkedet.

Ombudsmanden tog ministeriets svar i sagen til efterretning og bad om at blive holdt underrettet om det videre forløb. (J. nr. 1995-83-010).