Ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse indgivet i Danmark. Afgørelsesbegrebet.

§ 36

"Ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse skal indgives til en dansk repræsentation i ansøgerens hjemland eller i det land, hvor ansøgeren har haft fast ophold i de sidste seks måneder.

Stk. 2. Ansøgning kan dog indgives her i landet i følgende tilfælde

l)...

2)...

3)...

4) når særlige forhold i øvrigt taler derfor.

Stk. 3....

Stk. 4. Ansøgning i henhold til stk. 2 indgives til direktoratet for udlændinge. ...

..."

Ved indgivelse af ansøgninger her i landet i henhold til bestemmelsen i § 36, stk. 2, kan bestemmelsen give anledning til, at der må træffes to særskilte beslutninger

en beslutning om, hvorvidt en ansøgning kan tages under behandling (dvs. en kompetence-afgørelse ) og

hvis en ansøgning kan tages under behandling - en beslutning om, hvorvidt der kan meddeles opholds- og arbejdstilladelse (en realitetsafgørelse).

Kompetence beslutningen må anses for en afgørelse i forvaltningslovens forstand, jf. lovens § 2, stk. 1, såfremt det afvises at tage sagen under realitetsbehandling. Tages sagen under realitetsbehandling, er kompetencebeslutningen derimod ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand, se Justitsministeriets vejledning til forvaltningslovens pkt. 10, sidste afsnit, og John Vogter "Forvaltningsloven med kommentarer" (1992), s. 52.

Realitets afgørelsen i sagen er altid omfattet af forvaltningsloven.

Dette indebærer bl.a., at skriftlige afslag på at tage sager under behandling (negative kompetencebeslutninger) og realitetsafgørelser med hensyn til opholdstilladelse skal ledsages af begrundelse, jf. lovens § 22, og af klagevejledning, jf. lovens § 25.

Direktoratet for Udlændinge har i sin udtalelse af 11. oktober 1993 oplyst, at direktoratet i de konkrete sager ikke fandt, at der var særlige forhold, der kunne begrunde, at ansøgning kunne indgives i Danmark. Direktoratet har tillige beklaget, at dette ikke fremgår af direktoratets "brev" af 28. juni 1993 til Dem. Uanset ordet brev går jeg ud fra, at direktoratets beklagelse angår begge direktoratets breve af 28. juni 1993 til Dem.

Jeg er enig i direktoratets beklagelse af, at brevene af 28. juni 1993 ikke indeholder direktoratets afgørelse om - og begrundelse for - at ansøgningerne ikke kunne indgives her i landet, jf. udlændingebekendtgørelsens § 36, stk. 2. Meddelelsen af disse (kompetence) afgørelser burde endvidere have været ledsaget af klagevejledning, jf. forvaltningslovens § 25.

Så vidt jeg forstår, er det Indenrigsministeriets opfattelse, at det (alene) var direktoratets udtalelse om sagens realitet, som udløste pligten til at meddele klagevejledning, jf. ministeriets udtalelse i brevet af 3. januar 1994. Denne opfattelse er jeg - som det fremgår af det anførte - ikke enig i.

Jeg har gjort Direktoratet for Udlændinge og Indenrigsministeriet bekendt med min opfattelse.

Indenrigsministeriet har efter omstændighederne betragtet Direktoratet for Udlændinges brev af 28. juni 1993 i (C's) og (D's) sag som et realitetsafslag på opholds- og arbejdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3.

Ministeriet har i brevet af 3. januar 1994 meddelt Dem, at ministeriet efter en gennemgang af sagen ikke fandt grundlag for at ændre direktoratets afgørelse.

Det følger af udlændingebekendtgørelsen, at ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse som udgangspunkt indgives til en dansk repræsentation i ansøgerens hjemland eller i det land, hvor ansøgeren har opholdt sig i de sidste seks måneder.

Hvis særlige forhold taler for det, kan Direktoratet for Udlændinge tillade, at ansøgning indgives i Danmark.

Det er myndighedernes praksis at tillade ansøgeren at indgive ansøgning her i landet, hvis ansøgningen på det foreliggende grundlag kan forventes imødekommet.

Jeg har i tidligere sager haft lejlighed til at tage stilling til myndighedernes praksis på området og ikke fundet grundlag for kritik.

Inden for rammerne af lovgivningen og den omtalte praksis beror afgørelsen af, om ansøgningen kan indgives i Danmark på en skønsmæssig vurdering. En sådan vurdering er jeg efter de regler, der gælder for min virksomhed, afskåret fra at kritisere, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.

På denne baggrund er der ikke udsigt til, at jeg vil kunne kritisere myndighedernes afgørelser.

I (F's) sag har Indenrigsministeriet ikke taget stilling til direktoratets kompetenceafgørelse. Jeg går ud fra at dette har sammenhæng med, at direktoratets brev af 28. juni 1993 i hans sag ikke, som i brevet af samme dato vedrørende de to andre polakker, indeholder direktoratets vurdering af sagens realitet og, at ministeriet derfor ikke har betragtet dette brev som en realitetsafgørelse. På den baggrund går jeg endvidere ud fra, at ministeriets påtale af direktoratets manglende klagevejledning ikke gælder direktoratets brev af 28. juni 1993 vedrørende (F).

Som nævnt foran er det min opfattelse, at der er pligt til at meddele klagevejledning ved negative kompetenceafgørelser. Indenrigsministeriet burde som følge heraf have påtalt direktoratets manglende klagevejledning i skrivelsen vedrørende (F).

Jeg har gjort Direktoratet for Udlændinge og Indenrigsministeriet bekendt med min opfattelse.

Det tilføjes, at De fortsat har mulighed for at påklage direktoratets kompetenceafgørelse i (F's) sag til Indenrigsministeriet.

Om Direktoratet for Udlændinges sagsbehandling i øvrigt bemærker jeg

De ansøgte om opholds- og arbejdstilladelse i april 1993. Den 28. juni 1993 hørte De første gang fra Direktoratet for Udlændinge.

Det er i ombudsmandens praksis fastslået som god forvaltningsskik, at rykkerskrivelser fra den, der er part i sagen, og som er rimeligt begrundet i sagsbehandlingstiden, besvares med det samme, jf. også pkt. 208 i Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven. Besvarelsen bør indeholde oplysning om, hvorpå sagen beror og så vidt muligt oplysning om, hvornår myndigheden regner med, at afgørelsen kan foreligge. Direktoratet for Udlændinge kvitterede ikke for modtagelsen af Deres ansøgninger om opholds- og arbejdstilladelse, og De nåede at sende 3 rykkerskrivelser, før De første gang hørte fra direktoratet.

Direktoratet for Udlændinge har beklaget, at Deres rykkerskrivelser ikke blev besvaret. Jeg kan tilslutte mig denne beklagelse.

..."

Ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse indgivet i Danmark. Afgørelsesbegrebet.

A klagede som advokat for B-Tivoli og E-Tivoli over Direktoratet for Udlændinges behandling af hans klienters sager om ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3, til 3 polske statsborgere.

Baggrunden for sagen var følgende

Den 19. april 1993 ansøgte A som advokat for B-Tivoli om opholds- og arbejdstilladelse i perioden fra den 1. maj til den 1. september 1993 for de polske statsborgere C og D. A oplyste at det ikke var muligt for B-Tivoli at skaffe dansk arbejdskraft til udførelse af tivoliarbejdet under de for denne branche ganske specielle arbejdsforhold.

A havde anmodet Arbejdsmarkedsnævnet for X Amt om at fremkomme med en udtalelse i forbindelse med ansøgningen om arbejds- og opholdstilladelse. A vedlagde kopi af arbejdskontrakter og kopi af C's og D's pas. Af passene fremgik det at C og D var indrejst i Danmark den 26. marts 1993.

Den 26. april 1993 ansøgte A som advokat for E-Tivoli Direktoratet for Udlændinge om opholds- og arbejdstilladelse i perioden fra den 1. maj til den 1. november 1993 for den polske statsborger F. A oplyste at A havde bedt Arbejdsmarkedsnævnet for Y Amt om en udtalelse i forbindelse med ansøgningen om arbejds- og opholdstilladelse. A vedlagde kopi af arbejdskontrakt.

Den 11. maj 1993 orienterede Arbejdsmarkedsnævnet for Y Amt A om at nævnet ikke kunne anbefale, at der blev bevilget opholds- og arbejdstilladelse til F. I et brev af 18. maj 1993 skrev A til E-Tivoli at han på baggrund af Arbejdsmarkedsnævnets udtalelse havde kontaktet udlændingedirektoratet.

Den 14. maj 1993 orienterede Arbejdsmarkedsnævnet for X Amt A og Direktoratet for Udlændinge om at nævnet ikke kunne anbefale opholds- og arbejdstilladelsen til C og D.

I breve af 3. juni 1993 forespurgte A Direktoratet for Udlændinge hvorledes sagerne forløb. Direktoratet modtog brevene den 4. juni 1993.

Direktoratet besvarede ikke rykkerne.

Den 16. juni 1993 rykkede A igen Direktoratet for Udlændinge for svar. Direktoratet modtog brevene den 17. juni 1993.

Heller ikke disse rykkere blev besvaret af direktoratet.

Den 23. juni 1993 rykkede A igen direktoratet for svar i sagerne. Direktoratet modtog brevene den 24. juni 1993.

I brev af 28. juni 1993 til advokat A meddelte Direktoratet for Udlændinge for så vidt angik C og D

"...

Man skal i den anledning oplyse, at De ikke kan søge opholds- og arbejdstilladelse på vegne af de pågældende. En sådan ansøgning skal indgives ved de pågældendes personlige henvendelse til en dansk repræsentation i deres hjemland jf. udlændingebekendtgørelsens § 36 (bekendtgørelse nr. 19 af 18.1.1984).

Det bemærkes, at såvel Deres klient som (C) er bekendt med denne fremgangsmåde, idet han tidligere har ansøgt om opholds- og arbejdstilladelse via den danske ambassade i Warszawa med henblik på ansættelse hos Deres klient.

Direktoratet skal samtidig gøre opmærksom på, at såfremt de pågældende polske statsborgere allerede opholder sig her i landet må de ikke udføre arbejde her uden tilladelse fra direktoratet for udlændinge. Det bemærkes videre, at de pågældende alene kan opholde sig her i landet som turister i 3 måneder.

Det kan samtidigt tilkendegives, at en ansøgning indgivet i overensstemmelse med § 36 i udlændingebekendtgørelsen ikke vil kunne forventes imødekommet efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3, idet Arbejdsmarkedsnævnet for (X) Amt ved skrivelse af 14.5.1993 har meddelt, at man ikke kan anbefale ansættelsen af de to polske statsborgere."

Samme dag sendte Direktoratet for Udlændinge A et næsten tilsvarende brev vedrørende F. Direktoratet henviste dog ikke til udtalelsen fra Arbejdsmarkedsnævnet for Y Amt, men skrev at en ansøgning ikke ville kunne forventes imødekommet uden arbejdsmarkedsnævnets positive anbefaling.

Den 8. juli 1993 meddelte Direktoratet for Udlændinge videre for så vidt angik C, D og F

"Direktoratet har modtaget Deres skrivelser af 16.6.1993 og 23.6.1993.

Man skal i forlængelse af vor skrivelse af 28.6.1993 oplyse, at direktoratet i sagerne har afventet egentlige ansøgningsskemaer fra de pågældende, idet De som nævnt ikke kan ansøge på vegne af de pågældende.

Det skal imidlertid beklages, at De ikke på et tidligere tidspunkt er blevet orienteret herom."

A's klage til mig vedrørte

at direktoratet ikke havde behandlet A's ansøgning om arbejds- og opholdstilladelse, når direktoratet tidligere havde behandlet lignende ansøgninger,

at direktoratet i sin skrivelse af 8. juli 1993 afviste at A på vegne af de pågældende polakker kunne ansøge om arbejds- og opholdstilladelse. A var således utilfreds med at direktoratet tilsyneladende tillige stillede krav om personligt fremmøde ved ambassaden i Polen,

at direktoratet ikke på et tidligere tidspunkt orienterede A om at ansøgningerne skulle indgives gennem den danske ambassade i Polen,

at direktoratet ikke på et tidligere tidspunkt besvarede A's rykkere i sagen,

at direktoratet i sin skrivelse af 28. juni 1993 forhåndsmeddelte afslag på ansøgningen, såfremt denne alligevel skulle blive korrekt indgivet, og

at direktoratet burde have meddelt klagevejledning.

Jeg bad Direktoratet for Udlændinge om en udtalelse i anledning af A's klage. Jeg bad særligt direktoratet oplyse på hvilket grundlag Direktoratet for Udlændinge krævede personligt fremmøde ved ambassaden, og oplysninger om hvorfor direktoratet ikke tog stilling til, hvorvidt man - under henvisning til udlændingebekendtgørelsens § 36, stk. 2, nr. 4 - alligevel kunne behandle ansøgningen. Jeg bad om at udtalelsen blev tilbagesendt gennem Indenrigsministeriet.

Direktoratet for Udlændinge udtalte

" Ad a)

Direktoratet kan oplyse, at de af advokaten nævnte 4 polske statsborgere, der fik meddelt opholds- og arbejdstilladelse med henblik på at arbejde for (...) alle havde indgivet ansøgning via ambassaden i Warszawa, og da arbejdsforholdet endvidere var anbefalet af det lokale Arbejdsmarkedsnævn for (Y) kommune meddelte direktoratet for de pågældende opholds- og arbejdstilladelse.

Ad b)

Det følger af udlændingebekendtgørelsen (Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 19 af 18.01.1984) § 36, stk. 1, at ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse skal indgives til en dansk repræsentation i ansøgerens hjemland eller i det land, hvor ansøgeren har opholdt sig de sidste seks måneder.

Det følger endvidere af udlændingebekendtgørelsens § 36, stk. 2, nr. 4, at ansøgning dog kan indgives i Danmark, når særlige forhold i øvrigt taler derfor. Dette er således en undtagelsesbestemmelse, og bestemmelsens anvendelse beror på et konkret skøn.

Direktoratet har i de konkrete sager ikke fundet, at der var tale om særlige forhold, der kunne begrunde, at ansøgning kunne indgives i Danmark.

Dette fremgår ikke af direktoratets skrivelse af 28. juni 1993 til advokat (A) hvilket skal beklages. Direktoratet skal dog bemærke, at det ikke af de daværende oplysninger fremgik, at de pågældende opholdt sig i Danmark som turister.

Direktoratet skal videre bemærke, at man i overensstemmelse med udlændingelovens § 40, stk. 1, 2. pkt. og praksis oplyste, at ansøgningen skal indgives ved personlig henvendelse til ambassaden, idet man af kontrolmæssige årsager stiller krav om, at ansøgeren selv skal give møde enten ved ansøgningens indgivelse eller for at afhente afgørelsen.

ad c) og d)

Direktoratet skal, som det også er anført i skrivelse af 08.07.1993, beklage, at man ikke allerede efter advokat (A's) første henvendelser i sagen ved skrivelse af 19.04.1993 oplyste, at ansøgning skulle indgives i ansøgerens hjemland, samt at man først den 28.06.1993 besvarede advokatens skrivelser.

ad e)

Direktoratet har ved skrivelserne af 28.06.1993 ikke truffet afgørelse i sagen, men alene vejledt om proceduren for indgivelse af ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse og i overensstemmelse med sædvanlig praksis tilkendegivet, at ansøgning indgivet i overensstemmelse med udlændingebekendtgørelsens § 36, stk. 1 ikke kunne forventes imødekommet på det foreliggende grundlag.

Direktoratet kan videre oplyse, at man som udgangspunkt tillader ansøgeren at indgive ansøgning her i landet, jfr. udlændingebekendtgørelsens § 36, stk. 2, nr. 4, såfremt ansøgning kan forventes imødekommet.

ad f)

Ifølge forvaltningslovens § 25, stk. 1 skal afgørelser, som kan påklages til anden forvaltningsmyndighed, når de meddeles skriftligt være ledsaget af klageadgang med angivelse af klageinstans og oplysning om fremgangsmåden ved indgivelse af klage, herunder om eventuel tidsfrist.

Direktoratet har opfattet advokatens henvendelse, som en forespørgsel om proceduren for meddelelse af opholds- og arbejdstilladelse til de pågældende og man har, jfr. ovenstående, i skrivelser af 28.06.1993 alene vejledt herom, samt tilkendegivet, at en korrekt indgivet ansøgning ikke kunne forventes imødekommet på det foreliggende grundlag.

Direktoratet finder således ikke, at der er tale om afgørelse, hvor der efter forvaltningslovens § 25, stk. 1 bør gives klagevejledning.

..."

Indenrigsministeriet udtalte

"...

Indenrigsministeriet skal i den anledning vedrørende punkt b supplerende bemærke, at en ansøgning, der er indgivet i overensstemmelse med § 36 i udlændingebekendtgørelsen, skal tages under realitetsbehandling.

Det bemærkes i den forbindelse, at en ansøger må påregne at blive tilsagt til at give personligt møde på ambassaden eller repræsentationen, jf. udlændingelovens § 40, stk. 1.

For så vidt angår punkt e og f skal man bemærke, at Indenrigsministeriet - henset til at Direktoratet for Udlændinge i brev af 28. juni 1993 til advokat (A) på baggrund af en udtalelse fra Arbejdsmarkedsnævnet har tilkendegivet, at en ansøgning indgivet i overensstemmelse med § 36 i udlændingebekendtgørelsen ikke vil kunne forventes imødekommet efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3 - efter omstændighederne har fundet, at der foreligger en realitetsafgørelse, i forbindelse med hvilken der bør ydes klagevejledning, jf. forvaltningslovens § 25.

Indenrigsministeriet skal beklage, at der ikke blev ydet den fornødne klagevejledning.

..."

I et brev til A udtalte jeg herefter følgende

"Efter udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3 (lovbekendtgørelse nr. 462 af 26. juni 1987 om udlændingeloven), kan der efter ansøgning gives opholdstilladelse til udlændinge, hvis væsentlige beskæftigelsesmæssige eller erhvervsmæssige hensyn taler for at imødekomme ansøgningen.

I udlændingebekendtgørelsen (Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 19 af 18. januar 1984 som ændret ved bekendtgørelse nr. 430 af 1. juni 1992) er der i § 36 anført dette om opholds- og arbejdstilladelser

Resumé

A klagede som advokat for B-Tivoli og E-Tivoli over Direktoratet for Udlændinges (DfU's) behandling af hans klienters sager om ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9, stk. 2, nr. 3, til 3 polske statsborgere, herunder DfU's afslag på at behandle ansøgningerne under henvisning til at de skulle indgives til en dansk repræsentation i ansøgernes hjemland.

Efter udlændingebekendtgørelsens § 36 skal ansøgning om opholds- og arbejdstilladelse som hovedregel indgives til en dansk repræsentation i ansøgerens hjemland. Når særlige forhold taler for det, kan ansøgning indgives i Danmark. Ved indgivelse af ansøgning i Danmark giver bestemmelsen i § 36 således anledning til at der må træffes to særskilte afgørelser

1) om ansøgningen kan tages under behandling (kompetenceafgørelse)

2) om der i givet fald kan meddeles opholds- og arbejdstilladelse (realitetsafgørelse).

Ombudsmanden udtalte at hvis DfU afviser at tage sagen under realitetsbehandling, må denne beslutning anses for en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Ombudsmanden fandt derfor at DfU's afslag på at behandle de nævnte ansøgninger burde have indeholdt en begrundelse for afgørelsen, jf. forvaltningslovens § 22, og en klagevejledning, jf. forvaltningslovens § 25. (J. nr. 1993-1764-643).