Fondsmyndigheds uberettigede krav om garantistillelse. Begrundelse. Opsættende virkning.

§ 42, som står i lovens kapitel 7 omhandlende uddeling og overskudsanvendelse, er sålydende

" § 42. Såfremt uddelingen til formålet står i klart misforhold til fondens midler, kan fondsmyndigheden henstille til bestyrelsen at overveje at søge uddelingen forøget eller nedsat.

Stk. 2. Må uddelingens størrelse anses for at indebære fare for en krænkelse af fondens vedtægt, kan fondsmyndigheden efter forhandling med bestyrelsen pålægge bestyrelsen at foretage de fornødne dispositioner med henblik på en forøgelse eller nedsættelse af tildelingen.

Stk. 3. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan efter udtalelse fra fondsmyndigheden pålægge bestyrelsen at foretage henlæggelser."

Om § 42, stk. 2, er s. 179-180 i "Erhvervsdrivende fonde - en lovkommentar", 1989, ved Christen Boye Jacobsen m.fl. bl.a. anført følgende

"...

Bestemmelsen vil kunne bruges til at påbyde en overkonsolideret fond at opløse henlæggelser eller evt. at nedsætte grundkapitalen, hvis størrelsen heraf på urimelig vis hindrer en passende uddeling efter fondens formål, og dette ikke er begrundet i erhvervsvirksomhedens forhold.

Hvor fondens formål er at videreføre en virksomhed, er der ikke i bogstavelig forstand tale om uddeling, men fondsmyndigheden må også i sådanne fonde kunne pålægge f.eks. øget konsolidering eller lignende ved manglende dækning for grundkapital. Fondens bestyrelse må i så fald igangsætte initiativer til sikring af fondens formål - og dermed finansiering af aktiviteter, se § 7, note 14.

I bet. s. 69 har fondsudvalget fremhævet, at der skal foreligge særdeles tungtvejende grunde, før fondsmyndigheden udøver sin kompetence med at udstede pålæg til bestyrelsen. Det forudsættes, at det ikke ved forhandling med bestyrelsen er lykkedes at opnå et tilfredsstillende resultat.

..."

Formuleringen af § 42, stk. 2, er ikke ganske klar, men bestemmelsen giver efter min opfattelse ikke sikker hjemmel for at påbyde en fondsbestyrelse at foretage dispositioner, som ikke tager sigte på en regulering af fondens uddeling eller overskudsdisponering.

Det fremgår dernæst af vilkårene for den bankgaranti, som (A) er afkrævet i nærværende sag, at det er (A) selv, som hæfter for bankens tab i tilfælde af, at banken må indfri garantien. Under disse vilkår kan garantien alene antages at sikre (A's) kreditorer og ikke (A's) formue. Jeg finder derfor ikke, at den afkrævede garantistillelse kan sidestilles med et krav om øget konsolidering eller lignende til sikring af (A's) formål.

På baggrund af det således anførte er det min opfattelse, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke på det foreliggende grundlag har været berettiget til at afkræve (A) den stillede underskudsgaranti for årene 1992-1994. At styrelsen har fastholdt sit krav om garantistillelsen, må jeg således finde kritisabelt.

Det er endvidere min opfattelse, at det er med urette, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i sin skrivelse af 28. januar 1992 til (A) har anført, at styrelsens afgørelse som fondsmyndighed ikke i henhold til lov om erhvervsdrivende fonde kan få opsættende virkning. Den nævnte lov indeholder intet forbud herimod, hvorfor det i henhold til almindelige forvaltningsretlige regler har beroet på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens eget skøn, hvorvidt man ville tillægge (A's) klage til mig opsættende virkning. Styrelsens begrundelse for afgørelsen om ikke at meddele opsættende virkning er således ukorrekt; også dette må jeg finde kritisabelt.

Jeg har gjort Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bekendt med min opfattelse, idet jeg samtidig har anmodet styrelsen om at tage kravet om garantistillelse op til fornyet overvejelse.

Endvidere har jeg fundet anledning til at henstille til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at overveje, hvorvidt der i den foreliggende sag foreligger grundlag for at statuere erstatningsansvar for det offentlige for (A's) endelige tab ved den afkrævede garantistillelse.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse herom vil i givet fald kunne påklages til Industriministeriet.

Samtidig skal jeg anmode (A) om at afvente Erhvervs- og Selskabsstyrelsens og eventuelt Industriministeriets afgørelse, førend (A) tager stilling til, om man finder grundlag for at indklage afgørelsen for mig.

Jeg har anmodet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at blive holdt orienteret om, hvad der videre sker i sagen."

Ved skrivelse af 6. januar 1993 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen mig, at styrelsen efter fornyet henvendelse fra A havde meddelt, dels at den krævede garantistillelse kunne bringes til ophør, dels at et eventuelt erstatningskrav mod det offentlige måtte afgøres ved domstolene.

Jeg meddelte herefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at jeg havde taget det oplyste til efterretning og ikke foretog videre i sagen.

Fondsmyndigheds uberettigede krav om garantistillelse. Begrundelse. Opsættende virkning.

A klagede over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde afkrævet A, at den skulle stille en bank- eller forsikringsgaranti for sit eventuelle driftsunderskud i perioden 1. januar 1992 til 31. december 1994.

I anledning af A's henvendelse indhentede jeg en udtalelse af 16. marts 1992 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvilken udtalelse A's bestyrelse kommenterede i skrivelse af 15. april 1992.

Det fremgik af oplysningerne i sagen, at A er en erhvervsdrivende fond, som på baggrund af sine vedtægter af 1. december 1948 blev registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 11. juni 1990 med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed.

Af A's vedtægter fremgår bl.a. følgende

"...

III

...

Grundkapitalen kan kun anvendes til oprettelse af hotel for søfolk i Danmark, oprettet i overensstemmelse med nærværende love og de særlige bestemmelser, som måtte blive givet ved udbetaling af den under I. nævnte kapital.

...

IV

...

Personer, der er beskæftiget ved søfartsarbejde, skal fortrinsvis have ret til at bo eller spise på hotellet.

Prisen for logi og kost fastsættes af bestyrelsen og skal fastsættes således, at institutionens drift af hotellet under hensyntagen til forretningsmæssig, fornuftig afskrivning på ejendom, inventar og maskinel sikres.

Driften skal ikke i almindelighed tage sigte på at give noget overskud. Skulle et sådant fremkomme, vil bestyrelsen have at tage bestemmelse om dets anvendelse.

Det kan enten overføres til kapitalfonden eller overføres til næste regnskabsår.

...

Bestyrelsen er dog beføjet til at udleje restaurationen og/eller hotellet, men restaurationen og hotellet skal selvfølgelig drives efter de af bestyrelsen i medfør af fundatsens bestemmelser givne direktiver.

Hvis driften i et regnskabsår måtte udvise et underskud, skal dette søges betalt gennem det følgende års drift.

Viser regnskabet vedvarende underskud i det følgende regnskabsår, skal der optages forhandling med Ministeriet for Handel, Industri og Søfart med henblik på, om underskuddet skal søges udlignet ved overførsel fra kapitalfonden eller ved optagelse af lån. Sådanne kan kun optages under godkendelse af Ministeriet for Handel, Industri og Søfart.

...

VI

(A) kan kun ophæves med godkendelse af Ministeriet for Handel, Industri og Søfart.

Sådan godkendelse skal dog meddeles, og bestyrelsen skal være forpligtet til at søge den, hvis hotellets drift måtte vise fortsat underskud, som ikke dækkes ved gaver, givet til driften, gennem fire på hinanden følgende år.

VII

Ved Institutionens ophævelse vil der være at vælge en af Ministeriet godkendt likvidator, der skal foretage likvidationen af institutionens ejendele bedst muligt.

Efter endt likvidation vil institutionens midler indtil 500.000 kr. være at indbetale til Danske Søfarendes Mindefond af 1945 eller en anden til fordel for søfarende oprettet institution efter det anførte ministeriums nærmere bestemmelse.

Restbeløbet skal overføres enten til en institution eller et legat, som har til formål at yde trængende sømænd eller søfyrbødere samt deres pårørende hjælp i trangstilfælde eller eventuelt henlægges til senere erhvervelse af hotel for søfolk eller ejendom til friboliger for gamle sømænd eller søfyrbødere samt enker efter sådanne."

A har i en længere årrække ejet og drevet hotellet "......", beliggende ..........

Da regnskabsårene 1988, 1989 og 1990 alle havde udvist underskud, havde der siden 1990 løbende været ført drøftelser mellem A's bestyrelse og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om mulighederne for en videreførelse af hotellet. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde herunder stillet krav om, at bestyrelsen fremkom med konkrete planer for A's fremtid, der på langt sigt kunne løse A's økonomiske problemer, idet styrelsen i modsat fald som fondsmyndighed så sig nødsaget til at pålægge bestyrelsen de nødvendige dispositioner til sikring af A's formue.

I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens skrivelse af 9. oktober 1991 til A's bestyrelsesmedlemmer var i den forbindelse bl.a. anført følgende

"... Det fremgår klart af revisorerklæringen til regnskabet for perioden 1/1-30/6-1991, at en videreførsel af aktiviteterne er betinget af, at der tilføres yderligere driftskapital til (A).

Det er derfor styrelsens opfattelse, at hotellet bør afvikles, medmindre bestyrelsen er i stand til at sikre (A) en langsigtet og ikke ubetydelig finansiering af (A's) erhvervsaktiviteter.

Under henvisning til bestyrelsens anmodning til Danmarks Rederiforening om ekstraordinær frigivelse af uhævede feriemidler, skal man meddele, at styrelsen ikke anser et tilskud, der alene dækker underskuddet i 1991, for tilstrækkeligt til at sætte vedtægtens pkt. VI ud af kraft.

Enten må der tilvejebringes et driftstilskud, der dækker de gennem de sidste 4 år oparbejdede underskud, eller et tilskud der dækker underskuddet i 1991 og tillige er en garanti for dækning af evt. underskud i de kommende tre år.

Såfremt der ikke inden udgangen af 1991 er tilvejebragt driftstilskud i ovennævnte omfang eller der er truffet foranstaltninger til salg af hotellet, vil styrelsen umiddelbart efter udgangen af 1991 påbegynde likvidation af (A) i overensstemmelse med vedtægtens pkt. VII."

Efter at have ført yderligere drøftelser med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddelte A's bestyrelse i skrivelse af 11. november 1991 styrelsen, at man mente at have opfyldt de krav, som styrelsen havde stillet, idet bestyrelsen dels påregnede at få en andel af søfarendes uafhentede feriemidler til sikring af A's fortsatte eksistens, og dels havde besluttet at bortforpagte hotellet, således at der gennem forpagtningsafgiften blev skabt mulighed for at fortsætte hotellets drift i henhold til A's fundats.

Ved skrivelse af 15. november 1991 til A's bestyrelsesmedlemmer udbad Erhvervs- og Selskabsstyrelsen sig dokumentation for, enten at det forventede tilskud fra søfarendes uafhentede feriemidler kunne dække de gennem de sidste 4 år oparbejdede underskud, eller for at der tillige var opnået en garanti for dækning af eventuelt underskud i de kommende 3 år. Styrelsen udbad sig endvidere forskellig dokumentation vedrørende den påtænkte bortforpagtning.

Et mindretal i A's bestyrelse bestående af medlemmer af Dansk Metalarbejderforbund mente ikke, at en bortforpagtning kunne løse A's økonomiske problemer, og fandt ikke, at de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen stillede krav kunne opfyldes. Disse medlemmer meddelte derfor i skrivelse af 19. november 1991 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at de udtrådte af A's bestyrelse.

Efter yderligere korrespondance og drøftelser mellem A's bestyrelse og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddelte bestyrelsen ved skrivelse af 6. januar 1992 styrelsen, at regnskabet for 1991 udviste overskud, og at hotellet var blevet bortforpagtet for en periode på 10/15 år, hvorfor det var bestyrelsens principielle opfattelse, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herefter ikke var berettiget til at stille yderligere krav til A. I skrivelsen var herom bl.a. anført følgende

"... Navnlig er kravet om garantistillelse for, at de næste tre år ikke udviser underskud, ganske uberettiget. (A) har desuagtet taget skridt til opfyldelse af styrelsens krav.

(A) er en erhvervsdrivende fond og kan som erhvervsdrivende ikke garantere mod underskud. Risiciene kan minimeres - hvilket (A) har iværksat med bortforpagtningen af hotellet, således som foreslået af Styrelsen i august 1991 - men aldrig helt udelukkes. Udøvelse af erhvervsvirksomhed vil altid være forbundet med risici.

Hertil kommer at udgifterne ved garantistillelse er ganske betydelige. (A's) bank har tilbudt garantistillelse mod sikkerhed i ejerpantebrev stort 2.6 mill kr. i hotellet. Udgiften hertil vil beløbe sig til følgende

...

udgift i alt: 155.900 kr.

Endelig vil garantistillelsen - også når bortses fra udgifterne ved oprettelsen - ikke forbedre (A's) økonomiske situation. Opstår der mod bestyrelsens forventning - et underskud i et af de næstfølgende tre år, vil banken kræve sikkerheden indløst ved opsigelsen af ejerpantebrevet, og udgiften vil påhvile (A). Selvom det fremgår som sikkerhedsstillelse, vil der således i bedste fald være tale om overførsel fra ét regnskabsår til et efterfølgende.

Vi skal på denne baggrund henstille, at kravet om sikkerhedsstillelse genovervejes.

..."

I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens svar herpå af 8. januar 1992 var anført følgende

"Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har modtaget Deres brev af 6. januar 1992 vedrørende spørgsmålet om garantistillelse.

Det fremgår af Deres brev, at (A's) regnskab for 1991 udviser et overskud. Det er bestyrelsens opfattelse, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herefter ikke er berettiget til at stille yderligere krav til (A).

I den anledning skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed fastholde kravet om, at der stilles en garanti for (A's) evt. underskud, max 2,4 mio. kr., indenfor perioden 1. januar 1992 - 31. december 1994, jf. breve herfra af 16. december 1991 og 18. december 1991.

Styrelsens holdning skal ses i lyset af sagens hidtidige forløb - herunder nødvendigheden af at sikre (A) en langsigtet økonomisk stabilitet.

Dokumentation for garantistillelsen må indsendes snarest.

Samtidig må (A's) årsregnskab for 1991 indsendes i revideret og godkendt stand inden 4 uger således at spørgsmålet om tilpasning af fundatsen herunder reetablering af bestyrelsen snarest muligt kan blive afklaret."

Ved skrivelse af 10. januar 1992 anmodede A's bestyrelse Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om så præcist som muligt at angive, med hvilken hjemmel styrelsen anså sig for berettiget til dels at fastholde kravet om garantistillelse, dels at kræve et revideret og godkendt regnskab indsendt med en frist på kun 4 uger.

I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens svar herpå af 15. januar 1992 var anført følgende

"Under henvisning til Deres brev af 10. januar 1992 skal styrelsen oplyse, at man som fondsmyndighed kan forlange de oplysninger, der er nødvendige til varetagelse af fondsmyndighedens opgaver, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 57, stk. 3.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at fristen for indsendelse af årsregnskab for 1991 beror på, at (A) over for styrelsen har oplyst, at årsregnskabet for 1991 udviser et overskud.

Styrelsen har derfor som fondsmyndighed og som et led i sagsbehandlingen fundet det nødvendigt, at indsendelse af årsregnskab sker snarest.

Afgørelse som er truffet af fondsmyndigheden kan alene indbringes for domstolene, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 62, stk. 3."

Ved skrivelse af 17. januar 1992 meddelte A's bestyrelse Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at A agtede at indbringe styrelsens afgørelse om sikkerhedsstillelse for ombudsmanden. Bestyrelsen anmodede samtidig om lov til at afvente ombudsmandens udtalelse i sagen, forinden der blev afholdt udgifter i anledning af den krævede sikkerhedsstillelse.

I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens svar herpå af 28. januar 1992 er bl.a. anført følgende

"...

Styrelsens afgørelse som fondsmyndighed kan ikke i henhold til lov om erhvervsdrivende fonde få opsættende virkning. Dokumentation for garantistillelsen må derfor snarest indsendes."

Der blev herefter af A som garantirekvirent og med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som garantibegunstiget tegnet en garanti med et beløb af indtil 2,4 mill. kr. til sikkerhed for eventuelle underskud i A i perioden 1. januar 1992 til 31. december 1994 med gyldighed indtil 1. juli 1995. For garantien gjaldt bl.a. følgende vilkår

"...

Såfremt banken ønsker det, skal den være berettiget til at kræve transport på det indfriede beløb.

...

Såfremt banken må indfri garantien, har banken ret til dividende af det betalte beløb i debitors (garantirekvirentens) bo, selv om debitors forpligtelser ikke er fuldt dækket, og selv om banken har betalt efter bobehandlingens begyndelse.

..."

I bestyrelsens henvendelse til mig var bl.a. anført, at kravet om sikkerhedsstillelse efter bestyrelsens opfattelse var ulovligt, samt at der ikke sås at være noget fornuftigt formål med den krævede sikkerhedsstillelse.

I den fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen indhentede udtalelse af 16. marts 1992 var bl.a. anført følgende

"...

Den 6. januar 1992 meddelte (A), at årsregnskabet for 1991 udviste overskud (bilag nr. 29). Samtidig modtog styrelsen årsregnskabet for 1990, som udviste et driftsunderskud på 634.642 kr....

...

Årsregnskabet for 1991 udviste et driftsoverskud på 112.190 kr. I en note til regnskabet fremgik, at de ekstraordinære indtægter var fremkommet ved salg af inventar - 490.324 kr. - samt overførte vedligeholdelsesudgifter fra tidligere år på 78.533 kr. ...

Til klagen over styrelsens krav om sikkerhedsstillelse for eventuelt driftsunderskud i perioden 1992-94 skal man udtale, at det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens klare opfattelse, at man som fondsmyndighed for (A) har været berettiget til at kræve den pågældende garanti, og at den må anses for at være realistisk og påkrævet i den aktuelle situation for at sikre (A's) formue i overensstemmelse med fundatsens regler om vedvarende underskud og tvangslikvidation.

...

Når flertallet af bestyrelsen vælger at videreføre hoteldriften, er dette en forretningsmæssig beslutning, som fondsmyndigheden har skønnet ikke direkte at ville omgøre. Imidlertid må fondsmyndigheden, særligt når man har udtalt sig imod en videre drift af hotellet, derfor sikre (A's) formue i overensstemmelse med fundatsens regler om underskud og eventuel tvangsopløsning.

Lovens § 42, stk. 2, giver fondsmyndigheden mulighed for at pålægge bestyrelsen at foretage de fornødne dispositioner med henblik på en forøgelse eller nedsættelse af uddelinger. Hvor fondens formål er at videreføre en virksomhed, er der ikke i bogstavelig forstand tale om uddeling, men fondsmyndigheden må også i sådanne fonde kunne pålægge f.eks. øget konsolidering eller lignende ved manglende initiativer til sikring af fondens formål.

I den konkrete sag er der modstrid mellem varetagelsen af formålet i dens nuværende form og hensynet til (A's) konsolidering, idet egenkapitalen stadig formindskes.

Ved at kræve en bankgarantistillelse har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed sikret grundlaget for videreførelse af (A). Det er således vigtigt at påse, at det økonomiske grundlag for (A) ikke bliver så svagt, at der opstår fare for krænkelse af vedtægten, herunder dens formål, og ved at der opstår usikkerhed om erhvervsvirksomhedens fremtid.

På denne baggrund mener Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at man som fondsmyndighed med rette har stillet kravet om underskudsgaranti for perioden 1992-94.

..."

I et brev til A udtalte jeg følgende

"Indledningsvis bemærkes, at jeg finder det kritisabelt, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i sit svar af 15. januar 1992 til (A) ikke har besvaret den del af (A's) forespørgsel af 10. januar 1992, som vedrørte, med hvilken hjemmel Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har anset sig for berettiget til at fastholde kravet om garantistillelse.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har, som det fremgår af det ovenfor anførte, i sin udtalelse af 16. marts 1992 til mig angivet, at afgørelse herom er truffet som fondsmyndighed for at sikre (A's) formue og med hjemmel i § 42, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende fonde.

Resumé

En erhvervsdrivende fond A klagede til ombudsmanden over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (ESS) som fondsmyndighed havde pålagt A at stille en bankgaranti på 2,4 mio. kr. i anledning af et af A oparbejdet underskud.

Ombudsmanden fandt det kritisabelt, at ESS ikke havde besvaret en forespørgsel fra A om, med hvilken hjemmel ESS havde stillet krav om garantistillelse. I sit svar til ombudsmanden henviste ESS som hjemmel til Lov om erhvervsdrivende fonde § 42. Ombudsmanden fandt ikke, at denne bestemmelse gav sikker hjemmel for at påbyde en fondsbestyrelse at foretage dispositioner, som ikke tog sigte på en regulering af fondens uddeling eller overskudsdisponering. Da A selv hæftede for den stillede bankgaranti, måtte garantien antages alene at sikre A's kreditorer og ikke dens formue. Ombudsmanden fandt på det grundlag ikke, at den afleverede garanti kunne sidestilles med et krav om øget konsolidering eller lignende til sikring af fondens formål, hvorfor ombudsmanden fandt det kritisabelt, at ESS havde pålagt A at stille den omhandlede garanti.

Ombudsmanden kritiserede endvidere ESS for fejlagtigt at have meddelt A, at en klage til ombudsmanden i henhold til Lov om erhvervsdrivende fonde ikke kunne tillægges opsættende virkning. Afgørelsen om opsættende virkning beroede i det hele på ESS's eget skøn. Afslutningsvis bad Ombudsmanden ESS tage stilling til, hvorvidt der i den foreliggende sag var grundlag for at statuere erstatningsansvar for det offentlige for A's tab i forbindelse med den afkrævede garantistillelse. (J. nr. 1992-175-319).