Orienteringsskrivelse om etablering af fleksjob på virksomheder, der ikke er overenskomstdækkede (LAB § 72, stk. 1, 2. pkt.)\nSamtlige kommuner m.fl.

Orienteringsskrivelse om etablering af fleksjob på virksomheder, der ikke er overenskomstdækkede (LAB § 72, stk. 1, 2. pkt.)

Samtlige kommuner m.fl.

Baggrund

Arbejdsmarkedsstyrelsen har modtaget en række henvendelser fra kommuner om fortolkningen af § 72, stk. 1, 2. pkt., i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats (LAB).

Baggrunden er bl.a. krav fra de faglige organisationer om, at arbejdsgivere på områder, hvor der ikke er indgået overenskomst, skal følge den sammenlignelige overenskomst på området i forbindelse med ansættelse af personer i fleksjob.

Reglen

Ordlyden i § 72, stk. 1, i LAB er således

”Når jobcenteret har givet tilbud om fleksjob, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår, herunder arbejdstiden, som udgangspunkt efter de kollektive overenskomster på ansættelsesområdet, herunder efter de sociale kapitler.

I ikke overenskomstdækket ansættelse skal overenskomsten på sammenlignelige områder gælde.

Fastsættelse af løn og øvrige arbejdsvilkår skal ske i samarbejde med de faglige organisationer.”

Retspraksis

Der har været enkelte retssager om fortolkningen af § 72, stk. 1.

Senest har Sø- og Handelsretten i en dom fra februar 2009 fastslået, at en fleksjobansat ikke havde ret til feriefridage i henhold til den sammenlignelige overenskomst.

Som begrundelse herfor anførte retten, at ordet ”udgangspunkt” i § 72, stk. 1, 1 pkt., må anses for at gælde ansættelse i såvel overenskomstdækket virksomhed som ikke-overenskomstdækket virksomhed.

Der var ifølge retten ikke holdepunkter for, at det med bestemmelsen i § 72, stk. 1, har været tilsigtet at afskære indgåelse af ansættelsesaftaler på andre vilkår end dem, der ville være gældende i tilfælde af, at virksomheden var overenskomstdækket.

Det er oplyst, at dommen er anket til Højesteret.

Arbejdsmarkedsstyrelsens vejledende udtalelse til retspraksis

Det er Arbejdsmarkedsstyrelsens opfattelse, at dommen indebærer, at der kan oprettes fleksjob på et ikke-overenskomstdækket område, hvis arbejdsgiver og arbejdstager er enige om løn- og arbejdsvilkår, selvom ansættelsesforholdene ikke svarer til den sammenlignelige overenskomst.

Hvis den sammenlignelige overenskomst fraviges, skal dette dog fremgå udtrykkeligt af aftalen mellem arbejdsgiver og arbejdstager.

Hvorvidt der er tale om et rimeligt tilbud

Det er dog styrelsens opfattelse, at løn- og ansættelsesvilkårene ikke kan være ringere, end hvad der i øvrigt gælder for ordinært ansatte i lignende stillinger på den pågældende virksomhed.

Konsekvensen af, at løn- og ansættelsesforhold er ringere end for de øvrige ansatte, vil efter styrelsens opfattelse være, at der ikke er tale om et rimeligt tilbud.

Den fleksjobvisiterede vil derfor kunne afslå tilbuddet.

Hvis den fleksjobvisiterede ønsker at tage imod fleksjobbet på de tilbudte vilkår, er der ikke noget til hinder for, at fleksjobbet etableres.

Fraviges den sammenlignelige overenskomst, men løn- og ansættelsesvilkår er de samme som for ordinært ansatte i virksomheden, er tilbuddet i overensstemmelse med lovgivningen, jf. retspraksis.

Det må herefter bero på en konkret, individuel vurdering i kommunen – og i sidste instans beskæftigelsesankenævnet - om tilbuddet må anses for rimeligt.

Hvilke bestemmelser kan fraviges

Når den sammenlignelige overenskomst kan fraviges ved udtrykkelig aftale, kan det rejse spørgsmål, om hele overenskomsten som sådan kan fraviges – eller om det kun gælder enkelte dele af overenskomsten.

Styrelsen skal hertil bemærke, at spørgsmålet må antages at være uafklaret.

Efter styrelsens opfattelse indebærer henvisningen til den sammenlignelige overenskomst i LAB § 72, stk. 1, at overenskomsten som sådan (i det hele) ikke kan fraviges ved aftale.

Derimod er der ikke noget til hinder for, at et eller flere elementer kan fraviges ved aftale.

I den konkrete sag kunne der godt ske fravigelse af den sammenlignelige overenskomsts regler om feriefridage.

Efter styrelsens opfattelse vil der også kunne ske fravigelse af kravet om pension, herunder bidragets størrelse eller valg af pensionsforvalter.

Styrelsen vurderer det som tvivlsomt, om der kan ske fravigelse af fx den sammenlignelige overenskomsts bestemmelser om mindsteløn, da dette må antages at være et så centralt element af overenskomsten, at det vil kunne opfattes som en fravigelse af hele overenskomsten.

Kommunens vejledning af arbejdsgiver og arbejdstager

Det er op til arbejdsgiver og arbejdstager/fleksjobvisiterede at aftale de nærmere løn- og ansættelsesvilkår, herunder eventuelle fravigelser fra den sammenlignelige overenskomst.

Kommunen skal bistå såvel arbejdsgiver som arbejdstager med vejledning om mulighederne for at indgå aftale og konsekvenserne af fx en fravigelse af den sammenlignelige overenskomst.

I den forbindelse er det vigtigt, at kommunen sikrer sig den fornødne dokumentation for at have vejledt begge parter i sager, hvor overenskomsten ikke følges fuldt ud.

Som det fremgår ovenfor, er Sø- og Handelsrettens dom anket til Højesteret.

Højesterets dom kan få betydning for en endelig afklaring af retstilstanden.

Eventuelle henvendelser kan rettes til chefkonsulent Anne Cathrine Tjellesen eller fuldmægtig Mette Frandsen, Arbejdsmarkedsstyrelsen, tlf. 35288100.