Vejledning til bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Vejledning til bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Til § 1.

Det følger af arbejdsløshedsforsikringslovens § 57, stk. 3, at en selvstændig erhvervsdrivende kan anses for ledig, når medlemmets personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Det personlige arbejde anses for ophørt, når medlemmet ikke længere har mulighed for at udføre arbejdsfunktioner i den virksomhed, der har dannet grundlag for medlemmets arbejdsløshedsforsikring. Derfor skal afviklingen af virksomhedens driftsmidler, varelager mv. som hovedregel være afsluttet således, at der ikke er grundlag for medlemmets fortsatte erhvervsudøvelse.

De nærmere regler er fastsat i §§ 2-4.

Medlemmets personlige arbejde i virksomheden skal tillige være ophørt mere end midlertidigt. Et medlem anses derfor ikke for at være ledig, når der alene er tale om en midlertidig indstilling af driften som følge af sæsonsvingninger, arbejdsmangel, materialemangel, vejrlig mv., hvor det er hensigten, at erhvervsvirksomheden skal genoptages. Baggrunden for denne bestemmelse er, at arbejdsløshedsforsikringen ikke må virke som en erhvervsstøtte.

Endelig er det en forudsætning for godkendelsen af ophøret - og dermed medlemmets ledighed - at ophøret med erhvervsudøvelsen kan konstateres objektivt, og at der fremlægges dokumentation for ophøret. Dokumentationen kræves for at kunne fastslå, at det personlige arbejde er ophørt, og fra hvilket tidspunkt ophøret kan regnes.

Bekendtgørelsen finder også anvendelse ved overgang til efterløn.

Til § 2.

Overdragelse og lukning.

En selvstændig erhvervsdrivende anses for ophørt med sit personlige arbejde i virksomheden, når virksomheden er lukket eller er overdraget.

Afvikling mv.

En af betingelserne for at anerkende ophøret ved lukning er, at afviklingen af virksomheden er så vidt fremskreden, at afviklingsforanstaltningerne ikke har karakter af virksomhedsudøvelse.

Dokumentation.

Der skal foreligge dokumentation for ophøret og for tidspunktet herfor.

Ved overdragelse vil et dokumenteret ophør kunne anerkendes fra det tidspunkt, hvor der er indgået en retlig bindende overdragelsesaftale, og virksomhedens drift faktisk er overtaget af køber.

Dokumentationen vil normalt indebære krav om en skriftlig aftale, f.eks. i form af en slutseddel.

Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende. Der tænkes her på momsregisteret, skattevæsenets SE-register og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (tidligere Aktieselskabs-Registeret).

Kravet om afmelding gælder dog ikke i tilfælde, hvor medlemmet godtgør, at fortsat registrering ikke skyldes udøvelse af selvstændig virksomhed. Manglende momsafmelding vil f.eks. kunne accepteres i tilfælde, hvor den fortsatte registrering er begrundet i efterfølgende indbetalinger til virksomheden - normalt kun i op til 6 måneder.

De dokumentationskrav, der stilles for at anerkende ledighed, afhænger af dels virksomhedens art dels ophørsmåden.

Der kan derfor ikke opstilles faste, generelle krav til dokumentationen. Det vil afhænge af den konkrete situation, hvornår medlemmet må anses for at have dokumenteret, at betingelserne i § 2 er opfyldt.

Nedenfor er nævnt eksempler på foranstaltninger i forbindelse med afvikling af selvstændig virksomhed, som typisk vil kunne dokumenteres. Denne dokumentation vil da kunne danne grundlag for arbejdsløshedskassens vurdering af, om ledigheden kan anerkendes, eller om der må stilles krav om yderligere dokumentation.

Alle ydre tegn på virksomhedsudøvelse bør være fjernet på ophørstidspunktet, f.eks. skiltning, reklame i aviser og lokale blade. Dokumentation kan ske ved kopi af skriftlig afmelding af telefon, reklameabonnementer og lignende.

Ved lukning bør eventuelt personale være afskediget og ophørt med arbejdet i virksomheden.

Alle leje-, forpagtnings- og leasingkontrakter bør være opsagt.

For så vidt angår forpagtningskontrakter er det en betingelse, at kontrakten er opsagt, og at forpagtningsforholdet er ophørt. Hvis det forpagtede udgør en ubetydelig del af virksomheden, vil det dog være tilstrækkeligt med en opsigelse af forpagtningen.

For så vidt angår leje- og leasingkontrakter vil det være tilstrækkeligt, at kontrakten/aftalen er opsagt, hvis aftalen ikke kan bringes umiddelbart til ophør uden et væsentligt økonomisk tab for medlemmet, og det lejede/leasede kun udgør en ubetydelig del i forhold til virksomheden. I øvrige tilfælde bør kontrakten være ophørt.

Driftsmidler, varelager og andet for virksomheden nødvendigt udstyr skal som hovedregel være solgt på ophørstidspunktet.

Hvis virksomheden har været drevet fra lejede lokaler , bør lejemålet være opsagt på ophørstidspunktet. Hvis virksomheden har været drevet fra egne lokaler, bør disse være solgt eller udlejet på ophørstidspunktet.

Som ovenfor nævnt er det afgørende for anerkendelsen af ophøret, at en eventuel resterende del af virksomheden ikke i sig selv kan danne grundlag for en fortsat erhvervsudøvelse. Er ophøret herefter anerkendt, men er afvikling og oprydning ikke tilendebragt, må der - forinden dagpenge udbetales - foretages en konkret vurdering af, hvorvidt den resterende afvikling/oprydning må antages at være til hinder for, at medlemmet er til fuld rådighed for arbejdsmarkedet, jf. de gældende rådighedsregler.

Betalingsstandsning eller tvangsakkord er ikke selvstændige ophørsgrunde, men medlemmet kan ophøre efter de almindelige ophørsbetingelser under betalingsstandsningen eller tvangsakkorden.

Et medlem, der har udøvet selvstændig virksomhed i selskabsform, kan som hovedregel først anses for ledig, når der er sket opløsning af selskabet, eller når medlemmet har afhændet samtlige aktier eller anparter.

Hovedreglen kan dog fraviges i de tilfælde, hvor det dokumenteres, at der ikke er aktivitet i selskabet, eller hvor det over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (tidligere Aktieselskabs-Registeret) er anmeldt, at formålet med selskabet er ændret til kun at være formueadministration. Det er en forudsætning, at der ikke i selskabet er andre dispositioner, der viser, at der er erhvervsaktivitet i selskabet, f.eks. afskrivninger. De ovenfor nævnte dokumentationsregler gælder også for selskaber.

I tilfælde, hvor medlemmet ikke længere deltager i driften af virksomheden, henvises til bekendtgørelsens § 4.

Anerkendelse af ledighed, når medlemmet er afskåret fra fortsat at drive virksomheden.

Et medlem kan også af andre grunde end overdragelse og lukning være afskåret fra fortsat at drive virksomheden. Anerkendelsen af medlemmets ledighed vil i de situationer være afhængig af, at medlemmet fremlægger dokumentation for, at medlemmet mere end midlertidigt er afskåret fra fortsat at deltage i driften af virksomheden.

Nedenfor er nævnt nogle af disse situationer

Hvis et medlem udelukkes fra fortsat virksomhedsudøvelse af medejere og ikke kan dokumentere sit ophør, fordi han er forpligtet til at overdrage sin andel til medejerne, og disse afviser at overtage andelen af grunde, der ikke skyldes medlemmets egne forhold, vil der kunne ses bort fra det formelle overdragelseskrav i § 2, stk. 1. Det er herved en forudsætning, at medlemmet godtgør, at medkontrahenterne ikke ønsker at overtage andelen, og at medlemmet har gjort, hvad han kunne. Det er endvidere en forudsætning, at medlemmet godtgør, at han har taget retlige skridt til at få medkontrahenterne til at anerkende deres forpligtelse over for medlemmet eller til at få selskabet eller samejet opløst.

Ved konkurs kan ledigheden anerkendes fra tidspunktet for skifterettens afsigelse af konkursdekret. Når der er afsagt konkursdekret indtræder dagpengeretten dog senest ugedagen efter, at skifteretten har modtaget konkursbegæringen.

Såfremt en virksomhed eller en ejendom skal sælges på tvangsauktion f.eks. efter at være overtaget til brugelig pant og/eller administration af panthaver, gælder hovedreglen om, at ophøret først kan anerkendes fra tidspunktet for overdragelsen på tvangsauktionen.

Ledigheden vil dog kunne anerkendes ved fraflytning i de tilfælde, hvor et medlems bolig er beliggende på samme adresse som virksomheden, der overtages til brugelig pant og/eller administration af panthaver, og hvor medlemmet har haft sin hovedbeskæftigelse.

I så fald vil en erklæring fra folkeregisteret om fraflytningsdatoen kunne være fyldestgørende dokumentation for ophøret. Afgørelsen herom vil dog først kunne træffes, når ejendommen er solgt på tvangsauktion til andre end medlemmet, dennes ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

Til § 3.

Bortforpagtning/udlejning.

Ved forpagtning forstås i almindelighed en brugsret til en fast ejendom mv., hvor der ydes vederlag for brugen, og hvor brugeren har adgang til at oppebære udbyttet fra ejendommen.

Ved bortforpagtning har bortforpagteren fortsat den faktiske og retlige råden over virksomheden med den begrænsning, der følger af brugsretten i henhold til forpagtningsaftalen.

For at en aftale, eventuelt en lejeaftale, kan godkendes som dokumentation for et mere end midlertidigt ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed, stilles der derfor strenge betingelser til indholdet af forpagtningsaftalen.

Denne skal således være skriftlig (forpagtningskontrakt) og på mindst 5 års gensidig uopsigelighed.

Bortforpagtningen skal endvidere omfatte hele virksomheden, og bortforpagter må ikke forbeholde sig ret til en delvis benyttelse af virksomheden eller dele af denne, medmindre der alene er tale om jagtret eller andet, der isoleret set ikke fremtræder som virksomhedsudøvelse.

Til § 3, stk. 3.

Opfylder en bortforpagtning/udlejning ikke fuldt ud de tidsmæssige betingelser i § 3, stk. 1, har medlemmet mulighed for at blive anset for ophørt med det personlige arbejde i virksomheden ved at opfylde betingelserne i § 3, stk. 3. Dette kræver, at følgende betingelser er opfyldt

1. For medlemmet skal kontrakten være uopsigelig i mindst 5 år.

2. Medlemmet skal efter bortforpagtningen/udlejningen have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger, jf. § 5, stk. 2, nr. 2.

Til § 3, stk. 4.

Direktøren for arbejdsløshedsforsikringen kan for en branche godkende, at der kræves mindre end 5 års uopsigelighed, såfremt det er sædvane/kutyme/almindeligt inden for branchen, at forpagter har et kortere opsigelsesvarsel.

Til § 4.

Udtræden af selvstændig virksomhed, der fortsættes af ægtefælle/samejer.

Reglen er en undtagelse fra kravet i § 2 om, at ophør med selvstændig virksomhed sædvanligvis dokumenteres ved virksomhedens overdragelse. Reglen giver således mulighed for, at et medlem, der har drevet selvstændig virksomhed i fællesskab med andre, i særlige situationer (jf. nedenfor) alene ved sin personlige udtræden af virksomheden kan anses for ophørt. Reglen skal ses på baggrund af, at et krav om samtidig overdragelse som følge af samejesituationen kan medføre uforholdsmæssigt ringere vilkår for overdrageren af en ideel andel i tilfælde, hvor der i øvrigt ikke er tvivl om medlemmets ophør med at deltage i virksomhedens drift.

Medlemmet er påbegyndt lønarbejde som hovederhverv, jf. stk. 1, pkt. 1.

I princippet anses medlemmet for ophørt ved påbegyndelse af lønarbejde som hovederhverv. Da medlemmet imidlertid fortsat har bevaret tilknytningen til virksomheden, hviler dagpengeretten som lønmodtager samtidig på en forudsætning om, at medlemmets hovedbeskæftigelse får en sådan varighed, at medlemmet herved har dokumenteret sin rådighed for arbejdsmarkedet som lønmodtager. Hovederhvervet er derfor kendetegnet ved, at medlemmet overflyttes til en arbejdsløshedskasse for lønmodtagere, og at medlemmet som hovedregel har opnået ret til dagpengeberegning efter de for lønmodtagere gældende regler - dvs. at arbejdet har haft en varighed af mindst 13 uger.

Betingelsen vil således ikke kunne anses for opfyldt, såfremt arbejdet på forhånd er aftalt til at være af kortere varighed end 13 uger.

Det præciseres, at reglen omfatter den situation, hvor medlemmet ikke gennem ydre ændringer i virksomhedens eller egne forhold kan føre den fornødne dokumentation for, at medlemmets personlige arbejde er ophørt mere end midlertidigt i den virksomhed, som fortsat drives, men nu kun ved ægtefællens/medejerens arbejdsindsats.

Dette forhold sammenholdt med medlemmets hidtidige status som fuldtidsforsikret er også baggrunden for de skærpede krav, som stilles til omfanget af det lønarbejde, hvorigennem medlemmet må føre bevis for sin beslutning om/evne og vilje til at være til rådighed for arbejdsmarkedet som lønmodtager.

Arbejdsfunktionen er bortfaldet, jf. stk. 1, pkt. 2.

Det forudsættes, at medlemmets hidtidige deltagelse/arbejdsfunktion er således afgrænset og klart beskrevet, at det er muligt at konstatere funktionens bortfald.

Reglen anvendes i forbindelse med delvis lukning eller en driftsomlægning, hvorved det klart kan konstateres, at der ikke fortsat er behov for medlemmets arbejdskraft. Driftsomlægningen vil oftest være begrundet i indførelse af ny teknologi eller i manglende indtjening .

Det afgørende er karakteren af de dispositioner, som virksomheden i denne anledning har truffet. Indtjeningsnedgang kan således ikke i sig selv begrunde udtræden efter denne bestemmelse. Der henvises i denne forbindelse til stk. 3.

Anden arbejdskraft (substitution) - faglige kvalifikationer/ændret medejerskab, jf. stk. 1, pkt. 3.

Reglen anvendes i tilfælde, hvor det dokumenteres, at medlemmets personlige arbejde er overtaget af anden arbejdskraft, og dette er begrundet i behov for bestemte faglige kvalifikationer eller ændret medejerskab. Dette gælder dog ikke, hvis det er ægtefællen og/eller umyndige børn, der overtager medlemmets hidtidige arbejdsfunktion, jf. § 4, stk. 5.

Reglen bygger således på, at medlemmet frigøres af anden arbejdskraft, og at medlemmet ikke normalt vil kunne anses for ophørt alene ved erklæring om, at en medejer har overtaget medlemmets hidtidige arbejde, medmindre der konstateres en samtidig driftsomlægning som beskrevet under pkt. 2.

Reglen er årsagsbetinget, således at den alene kan anvendes i de nævnte tilfælde.

Nyansat arbejdskraft, jf. stk. 2.

Bestemmelsen finder kun anvendelse på små ægtefælledrevne virksomheder. Efter bestemmelsen kan medlemmet anses for ophørt, hvis det dokumenteres, at der er ansat ny arbejdskraft udefra til at udføre medlemmets hidtidige arbejde fuldt ud.

Den ny arbejdskraft kan ikke være umyndige børn.

Dokumentationen for, at der er tilført virksomheden ny arbejdskraft, kan f.eks. være ansættelseskontrakten og/eller den nyansattes lønsedler.

Hvis den arbejdskraft, der er ansat til erstatning for medlemmet, ophører inden for 6 måneder, anses medlemmet for at have genoptaget arbejdet i ægtefællens virksomhed fra dette tidspunkt - hvorved dagpengeretten/retten til efterløn bortfalder - medmindre stillingen genbesættes uden ugrundet ophold.

Et sådant arbejdsophør skal derfor meddeles medlemmets arbejdsløshedskasse, hvilket arbejdsløshedskassen skal oplyse medlemmet om ved ledighedsperiodens begyndelse.

For så vidt angår retten til efterløn henvises til § 5, stk. 3 i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 304 af 17. maj 1989 om arbejde i efterlønsperioden.

Dagpengeretten/retten til efterløn vil kunne bevares, hvis medlemmet opfylder en af de øvrige muligheder for ægtefælleudtræden i § 4 på tidspunktet for erstatningsarbejdskraftens ophør.

Reglens anvendelse er begrænset til meget små virksomheder, da det er en betingelse, at den samlede lønudbetaling i gennemsnit i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår er mindre end et beløb, der pr. dag svarer til højeste dagpenge efter arbejdsløshedsforsikringslovens § 47.

Samlivsophævelse, jf. stk. 1, pkt. 4.

Bestemmelsen omfatter samlivsophævelse, der følges op af tiltag til interessefællesskabets ophør, dvs. ved indgivelse af begæring om separation eller skilsmisse. Det forudsættes, at den senere bevilling eller dom fremlægges som yderligere dokumentation.

Kravene til medlemmets dokumentation omfatter derfor både en bekræftelse fra folkeregisteret om medlemmets eller evt. ægtefællens fraflytning fra hidtidig fælles bopæl og en kopi af skilsmisse-/separationsbegæring/stævning.

Medlemmet vil således ikke kunne overgå til efterløn, før disse dokumentationskrav er opfyldt.

Foreligger der ikke en begæring om separation/skilsmisse på tidspunktet for samlivsophævelsen, vil medlemmet dog kunne anses for ledig og dagpengeberettiget i indtil 3 måneder fra samlivsophævelsen, hvis følgende betingelser er opfyldt

1. Medlemmet skal erklære at være ophørt mere end midlertidigt i virksomheden i forbindelse med samlivsophævelsen.

2. Dette skal attesteres af medlemmets advokat/revisor.

3. Der skal fremlægges dokumentation fra folkeregisteret om medlemmets eller evt. ægtefællens fraflytning fra hidtidig fælles bopæl.

Genoptagelse af samlivet/ægteskabet vil ikke medføre tilbagebetalingskrav af dagpenge, der er udbetalt i den periode, hvor samlivet har været ophævet.

Væsentlig nedgang i indtjeningen, jf. stk. 3.

Bestemmelsen finder kun anvendelse på små ægtefælledrevne virksomheder.

Det er ikke tilstrækkeligt, at indtjeningen i virksomheden generelt har været lav. Medlemmets beslutning om ophør med at deltage i driften af virksomheden skal være begrundet i en faldende indtjening over en længere periode.

En væsentlig nedgang i indtjeningen kan derfor anses for dokumenteret, når følgende betingelser er opfyldt

1. Omsætningen er faldet i hvert af de 3 seneste, hele regnskabsår med mindst 50 pct. i hele perioden.

2. Nettoindtjeningen skal i de 2 seneste, hele regnskabsår i gennemsnit have været på et beløb, der pr. dag er mindre end højeste dagpenge efter arbejdsløshedsforsikringslovens § 47.

Faldet i omsætningen skal vurderes i forhold til det regnskabsår, der ligger umiddelbart forud for perioden på de 3 hele regnskabsår.

Virksomhedens nettoindtjening defineres som overskud, opgjort efter fradrag af de dokumenterede, nødvendige udgifter, der er forbundet med indtjeningens opnåelse og godkendt som fradragsberettigede af skattemyndighederne.

Medlemmet skal som dokumentation for en faldende indtjening fremlægge virksomhedens driftsregnskaber for de relevante regnskabsår og alle væsentlige bilag hertil, i det omfang det må anses for nødvendigt. Selvangivelser med tilhørende virksomhedsskema kan alene anerkendes, hvis ligningsmyndighederne har godkendt angivelserne, f.eks. ved foreløbig godkendelse i form af årsopgørelser.

Reglens anvendelse er endelig betinget af, at medlemmet har deltaget i driften af virksomheden som sin hovedbeskæftigelse i de 3 seneste, hele regnskabsår, og at den samlede lønudbetaling i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår i gennemsnit er mindre end et beløb, der svarer til højeste dagpenge efter arbejdsløshedsforsikringslovens § 47.

Til § 5, stk. 1.

Reglen finder anvendelse for medlemmer, der som hovederhverv har udøvet selvstændig virksomhed og som sideløbende med virksomhedsudøvelsen er påbegyndt lønarbejde .

Ved ledigmeldelsen fra lønarbejdet vil medlemmet som hovedregel ikke kunne anses for ledig, før også virksomheden er ophørt efter reglerne i kapitel 1.

Til § 5, stk. 2.

Hovedreglen i stk. 1 kan fraviges i de tilfælde, hvor medlemmet - uanset den fortsatte virksomhedsudøvelse - gennem samtidigt lønarbejde kan føre bevis for sin fulde rådighed for arbejdsmarkedet som lønmodtager, og at arbejdet i virksomheden dermed har antaget karakter af bibeskæftigelse.

Medlemmets ret til dagpenge som lønmodtager vil dog være betinget af, at medlemmet opfylder betingelserne i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse om retten til arbejdsløshedsdagpenge for medlemmer, som under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed.

Kravet til omfanget af lønarbejdet er afhængig af, om der i forbindelse med medlemmets påbegyndelse af lønarbejde er sket ændringer i virksomhedens driftsform.

Såfremt der ikke er sket ændringer i virksomhedens driftsform - eller kun begrænsede ændringer - skal medlemmet have udført lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger. Hvis arbejdskravet er opfyldt, anses medlemmet for at have dokumenteret, at virksomheden ikke drives som hovedbeskæftigelse.

Kravet til lønarbejdets omfang skal bl.a. sikre, at den fortsatte udøvelse af virksomheden til enhver tid ikke er til hinder for, at rådighedsbetingelserne er opfyldt, jf. reglerne om bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed.

Kravet til lønarbejdets omfang er mindre, når der dokumenteres en væsentlig omlægning af virksomhedens driftsform, og når denne omlægning er foregået i umiddelbar tilslutning til medlemmets påbegyndelse af lønarbejde. Medlemmet skal i så fald have udført lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i 26 uger inden for de seneste 35 uger.

Opgørelsen af medlemmets lønarbejde og perioderne, inden for hvilke lønarbejdet skal være udført, foretages efter reglerne om beregning af det almindelige arbejdskrav i arbejdsløshedsforsikringslovens § 55, jf. Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse om beregning af arbejdskravet (26-ugers-reglen).

Da lønarbejdet således har samme betydning som i arbejdsløshedsforsikringslovens § 55, vil bl.a. afholdt ferie inden for ferielovens rammer, søgnehelligdage og overenskomstmæssige fridage være at sidestille med lønarbejde.

Der skal således alene foretages en sammentælling af arbejdstimer, hvorfor lønarbejdet f.eks. kan være udført i forskellige arbejdsforhold.

De angivne perioder, inden for hvilke arbejdet skal være udført (henholdsvis 65 og 35 uger), kan forlænges, når der foreligger »døde perioder« efter samme regler som efter arbejdsløshedsforsikringslovens § 56.

Med en ugentlig arbejdstid på 38 timer inden for pågældende fag skal medlemmet have haft 1976 timer inden for de seneste 65 uger eller - såfremt virksomhedens driftsform er blevet væsentligt omlagt - 988 timer inden for de seneste 35 uger.

Direktoratets vejledning af 27. maj 1988 til bekendtgørelse nr. 272 af 25. april 1988 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse bortfalder med denne vejledning.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringen, den 14. juni 1989

BIRGER STEIN

/Svend C. Thomsen

Ingen