Rundskrivelse vedrørende fortolkning og anvendelse af udvalgte dele af reglerne om varsling i forbindelse med foretagelse af afskedigelser af større omfang (a-lovens § 23 a)

Rundskrivelse vedrørende fortolkning og anvendelse af udvalgte dele af reglerne om varsling i forbindelse med foretagelse af afskedigelser af større omfang (a-lovens § 23 a)

Tillæg til ISBN 87 7469 192 9

I. Lov om arbejdsformidlings og arbejdsløshedsforsikring m.v. kapitel 5 a, om varsling m.v. i forbindelse med afskedigelser af større omfang.

1. § 23 a, stk. 1 om varslingsbestemmelsernes anvendelse.

1.a. I bestemmelsen er det fastsat, at kap. 5 a finder anvendelse i forbindelse med afskedigelser, som foretages af en eller flere grunde, som ikke kan tilregnes lønmodtageren selv, når antallet af påtænkte afskedigelser inden for et tidsrum af 30 dage udgør et vist antal.

Da det i praksis ikke er muligt af afgrænse udtrykket »påtænkte« afskedigelserr, må opgørelse i forhold til § 23 a, stk. 1, litra 1-3, foretages ud fra objektivt konstaterbare faktorer. Dette betyder, at dersom arbejdsgiver ikke kan henvise til, at afskedigelserne er foranlediget af en opstået force majeure situation, eller at de falder ind under undtagelsesbestemmelserne i § 23 a, stk. 1, nr. 1-3, så vil de foretagne afskedigelser være omfattet af varslingsreglerne. Hvor en arbejdsgiver foretager successive afskedigelser, vil det ligeledes - når der tælles baglæns inden for en vilkårlig 30 dages periode - ud fra objektive kriterier have formodningen for sig, at arbejdsgiver agtede at afskedige lønmodtagerne i »små portioner'ad gangen. Det har i denne forbindelse ingen betydning, om årsagerne til afskedigelserne ikke hver gang er de samme, jfr. ordene »af en eller flere grunde« i § 23 a, stk. 1. Kun såfremt arbejdsgiver kan påvise, at alle eller nogle af de successivt foretagne afskedigelser er afledt af en force majeure situation eller er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i § 23 a, stk. 2, nr. 1-3, vil disse afskedigelser kunne holdes udenfor reglerne om varsling, jfr. i øvrigt afsnit 5 og 6 nedenfor.

1.b. I tilfælde af successive afskedigelser, hvor det først henimod udgangen af en vilkårlig 30 dages periode konstateres, at de meddelte opsigelsers antal har nået en sådan størrelsesorden, at de er omfattet af § 23 a, stk. 1 nr. 1-3, men hvor nogle af de opsagte allerede er fratrådt, fordi deres individuelle opsigelsesvarsel er udløbet, skal disse medtælles ved opgørelsen over antal påtænkte afskedigelser.

Hvor arbejdsgiver bliver opnærksom på, at minimumsgrænserne i § 23 a, stk. 1, nr. 1-3, er overskredet, og derfor tilbagekalder nogle af opsigelserne, således at antallet af opsigelser kommer ned under ovennævnte minimumsgrænse i en løbende 30 dages periode, så medtælles de tilbagekaldte opsigelser som hovedregel ikke , hvorfor grundlaget for at varsle bortfalder.

Ved tilbagedkaldelse af opsigelser skal det dog bemærkes, at det ikke står arbejdsgiver frit for at tilbagekalde opsigelser på et hvilket som helst tidspunkt. Det må antages, at en opsigelse kan tilbagekaldes i overensstemmelse med princippet i aftalelovens § 7, dvs. opsigelsen kan tilbagekaldes, såfremt meddelelsen herom når frem til den opsagte senest samtidig med opsigelsen. Det samme må gælde, såfremt det må eller burde stå klart for den opsagte, at der foreligger en fejl. Endvidere kan den ansatte acceptere, at arbejdsgiver tilbagekalder opsigelsen.

2. § 23 a, stk. 2, nr. 1, om lønmodtagere ansat for et bestemt tidsrum eller til udførelse af en bestemt arbejdsopgave.

Alle ansatte er omfattet af loven, medmindre de er omfattet af en undtagelsesbestemmelse. Undtaget fra loven er således afskedigelser, der foretages i 30-dages perioden, jfr. § 23 a, stk. 1, når afskedigelserne foretages i forbindelse med udløbet eller opfyldelse af arbejdsaftaler, der er indgået for et bestemt tidsrum eller med henblik på udførelse af en bestemt opgave. Det vil sige, at ansatte, der er ansat for et bestemt tidsrum eller med henblik på en bestemt arbejdsopgave, er omfattet af loven, indtil aftalen efter sit eget indhold opfyldes eller udløber, jfr. § 23 a, stk. 2, nr. 1.

3. § 23 a, stk. 2, nr. 3 om afskedigelse af lønmodtagere, som berøres af standsning af en virksomheds aktiviteter som følge af en retsafgørelse.

3.a. I henhold til komkursloven kan skifteretten efterkomme en begæring om konkurs fremsat af enten debitor selv eller en af dennes kreditorer. Efterkommer skifteretten begæringen, udstedes der et konkursdekret. Dette konkursdekret er omfattet af bestemmelsens ordlyd, idet det er en retsafgørelse. Bestående arbejdsforhold kan bringes til ophør medmindre konkursboet vælger at indtræde i forholdene. Et sådant ophør er undtaget fra varslingsbestemmelserne ved afskedigelser af større omfang. Såfremt boet indtræder i arbejdsforholdene og fortsætter driften, men senere beslutter at standse driften og afskedige de ansatte, så gælder undtagelsesbestemmelsen § 23 a, stk. 2, nr. 3 ikke. I denne situation skal varslingsproceduren følges efter lovens regler, medmindre afskedigelserne er sammenfaldende med arbejdsforholdenes tidsmæssige udløb eller arbejdsopgavens afslutning, jfr. § 23 a, stk. 2, nr. 1.

3.b. I henhold til konkurslovens afsnit III om tvangsakkord uden for konkurs kan en debitor søge sit økonomiske mellemværende med sine kreditorer løst ved at åbne akkordforhandling (forudsat at betingelserne herfor er tilstede). Godkender skifteretten resultatet af akkordforhandlingen, stadfæster skifteretten tvangsakkorden. Denne stadfæstelse af tvangsakkorden i henhold til konkurslovens 3 178, er omfattet af § 23 a, stk. 2, nr. 3, idet det er en retsafgørelse. Indebærer tvangsakkorden herefter standsning af aktiviteterne er de heraf følgende afskedigelser således undtaget fra varslingsbestemmelserne.

3.c. Ophører et aktieselskab eller anpartsselskab ved likvidation, må der ved fastlæggelsen af rækkevidden af undtagelsesbestemmelsen skelnes mellem forskellige situationer.

1. Likvidation af et selskab kan indledes ved skifterettens bestemmelse om selskabets opløsning. jfr. aktieselskabslovens § 117 og anpartselskabslovens § 86, bl.a. i tilfælde, hvor opløsning ikke er blevet vedtaget af selskabets generalforsamling på trods af påbud i lovgivningen. Dette kan f.eks. ske, hvis selskabet i 3 på hinanden følgende år ikke har indsendt årsregnskab til aktieselskabsregistreret, jfr. aktieselskabslovens § 118 og anpartsselskabslovens § 87. Disse tilfælde er omfattet af udtrykket »retsafgørelse«, og falder derfor ind under undtagelsesbestemmelsen.

2. I tilfælde, hvor selskabets opløsning følger af en domstolsafgørelse, jfr. aktieselskabslovens § 119 og anpartsselskabslovens § 88, på grund af selskabsdeltagernes misbrug af deres indflydelse i selskabet, afhænger behandlingen af, om boet efter de almindelige regler om likvidation af selskaber skal behandles efter regler om solvente/ikke solvente (dvs, konkursramte) selskaber. Begge tilfælde falder ind under undtagelsesbestemmelsen, idet vedkommende selskabs aktiviteter standser som følge af en retsafgørelse.

Følgende tilfælde falder ikke ind under undtagelsesbestemmelsen.

3.d.1. Hvis en virksomhed standser sine aktiviteter på grundlag af en generalforsamlingsbeslutning.

2. Hvis en virksomhed standser sine aktiviteter som følge af en administrativ afgørelse. Dette gælder også hvis virksomhedens indehaver indbringer den administrative afgørelse for domstolene, og retsafgørelsen går sagsøgeren imod, idet denne efterfølgende retslige afgørelse af sagen ikke har været den direkte årsag til, at virksomheden måtte standse sine aktiviteter.

3. Betalingsstandsninger, anmeldt af dibitor til skifteretten, i henhold til konkurslovens § 10 eller skifterettens afgøarelse om udsættelse af konkurs efter samme lovs § 24. Da sidstnævnte retsafgørelse er af foreløbig karakter, falder denne uden for § 23 a, stk. 2, nr. 3.

4. § 23 a, stk. 4 om individuelle opsigelsesvarsler.

4.1. § 23 a. stk. 4 fastslår, at reglerne i dette kapites ikke ændrer æbestående individuelle opsigelsesvarsler, der er fastsat i henhold til lov, kollektive overenskomster eller individuel aftale.

Lovens § 23 a, stk. 4, kan umiddelbart opfattes således, at de individuelle opsigelsesvarsler går forud for det kollektive opsigelsesvarsel; men det fremgår af arbejdsministeriets akter, at meningen er, at de individuelle varsler altid skal iagttages ved siden af reglerne om kollektive varsler, men således at de sidstnævnte varsler går forud for de individuelle, hvor disse er kortere end det kollektive varsel på 30 dage. Dette kollektive varsel bliver således en slagt minimumsvarsel i forhold til den enkelte. I den forbindelse må det dog erindres, at § 23 c, stk. 3, indebærer, at varslet i forhold til den enkelte lønmodtager, der er omfattet af en kollektiv afskedigelse, eventuelt kan indskrænkes til 20 dage som minimum.

Begrundelsen for denne fortolkning af § 23 a, stk. 4 er, at formålet med reglerne om kollektive afskedigelser er at skaffe en respit på mindst 30 dage for arbejdsmarkedsnævnene til at behandle den opståede situation. Dette formål ville let helt forspildes, såfremt kortere individuelle opsigelsesvarsler skulle respekteres.

5. Afskedigelser i forbindelse med arbejdskonflikter.

5.a I § 23 a, stk. 5 er det fastsat, at reglerne i kapitlet om varrsling m.v. ikke vedrører de arbejdsretlige regler om de lovlige følger af kollektive konflikter.

Ved denne bestemmelse har det været hensigten at tilvejebringe klarhed over, at reglerne i dette kapitel ikke har nogen sammenhæng med de særlige arbejdsretlige regler om arbejdsophør, der er en lovlig følge af kollektive arbejdskonflikter (strejker, lock-out'er m.v.). Der er tale om arbejdsophør af en anden karakter end »afskedigelser«.

Derimod vil ulovlige kollektive kampskridt f.eks. i tilfælde af, at en arbejdsgiver - der ønsker at indskrænke eller nedlægge sin virksomhed - vælger at iværksætte en ulovlig arbejdsstandsning for derved at omgå lovens bestemmelser, være omfattet af loven.

5.b Et særligt omtvistet spørgsmål er, om varslingsbestemmelserne finder anvendelse på afskedigelser, der er inddirekte afledt af en arbejdskonflikt.

Forholdet til varslingsloven må i disse tilfælde vurderes konkret under hensyntagen til arbejdsmarkedets praksis og med udgangspunkt i følgende retningslinier

1. Meget ofte består der interessefællesskab mellem de konfliktramte og de arbejdstagere, der påtænkes afskediget. I så fald falder afskedigelserne uden for varslingsreglerne, fordi disse ifølge § 23 a, stk. 1, kun finder anvendelse i forbindelse med afskedigelser, der foretages af grunde, som ikke kan tilregnes lønmodtageren selv.

2. Såfremt afskedigelser skyldes arbejdsmangel som følge af komflikten og har karakter af midlertidig hjemsendelse med adgang til at vende tilbage efter arbejdsmangelens ophør, er der ikke tale om egentlige afskedigelser, og de falder derfor uden for varslingsreglerne.

3. Konflikten og den deraf følgende arbejdsmangel kan - især ved ulovlige arbejdsnedlæggelser - have karakter af »force majeure«. I kraft af den almindelige retsgrundsætning herom kan forholdet efter omstændighederne falde uden for varslingsreglerne, jfr. afsnit 6.

6. Force majeure.

6.a. Hverken i EF-rådets direktiv af 17/2 1975 om tilnærmelse af amedlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser eller i lov nr. 38 af 26/1 1977 om indførelse af regler om varsling m.v. i forbindelse med foretagelse af afskedigelser af større omfang er force majeure medtaget som en undtagelsesbestemmelse. Det anføres i lovmotiverne, at »force majeure ikke er anført som en undtagelsesbestemmelse, men er en almindelig anerkendt retsgrundsætning«. Dvs. det anerkendes, at force majeure falder uden for det område, som varslingsbestemmelserne regulerer.

6.b. Arbejdsforhold kan - forårsaget af pludseligt opståede arbejdshindringer - enten suspenderes af arbejdsgiver, således at de ansatte midlertidigt hjemsendes, eller kan ophøre ved afskedigelse. Hjemsendelser er ikke omfattet af varslingsreglerne, da arbejdsforholdet ikke ophører, men suspenderes. Kun afskedigelser er omfattet, medmindre der er hjemmel for arbejdsgiver til umiddelbart at frigøre sig fra en arbejdsaftale, enten ved at påberåbe sig force majeure som en almindelig retsgrunsætning eller ved at henvise til en »force majeure«-klausul i overenskomsten for pågældende arbejdsområde.

Inden for de fleste overenskomstområder er der i overenskomstenen hjemmel til i visse tilfælde at fravige de almindelige opsigelsesvarsler, jfr. de såkaldte »force majeure«-klausuler. Det vil ofte være fastsat i en overenskomst, at opsigelsesvarslet bortfalder ved arbejdsledighed på grund af andre arbejdstagers arbejdsstandsning, og at varslet ligeledes bortfalder ved indtræden af maskinstandsning, materialemangel og andre force majeure, som standser driften helt eller delvis. Dvs. f.eks. i tilfælde hvor der sker en for arbejdsgiver upåregnelig arbejdsledighed blandt nogle ansatte på en virksomhed på grund af andre arbejdstageres arbejdsstandsning, vil arbejdsgiver umiddelbart kunne frigøre sig ved enten at hjemsende eller afskedige de arbejdstagere, der er indirekte berørt af arbejdsstandsningen.

Det skal dog anføres, at ikke en hvilken som helst »force majeure«-klausul indebærer, at foretagne afskedigelser falder uden for varslingsbestemmelserne. Dette skyldes, at det på områder, der ikke er dækket af lovmæssige opsigelsesvarsler, principielt er op til overenskomstparterne selv at aftale, hvilke opsigelsesvarsler der gælder, herunder de forbehold, der ønskes taget i den almindelige pligt til at give opsigelsesvarsel.

For at en arbejdsgiver kan påberåbe sig force majeure, må det kræves, at der foreligger en ekstraordinær, udefrakommende arbejdshindring, som arbejdsgiver ikke kan hindre ved at sætte ind med modforanstaltninger, og at arbejdshindringen hverken er eller burde være forudset (påregnet) af arbejdsgiver.

Hvis der i forbindelse med varslingssager, hvor der i henhold til de arbejdsretlige regler påberåbes force majeure eller en »force majeure«-klausul, er uenighed mellem arbejdsgiver og arbejdstager, om der foreligger en force majeure situation, vil sådanne tvister normalt blive afklaret via det arbejdsretlige system.

Den endelige afgrænsning af force majeure begrebet i henhold til varslingsbestemmelserne henhører under domstolene.

7. Personer med beskæftigelse i udlandet.

7.1. Personer, der er udsendt til beskæftigelse i udlandet fra en her i landet beliggende virksomhed, vil være omfattet af varslingsreglerne, såfremt virksomheden efter arbejdsministeriets bekendtgørelse nr. 74 af 4/3 1977 om virksomhedsbegreb m.v. er omfattet af loven. Afgørende herfor er, at virksomheden her i landet har ansættelses- og afskedigelseskompetencen.

8. § 23 d sammenholdt med ferielovens § 10, stk. 2.

I tilfælde hvor en arbejdsgiver har varslet afskedigelse af større omfang, og virksomheden umiddelbart herefter holder kollektiv ferielukning af mindst 18 dages sammenhængende varighed, dvs. hovedferien, der er helt eller delvis sammenfaldende med den i § 23 d omhandlede 30-dages periode, må der ses på samspillet mellem følgende 3 sæt regler: 1) De individuelle opsigelsesvarsler, jfr. § 23 a, stk. 4. 2) Ferielovens § 10, stk. 2. 3) § 23 d.

a. Den enkelte afskedigedes individuelle opsigelsesvarsel i henhold til lov, kollektiv overenskomst eller individuel aftale skal overholdes. Er dette varsel længere end 3 måneder, er det deet, der gælder. I så fald finder hverken ferielovens § 10, stk. 2 eller arbejdsløshedslovens § 23 d anvendelse.

b. Er det individuelle varsel mindre end 3 måneder, indebærer ferielovens § 10, stk. 2, at det individuelle opsigelsesvarsel forlænges med antallet af feriedage, medmindre der foreligger samtykke fra lønmodtageren til at se bort fra bestemmelsen eller adgang hertil følger af bestemmelser i kollektiv overenskomst. Ved anvendelsen af ferielovens § 10, stk. 2, må man være opmærksom på, at »fratrædelsestidspunktet« kan være bestemt af 3 23 d, hvorefter afskedigelser, hvorom der er givet meddelelse efter § 23 c, stk. 1, tidligst får virkning 30 dage efter, at meddelelsen er sendt til arbejdsmarkedsnævnet. Såfremt opsigelsesvarslet, eventuelt efter forlængelse efter ferielovens § 10, stk. 2 rækker ud over de 30 dage, skal dette varsel følges.

c. Såfremt opsigelsesvarslet, selv efter forlængelse efter ferielovens 3 10, stk. 2 ikke rækker ud over de 30 dage, bestemmer 30-dages fristen fratrædelsestidspunktet, dvs., at opsigelsen tidligst kan afgives til ikrafttræden ved udløbet af de 30 dage, jfr. § 23 d.

d. Såfremt en arbejdsgiver undlader at fremsende meddelelse til arbejdsmarkedsnævnet i overensstemmelse med § 23 c, stk. 1, bliver 30-dages reglen i § 23 d ikke aktuel.

e. Afskedigelserne træder derfor i kraft i overensstemmelse med det individuelle varsel, eventuelt forlænget efter ferielovens § 10, stk. 2. Derimod kan arbejdsgiveren med hjemmel i arbejdsløshedslovens § 102 a, stk. 2, enten ved civilt søgsmål eller ad fagretslig vej, pålægges at yde de pågældende lønmodtagere en godtgørelse, der svarer til lønnen i en periode på 30 dage fra opsigelsestidspunktet med fradrag af løn, som lønmodtageren måtte have oppebåret i en eventuel opsigelsesperiode. det bemærkes, at bestemmelsen af »fratrædelsestidspunktet« i ferielovens § 10, stk. 2 i nævnte situation som ovenfor anført ikke påvirkes af 30-dages reglen i § 23 d.

Konkluderende kan det derfor bemærkes, at der fortsat skal arbejdes med 2 frister, dels det individuelle, eventuelt forlængede opsigelsesvarsel, dels de 30 dage, og at den længste af disse frister er afgørende for arbejdsophøret, men at de 30 dage er et fikseret tidsrum, som ikke ændres i medfør af anden lovgivning.

II. Bekendtgørelse om virksomhedsbegreb og om opgørelse af antal lønmodtagere i forbindelse med foretagelse af afskedigelser af større omfang.

1. Opgørelse af normalt beskæftigede.

1.a. Efter ændringen af den tælletekniske regel i § 5 i bekendtgørelse om virksomhedsbegreb og om opgørelse af antal lønmodtagere, jfr. arbejdsministeriets ændringsbekendtgørelse nr. 534 af 4/10 1982, tælles lønmodtagere med under 15 timers ugentlig beskæftigelse og personer, der er ansat for en bestemt periode eller til udførelse af en bestemt arbejdsopgave, nu med ved opgørelsen af antal normalt beskæftigede i en virksomhed.

1.b. Administrerende direktører, der i kraft af deres ansættelsesforhold indtager en så selvstændig stilling i et selskab, at de må sidestilles med arbejdsgivere, medtælles ikke ved opgørelsen af antal normalt beskæftigede lønmodtagere i en virksomhed. Det vil sige, at det er altså ikke afgørende, hvorledes de pågældende tituleres, men alene hvilke beføjelser der er tillagt de pågældende.

Det samme gælder for øvrige direktører, der er anmeldt til Aktieselskabsregistret eller Forsikringsregistreret som medlemmer af en direktion, medmindre det godtgøres, at de ikke har den selvstændighed med hensyn til ledelse, som sædvanligt tilkommer en direktør.

Efter tilsvarende synspunkter må det afgøres, om ledere af virksomheder, der ikke er organiseret som aktie- eller anpartsselskaber, skal tælles med eller ej ved opgørelse af lønmodtagere, der normalt er beskæftigede i en virksomhed.

1.c. Ansatte med offentligt tilskud ansættes på normale løn- og arbejdsvilkår, dvs. på lige fod med andre lønmodtagere og tælles derfor som altovervejende hovedregel med i opgørelsen af antal normalt beskæftigede lønmodtagere.

Det kan dog bemærkes, at der kan forekomme så atypiske løn- og arbejdsvilkår, at denne hovedregel må fraviges.

1.d. Ansatte på arbejdsfordeling, der er etableret ved aftale, tælles med, når antal lønmodtagere opgøres, uanset om de er på arbejde på opgørelsesdagen eller ej.

1.e. Såfremt en virksomhed på opgørelsestidspunktet efter § 6 er ramt af konflikt, opstår spørgsmålet om, hvorledes antallet af normalt beskæftigede opgøres. Problemet er af »tælleteknisk« karakter og løses ved at anvende samme grundlag for opgørelsen, som blev anvendt ved den senest foretagen opgørelse forud for konflikten.

2. Opgørelse af antal afskedigede.

Som en konsekvens af arbejdsministeriets ændringsbekendtgørelse nr. 534 af 4/10 1982 om virksomhedsbegreb og om opgørelse af antal lønmodtagere tælles alle, der afskediges med, herunder ansatte, der er beskæftiget under 15 timer ugentlig. Undtaget herfra er dog fortsat lønmodtagere, der er ansat for en bestemt periode eller til udførelse af en bestemt arbejdsopgave, forudsat at afskedigelsen er sammenfaldende med udløbet eller opfyldelsen af arbejdsaftalen, besætningen på søgående skibe samt lønmodtagere, der afskediges på grund af en virksomheds standsning/ophør som følge af en retsafgørelse, jfr. § 23 a, stk. 2, nr. 1-3.

III.Konsekvenserne af nærværende rundskrivelse.

Under henvisning til kap. I, punkt 5.b. skal herved meddeles, at arbejdsdirektoratets rundskrivelse af 9. marts 1981 vedrørende en forespørgsel fra et arbejdsmarkedsnævn angående varslingsreglerne, jfr. 23 a, stk. 5, ophæves.

Arbejdsdirektoratet.

Per Hersby

Kontorchef

/Kirsten Larsen

Fuldmægtig

Ingen