2024006590 20 JUIN 2024. - Arrêté royal complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire

7.1. La définition du champ d'application de l'article VI.91/4, alinéa 2, en projet, du CDE n'est pas concordante dans les deux versions linguistiques. Dans la version néerlandaise, il est question de " commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen ", alors que la version française fait mention d'" accords de partenariat commercial, au sens de l'article 1.11, 2°, conclus entre une entreprise et une entreprise de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire ".

Selon le rapport au Roi, la définition du champ d'application correspond à la manière dont le code NACE 47.11 est défini, la section de législation constatant que la définition néerlandaise et française de ce code contiennent la même différence linguistique. Dès lors que les codes NACE ont été fixés par règlement européen, le Roi peut difficilement éliminer cette différence. Une solution élégante pourrait consister à remplacer, à l'article VI.91/4, alinéa 2, en projet, du CDE, le segment de phrase " de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire " par le segment de phrase " dont l'activité relève du code NACE 47.11 ".

7.2. Une même observation peut être formulée à l'égard de la phrase introductive de l'article VI.91/5, alinéa 2, du CDE, inséré par l'article 2 du projet.

8. Selon l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE, une clause est réputée abusive si elle a pour objet d'interdire à la personne qui reçoit le droit de se préparer à ou de commencer des négociations en vue de développer une nouvelle activité pendant le délai de préavis ou au cours du délai couvert par une clause de non-concurrence, " sous réserve du respect du secret d'affaires lié à l'accord ".

Interrogé quant à la portée précise du segment de phrase cité, le délégué a déclaré ce qui suit

" Degene die het recht verkrijgt mag dan wel het recht hebben om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van het niet concurrentiebeding, maar hij moet er daarentegen wel over waken dat hij geen gevoelige informatie of bedrijfsgeheimen van zijn huidige medecontractant, bijvoorbeeld specifieke formules eigen aan de commerciële samenwerkingsovereenkomst, know how, afgesproken verkoopprijzen tussen diegene die het recht verleent en diegene die het recht verkrijgt, enz., aan derden overmaakt.

Ter info: Bedrijfsgeheimen worden uitdrukkelijk geregeld in Richtlijn (Eu) 2016/943 van het Europees Parlement en De Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (Publ.-bl. EU nr. L 157/1 van 15 juni 2016), zoals omgezet door de wet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen, B.S. 14 augustus 2018

Dans sa formulation actuelle et tel qu'il a été précisé par le délégué, l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE donne à penser que les secrets d'affaires échangés dans le cadre de l'exécution d'un accord de partenariat commercial entre entreprises sont protégés en toute circonstance.

La question se pose de savoir si telle est bien l'intention des auteurs du projet, dès lors qu'il résulte en effet de l'article XI.332/4 du CDE que l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires n'est considérée comme illicite que dans certains cas bien précis. Abstraction faite de la question de savoir si le Roi est bien habilité à déroger à l'article XI.332/4 du CDE (comparer avec les observations formulées aux points 6.2.1 et 6.2.2), il est recommandé de reformuler l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE de sorte qu'il ne puisse subsister aucun doute quant à sa portée précise. Le cas échéant, on pourrait rappeler le dispositif légal relatif aux secrets d'affaires en inscrivant, à l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE, une référence expresse à l'article XI.332/4 du CDE.

9. Selon l'article VI.94/4, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE, est réputée abusive la clause qui a pour objet d'obliger la personne qui reçoit le droit " à soumettre son litige exclusivement à une instance d'arbitrage déterminée ". Dans le commentaire de la disposition en projet, le rapport au Roi conclut toutefois que cette disposition interdit " les clauses par lesquelles les parties s'engagent à l'avance à recourir à une instance d'arbitrage, particulière ou non ".

Interrogé quant à la discordance entre les deux textes, le délégué a déclaré

" Wat verboden wordt, is dat de partijen er zich via contractvoorwaarden voorafgaandelijk toe verbinden hun geschillen bij een bepaalde arbitrage-instantie te zullen beslechten. Rekening houdend met de tekst van het KB, worden dus enkel specifieke arbitrage-instanties bedoeld, en niet de algemene verbintenis om geschillen via arbitrage op te lossen. Het Verslag aan de Koning kan in deze zin aangepast worden indien door de Raad van State gevraagd ".

Il est effectivement recommandé, dans un souci de sécurité juridique, d'éliminer la discordance entre le texte de la disposition en projet et le rapport au Roi.

Champ d'application

Le présent arrêté royal s'applique aux accords de partenariat commercial au sens de l'article I.11, 2, ° du CDE conclus entre une entreprise et une entreprise active dans le secteur du commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire. Cela correspond au code NACE 47.11.

Dans son avis n° 76.117/1, le Conseil d'Etat a remarqué à juste titre que la terminologie en néerlandais, dans laquelle il est question de " detailhandel in niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen ", ne correspond pas à la formulation française " commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire ". Etant donné qu'il s'agit d'une reproduction exacte de la terminologie utilisée pour les codes NACE, fixés par un règlement européen, il a été décidé, pour répondre à la remarque du Conseil d'Etat et afin de supprimer toute ambiguïté concernant le champ d'application du présent arrêté royal, d'ajouter dans le texte même qu'il est question du code NACE 47.11.

Comme le précise l'exposé général, les petits exploitants indépendants doivent être protégés contre les clauses abusives dans leurs contrats conclus avec leurs fournisseurs, les chaînes de distribution alimentaire.

Il s'agit d'accords de partenariat commercial entre la distribution et ces exploitants indépendants (voir article I.11, 2°, du CDE). Un accord de partenariat commercial y est défini comme suit : " accord conclu entre plusieurs personnes, par lequel une de ces personnes octroie à l'autre le droit, d'utiliser lors de la vente de produits ou de la fourniture de services, une formule commerciale sous une ou plusieurs des formes suivantes

- une enseigne commune ;

- un nom commercial commun ;

- un transfert de savoir-faire ;

- une assistance commerciale ou technique. "'.

La notion plus large d'accord de " partenariat commercial " a été choisie parce qu'elle est définie dans le CDE et qu'elle constitue donc une base objective.

Pour ces accords de partenariat commercial, il existe déjà - pour information - une protection sous la forme du document d'information précontractuelle. Cela concerne les exigences en matière d'information afin d'obtenir un consentement plus adéquat de la part de la partie adhérente, mais il ne s'agit pas d'une protection de fond, par exemple contre certaines clauses contractuelles défavorables. Comme il s'agit en l'occurrence d'accords de partenariat commercial, le texte fait toujours référence à la personne qui octroie le droit (d'utiliser la formule commerciale) et à la personne qui reçoit le droit.

En ce qui concerne les systèmes de partenariat commercial en général, et les contrats de franchise en particulier, la ccs Clauses abusives a souligné à juste titre dans son avis que pour déterminer si les clauses sont abusives ou non, compte tenu de la nature de ce concept, il convient de tenir compte non seulement des intérêts contractuels des deux parties, mais aussi du système commercial en tant que tel. Il faut veiller au concept même. Cet élément peut, par exemple, jouer un rôle dans le fait de (devoir) s'approvisionner auprès de tiers parce que la personne qui octroie le droit ne peut pas le faire.

10. L'article VI.91/5, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE ajoute une clause abusive en vue de la protection des personnes qui reçoivent le droit et exploitent une entreprise " structurellement déficitaire " depuis au moins douze mois. Il s'agit d'une notion particulièrement imprécise et élastique, comme en témoigne également le rapport au Roi qui observe ce qui suit

" Dans les différents avis reçus, il est apparu que le terme `structurellement déficitaire' est une notion très élastique et imprécise. Les représentants des personnes qui octroient le droit soulignent également qu'une entreprise peut être structurellement déficitaire pour des raisons très différentes. Il peut y avoir eu des travaux routiers, des facteurs externes tels que le COVID, cela peut être dû au mode de gestion de la personne qui reçoit le droit. Dans tous ces cas, on peut se prévaloir de la législation sur l'insolvabilité. Dans notamment l'avis du CSIPME, une définition plus précise de cette notion est dès lors proposée, par exemple `la perte de la moitié de l'actif net sans aucune chance de redressement économique de l'entreprise'. Cette description fait référence à la procédure dite de `sonnette d'alarme' prévue à l'article 7:228 du Code des sociétés et des associations. Si l'actif net est inférieur à la moitié du capital et qu'il est évident que l'entreprise concernée n'a aucune chance de se redresser économiquement, on peut en effet considérer qu'il s'agit d'une situation structurellement déficitaire. Néanmoins, il faut également laisser la place à une approche au cas par cas pour déterminer si un magasin se trouve dans une situation sans issue. C'est la raison pour laquelle une préférence a été donnée à une définition large ".

En ce qui concerne la notion " structurellement déficitaire ", le délégué a encore précisé ce qui suit

" Een commerciële samenwerkingsovereenkomst betreft een overeenkomst van lange duur waarbij veel investeringen gemoeid zijn, en kan dus niet zomaar mits een korte termijn beëindigd worden. Anderzijds moet vermeden worden dat diegene die het recht verkrijgt gedwongen wordt om een uitbating, die om diverse redenen niet werkt en structureel verlieslatend is, te blijven openhouden.

De uitbater kan daar contractueel toe worden gedwongen, door middel van bedingen die op een te ruime wijze enkele beëindiging aan een lange opzegtermijn verbinden, zoals bijvoorbeeld: `Indien diegene die het recht verkrijgt de overeenkomst om welke reden dan ook eenzijdig beëindigt, is hij gehouden tot het in acht nemen van een opzegtermijn van minstens een jaar'.

Wat de bewoording `structureel verlieslatend' betreft, wordt deze term -zoals verduidelijkt in het Verslag aan de Koning- bewust ruim gehouden, teneinde aan de rechter de nodige beoordelingsruimte te laten.

Teneinde meer concrete houvast hebben voor het begrip `structureel verlieslatend', wordt in het Verslag aan de Koning, onder meer overgenomen uit het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO's, onder meer gesteld dat de term `structureel verlieslatend' gezien kan worden als `het verlies van de helft van de netto-activa zonder kans op economisch herstel van de onderneming' ".

La notion " structurellement déficitaire " n'étant pas davantage précisée, la question se pose de savoir si les parties qui formulent une clause conformément à la disposition en projet peuvent effectivement respecter l'article VI.91/2, alinéa 1er, du CDE selon lequel les clauses du contrat qui est écrit, ce qui sera toujours le cas dans les accords de partenariat commercial, sont rédigées de manière claire et compréhensible.

Il est recommandé de définir plus précisément la notion " structurellement déficitaire " et d'envisager encore l'intégration de la définition proposée par le Conseil supérieur des indépendants et des PME, qui est également mentionnée dans le rapport au Roi, dans le dispositif de la disposition en projet.

Le Greffier, Le Président,

G. VERBERCKMOES M. VAN DAMME

Note

Pour un aperçu, voir G. DE BUYZER, Arbitrage - Art. 1676 Ger.W., dans X., Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI, Wolters Kluwer, Malines, [1998], pp. 49-55.

2 Tout comme la version allemande. Les versions anglaise, italienne, espagnole et suédoise mentionnent " tabac ".

3 Annexe I du règlement (CE) n° 1893/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 `établissant la nomenclature statistique des activités économiques NACE Rév. 2 et modifiant le règlement (CEE) n° 3037/90 du Conseil ainsi que certains règlements (CE) relatifs à des domaines statistiques spécifiques'.

Liste noire de clauses abusives dans les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire

L'article 2 définit quatre catégories de clauses réputées abusives en toutes circonstances.

, 3° : des clauses résolutoires irraisonnables

L'article 3, 3°, considère comme abusive, sauf preuve contraire, les clauses (ou la combinaison de clauses) qui a/ont pour objet de " permettre à la personne qui octroie le droit de terminer l'accord de partenariat commercial en application d'une clause résolutoire expresse ".

Dans un contrat de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire, une clause résolutoire expresse est souvent prévue afin de permettre au franchiseur de mettre fin au contrat par lettre recommandée immédiatement ou dans un délai excessivement bref (exemple : 48 heures) suivant mise en demeure.

Un contrat de partenariat commercial implique, pour celui qui reçoit le droit, de consentir à d'importants investissements. Compte tenu de leur l'importance, les contrats visant à concrétiser de tels investissements sont généralement conclus pour plusieurs années. Il ne semble dès lors pas équilibré que celui qui octroie le droit puisse se réserver la possibilité, dans le contrat, de résoudre une telle convention à très brève échéance. Cela peut en effet entrainer un préjudice grave pour la personne qui reçoit le droit, ainsi que pour les travailleurs de son entreprise (qui peuvent ainsi perdre leur emploi compte tenu que, dans cette hypothèse, la personne qui reçoit le droit fait le plus souvent faillite). Une telle clause doit par conséquent être considérée comme abusive. Il en est d'autant plus ainsi qu'une question identique s'est posée en ce qui concerne le contrat de bail (en ce compris commercial), l'article 1762bis du Code civil disposant que la clause résolutoire expresse est réputée non écrite.

Compte tenu de ces graves conséquences, les clauses résolutoires expresses sont interdites. L'article 5.90, alinéa 3, du Code civil stipule que " la résolution résulte d'une décision de justice, de l'application d'une clause résolutoire ou d'une notification du créancier au débiteur, conformément aux articles 5.91 à 5.94. ". Seule l'application d'une clause résolutoire expresse est ici interdite. Il incombe ici donc au juge de porter un jugement, au cas où une inexécution grave justifie la résolution du contrat.

Liste grise de clauses abusives dans les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire

L'article 3 énumère trois types de clauses qui sont présumées abusives, sauf preuve du contraire. Il s'agit donc d'un complément à la liste grise de l'article VI.91/5 du CDE pour les accords de partenariat commercial au sens de l'article I.11, 2°, du CDE conclus entre une entreprise et une entreprise active dans le secteur du commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire.

Le présent arrêté entre en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les accords de partenariat commercial conclus, renouvelés ou modifiés après cette date et le premier jour du dixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les autres accords de partenariat commercial.

Entrée en vigueur

Il est prévu que le présent arrêté royal entrera en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les accords de partenariat commercial conclus, renouvelés ou modifiés après cette date et le premier jour du dixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les autres accords de partenariat commercial.

Ceci s'explique par la volonté d'accorder aux entreprises le temps nécessaire pour s'adapter à cette nouvelle règlementation, tout d'abord en tenant compte lors de la conclusion, du renouvellement ou de la modification d'un accord de partenariat commercial et, dans un second temps, en adaptant les accords de partenariat commercial existants.

Cet article ne requiert pas de commentaire particulier.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le Ministre de l'Economie,

P.-Y. DERMAGNE

Le Ministre des Classes moyennes,

D. CLARINVAL

CONSEIL D'ETAT

Section de législation avis 76.117/1 du 13 mai 2024 sur un projet d'arrêté royal `complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire'

Le 10 avril 2024, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Ministre des Classes moyennes à communiquer un avis dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire'.

Le projet a été examiné par la première chambre le 2 mai 2024. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Brecht STEEN et Annelies D'ESPALLIER, conseillers d'Etat, Michel TISON, assesseur, et Greet VERBERCKMOES, greffier.

Le rapport a été présenté par Tina COEN, auditeur adjoint.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Brecht STEEN, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 13 mai 2024.

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1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.

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PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET

2.1. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de déterminer quelles clauses supplémentaires d'accords de partenariat commercial entre une entreprise et une entreprise de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire sont considérées comme abusives. Pour ce faire, les articles VI.91/4 et VI.91/5 du Code de droit économique (ci-après : le CDE) sont chaque fois complétés par un nouvel alinéa.

2.2. L'article 1er du projet complète la " liste noire " de l'article VI.91/4 du CDE par cinq clauses qui sont toujours réputées abusives lorsqu'elles apparaissent dans les accords susmentionnés. L'article 2 du projet complète la " liste grise " de l'article VI.91/5 de ce même code par trois clauses qui, sauf preuve contraire, sont présumées abusives lorsqu'elles apparaissent dans les accords susmentionnés.

Selon l'article 3 du projet, le dispositif en projet entre en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les accords de partenariat commercial conclus, renouvelés ou modifiés après cette date. Pour les autres accords de partenariat commercial, il entre en vigueur le premier jour du dixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge.

3. Le projet trouve son fondement juridique dans l'article VI.91/7 du CDE, qui est mentionné au premier alinéa du préambule.

EXAMEN DU TEXTE

Préambule

4. Au quatrième alinéa du préambule, il va de soi qu'on mentionnera encore la date de l'avis de l'inspecteur des Finances, à savoir le 27 mars 2024.

Observations générales

5. Le texte du projet d'arrêté royal, qui est de nature réglementaire, est inséré dans le CDE, qui est un acte législatif. Le procédé suivi ne paraît pas, en tant que tel, soulever d'objections d'ordre constitutionnel, mais il est en principe déconseillé du point de vue de la sécurité juridique dès lors qu'il peut faire naître un doute quant à la force obligatoire du dispositif en projet. En effet, dès lors que les dispositions en projet qui, ainsi qu'il a été dit, sont de nature réglementaire, sont insérées dans des dispositions ayant force de loi, les justiciables pourraient avoir l'impression que les dispositions insérées, par l'endroit où elles se situent dans le texte consolidé du CDE, ont également force de loi. Les dispositions en projet conservent toutefois leur caractère réglementaire, malgré le fait qu'elles soient inscrites dans le CDE.

Il a été demandé au délégué les motifs pour lesquels ce procédé a été retenu et pourquoi le dispositif ne fera pas l'objet d'un arrêté royal autonome. Le délégué a répondu à cette question en ces termes

" Het gaat effectief om een uitvoeringsbesluit.

Maar aangezien de bevoegdheid aan de Koning krachtens artikel VI.91/7 van het Wetboek van Economisch Recht (hierna WER) enkel betrekking kan hebben op het aanvullen van de artikelen VI.91/4 en VI.91/5, i.e. de zwarte en grijze lijst onrechtmatige bedingen, geldt voor die specifieke sector (de commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van dit Wetboek, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen) een aanvulling van de lijsten opgenomen in het WER via een tweede lid.

De ontworpen regeling wordt dan ook ingevoegd in het WER en wordt niet opgenomen in een aparte uitvoeringsbesluit omdat dit vereist wordt door de formulering van de delegatie aan de Koning ".

Contrairement à ce que soutient le délégué, l'article VI.91/7 du CDE ne requiert pas que les clauses abusives fixées par le Roi soient inscrites sous forme de disposition dans le CDE proprement dit. Compte tenu de ce qui précède et des objections rappelées ci-dessus à l'encontre du procédé choisi, il est recommandé que les auteurs du projet vérifient s'il est réellement indiqué de concevoir les dispositions en projet comme une modification du CDE.

6.1. Quel que soit l'endroit où les dispositions en projet sont inscrites, celles-ci restent de nature réglementaire et sont en principe hiérarchiquement subordonnées aux autres dispositions du CDE et, d'une manière plus générale, à d'autres dispositions légales (formelles) ayant force de loi. Il s'ensuit que les dispositions qui qualifient certaines clauses d'abusives doivent être conformes à d'autres dispositions légales (formelles) à moins qu'il existe une habilitation légale permettant de déroger à ces normes législatives. La question se pose de savoir si les dispositions en projet sont bien toujours conformes à d'autres dispositions légales (formelles).

6.2.1. Ainsi, on n'aperçoit pas clairement comment l'article VI.91/4, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE, selon lequel il est interdit d'inscrire dans l'accord une clause qui oblige la personne qui reçoit le droit à soumettre son litige exclusivement à une instance d'arbitrage déterminée, s'articule précisément avec l'article 1676, §§ 1er, 2 et 4, du Code judiciaire. Selon cette dernière disposition, toute cause de nature patrimoniale peut faire l'objet d'un arbitrage et quiconque a la capacité ou le pouvoir de transiger, peut conclure une convention d'arbitrage, sous réserve des exceptions prévues par la loi.

Invité à préciser l'articulation avec l'article 1676, §§ er, 2 et 4, du Code judiciaire, le délégué a déclaré ce qui suit

" Partijen kunnen inderdaad altijd overeenkomen om geschillen via arbitrage op te lossen. Dit Koninklijk Besluit wijkt daar geenszins van af, en er is uitdrukkelijk gezegd in het Verslag aan de Koning (p. 19) dat arbitrage in veel gevallen een aan te moedigen conflictbeslechtingsmodel is bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten.

Maar het is eveneens een algemeen aanvaard principe dat partijen niet via algemene voorwaarden een bepaalde arbitrage-instantie vóór het ontstaan van een geschil mogen aanduiden als instantie die eventuele geschillen zal beslechten. Er is dan immers een reële kans dat de sterkere partij een arbitrage-instantie zal opdringen aan diegene die het recht verkrijgt. De beide partijen moeten ermee akkoord gaan om hun geschil aan een bepaalde arbitrage-instantie voor te leggen, en dit op het moment dat er een geschil is. Arbitrage is immers een `vrijwillig' aan te gaan geschillenoplossingsmogelijkheid (Principe van vrijheid), en vooraf opgemaakte contractvoorwaarden mogen die vrijheid, vooral in opdat de rechten van de zwakkere partij om zich adequaat te kunnen verdedigen, niet belemmerd worden.

Er kan bijkomend opgemerkt worden dat dergelijke arbitragebedingen ook reeds verboden worden krachtens de (Gewestelijke) regels inzake handelshuur. In veel commerciële samenwerkingsovereenkomsten, waar diegene die het recht verkrijgt een pand huurt van diegene die het recht verleent, zal een dergelijk beding al reeds verboden zijn krachtens de geldende bepalingen inzake handelshuur. In veel gevallen gaat het dus niet om een nieuw verbod.

Er is dan ook geen tegenstrijdigheid tussen de ontworpen regeling en artikel 1676 van het Gerechtelijk Wetboek ".

6.2.2. Le point de vue du délégué ne convainc toutefois pas. Il résulte certes de l'article 1676, § 4, du Code judiciaire que toute cause de nature patrimoniale peut faire l'objet d'un arbitrage et que quiconque a la capacité de transiger, peut conclure une convention d'arbitrage, " sous réserve des exceptions prévues par la loi ", mais on n'aperçoit pas clairement si la notion de " loi " figurant dans cette disposition vise des dispositions légales formelles ou bien matérielles. En tout état de cause, les dispositions du droit en vigueur qui limitent la conclusion d'une convention d'arbitrage, en ce compris les dispositions concernant la réglementation du bail commercial mentionnées par le délégué, sont inscrites dans des dispositions ayant force de loi dont il est clair qu'elles peuvent déroger à l'article 1167, §§ 1er et 2, du Code judiciaire .

En outre, il n'est pas évident que l'habilitation prévue à l'article VI.91/7, alinéa 1er, du CDE puisse être considérée comme une habilitation expresse permettant de limiter le champ d'application de l'article 1167, §§ 1er et 2, du Code judiciaire.

En qualifiant d'abusive une clause visant à conclure des conventions d'arbitrage déterminées et donc en interdisant indirectement la conclusion de certaines conventions d'arbitrage, l'article VI.91/4, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE se heurte à l'article 1167, §§ 1er, 2 et 4, du Code judiciaire et à l'article 108 de la Constitution qui charge le Roi d'assurer l'exécution des lois, " sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mêmes, ni dispenser de leur exécution ".

Ainsi, l'article VI.94/1, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE ne semble pouvoir se concrétiser que si le Roi est expressément habilité à cette fin.

6.3. Il appartient aux auteurs du projet de s'assurer qu'aucune des autres clauses abusives en projet ne pose de problèmes comparables. C'est sous cette réserve qu'il est procédé à l'examen des articles.