2023030636 16 AVRIL 2023. - Arrêté royal autorisation ministérielle dans le cadre du déploiement d'un réseau 5G

Pour l'application du présent arrêté, on entend par

1° " la loi du 13 juin 2005 " : la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques ;

2° " réseau 5G " : un réseau de communications électroniques tel que défini à l'article 105, paragraphe 1er, alinéa 4, de la loi du 13 juin 2005 ;

3° " parties d'un réseau 5G " : le réseau d'accès radioélectrique, le réseau de transport et la partie centrale du réseau ; ces 3 parties comprennent l'ensemble des éléments d'un réseau 5G et chaque élément d'un réseau 5G n'appartient qu'à une seule de ces parties ;

4° " réseau d'accès radioélectrique " : la partie d'un réseau 5G qui comprend les éléments qui répondent à au moins un des critères suivants

a) l'ensemble des éléments d'une station de base ;

b) les éléments utilisés pour la mise en oeuvre, la gestion, la configuration ou la supervision d'une station de base ;

5° " site du réseau d'accès radioélectrique " : une ou plusieurs constructions sur ou dans lesquelles des éléments du réseau d'accès radioélectrique partagent une ou plusieurs alimentations électriques, telles qu'un ou des branchements sur le réseau électrique public ou un ou plusieurs générateurs ;

6° " points d'accès sans fil à portée limitée " : points d'accès qui satisfont aux exigences visées à l'article 3.1 du Règlement d'exécution (UE) 2020/1070 de la Commission européenne du 20 juillet 2020 précisant les caractéristiques des points d'accès sans fil à portée limitée en application de l'article 57, paragraphe 2, de la Directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil établissant le code des communications électroniques européen ; un point d'accès sans fil à portée limitée constitue une station de base ;

7° " réseau de transport " : la partie d'un réseau 5G qui se compose de la dorsale (" backbone ") et du réseau d'agrégation (" backhaul ") et qui comprend les éléments qui répondent à au moins un des critères suivants

a) les éléments qui assurent la transmission des signaux entre des sites du réseau d'accès radioélectrique et des éléments de la partie centrale du réseau, entre différents sites du réseau d'accès radioélectrique ou entre différents éléments de la partie centrale du réseau ;

b) les éléments utilisés pour la mise en oeuvre, la gestion, la configuration ou la supervision des éléments du réseau transport ;

8° " dorsale (" backbone ") du réseau de transport " : la partie du réseau de transport qui comprend les éléments suivants

a) les éléments qui assurent la transmission des signaux entre des éléments de la partie centrale du réseau ;

b) les éléments du réseau de transport identifiés comme critiques par l'opérateur en application de l'article 8, 3°, de l'arrêté royal du 27 mai 2014 portant exécution dans le secteur des communications électroniques de l'article 13 de la loi du 1er juillet 2011 relative à la sécurité et la protection des infrastructures critiques ou par l'Institut ;

9° " réseau d'agrégation du réseau de transport " (" backhaul ") : tous les éléments du réseau de transport qui ne font pas partie de la dorsale (" backbone ") ;

10° " sites du réseau d'agrégation du réseau de transport " (" backhaul ") : construction dans laquelle des éléments du réseau d'agrégation partagent une ou plusieurs alimentations électriques, telles qu`un ou plusieurs branchements sur le réseau électrique public ou un ou plusieurs générateurs ;

11° " partie centrale du réseau " : la partie d'un réseau 5G qui comprend les éléments qui répondent à au moins un des critères suivants

a) les éléments du coeur du réseau 5G, à savoir les éléments assurant les fonctions suivantes ou des fonctions en tout ou en partie équivalentes

i) Fonction de serveur d'authentification (" Authentication Server Function ", AUSF) ;

ii) Fonction de gestion d'accès et de mobilité (" Access and Mobility Management Function ", AMF) ;

iii) Fonction de stockage de données non structurées (" Unstructured Data Storage Function ", UDSF) ;

iv) Fonction d'exposition de réseau (" Network Exposure Function ", NEF) ;

v) Fonction de répertoire de réseau (" Network Repository Function ", NRF) ;

vi) Fonction de sélection de tranche de réseau (" Network Slice Selection Function ", NSSF) ;

vii) Fonction de contrôle de politique (" Policy Control Function ", PCF) ;

viii) Fonction de gestion de session (" Session Management Function ", SMF) ;

ix) Gestion de données unifiée (" Unified Data Management ", UDM) ;

x) Répertoire de données unifié (" Unified Data Repository ", UDR) ;

xi) Fonction de plan utilisateur (" User Plane Function ", UPF) ;

xii) Fonction d'application (" Application Function ", AF) ;

xiii) Registre d'identité d'équipement 5G (" 5G-Equipment Identity Register ", 5G-EIR) ;

xiv) Service proxy de protection en périphérie de réseau (" Security Edge Protection Proxy ", SEPP) ;

xv) Fonction d'analyse de données de réseau (" Network Data Analytics Function ", NWDAF) ;

xvi) Fonction de tarification (" Charging Function ", CHF) ;

b) les systèmes de gestion et d'orchestration des réseaux (" Management And Network Orchestration ", MANO) ;

c) les éléments composant les environnements de virtualisation ainsi que les systèmes de gestion de ces environnements ;

d) les systèmes informatiques multi-accès périphérique (" multi-access Edge Computing ", MEC) ;

e) les systèmes et plateformes d'interconnexion des services 5G avec d'autres opérateurs nationaux ou internationaux, notamment pour les services voix et données ;

f) les systèmes IP multimédia (" IP multimedia subsystem " ou IMS) ou réseaux de données (" Data Network " ou DN), qui comprennent tous les éléments nécessaires pour la fourniture de services 5G, tels que les services de voix, de vidéo, de messagerie, les boîtes vocales ;

g) les systèmes de sécurité en ce compris les systèmes d'automatisation et de support y afférant, notamment les pare-feu, les systèmes de prévention d'intrusion (IPS), et les systèmes de détection d'intrusion (IDS) ;

h) les équipements réseaux (commutateurs et routeurs) interconnectant les équipements de la partie centrale du réseau ;

i) les éléments utilisés pour la gestion, la configuration ou la surveillance des éléments de la partie centrale du réseau ;

j) tous les éléments utilisés pour réaliser une interception du contenu des communications, afin de se conformer à une demande des autorités judiciaires ou des services de renseignement ou de sécurité ;

k) tout autre système utilisant des données de signalisation, de configuration ou de gestion pour autant qu'il puisse modifier la configuration d'autres éléments de la partie centrale du réseau ;

12° " service 5G " : service de communications électroniques fourni sur base d'un réseau 5G ;

13° " MNO " : un MNO (Mobile Network Operator) visé à l'article 2, 89°, de la loi du 13 juin 2005 ;

14° " full MVNO " : un MVNO (Mobile Virtual Network Operator) visé à l'article 2, 90°, de la loi du 13 juin 2005 qui dispose de plusieurs éléments du coeur du réseau 5G tels que définis au point 11), a), et qui dispose d'une capacité de numérotation propre, tel que visée par l'article 1er, 2° de l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif à la gestion de l'espace de numérotation national et à l'attribution et au retrait des droits d'utilisation de numéros ;

15° " exploitants concernés d'un réseau 5G privé " : les entreprises suivantes, en ce compris celles qui sont soumises à la législation en matière de marchés publics, les mesures prévues par le présent arrêté relevant de la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume au sens de l'article 33, §§ 2 et 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics

a) la société anonyme de droit public A.S.T.R.I.D., pour autant qu'elle exploite un réseau 5G privé ;

b) les entreprises qui ont été désignées comme exploitant d'infrastructures critiques au sens de la loi du 1er juillet 2011 relative à la sécurité et la protection des infrastructures critiques pour autant que des éléments du réseau 5G privé soient utilisés dans une de ces infrastructures critiques ;

c) les entreprises qui ont été désignées comme opérateur de service essentiel au sens de la loi du 7 avril 2019 établissant un cadre pour la sécurité des réseaux et des systèmes d'information d'intérêt général pour la sécurité publique pour autant que la fourniture d'un service essentiel fasse usage du réseau 5G privé ;

16° " entreprises concernées " : les MNO et full MVNO qui offrent des services 5G et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé ;

17° " éléments actifs " : éléments d'un réseau de communications électroniques, y compris les logiciels, qui sont alimentés par une source d'énergie ;

18° " équipementier " : entreprise qui produit des éléments de réseau de communications électroniques ;

19° " équipementier à haut risque " : équipementier dont le profil de risque est estimé élevé sur base des critères visés à l'article 105, § 4, alinéa 4, de la loi du 13 juin 2005 ;

20° " éléments actifs à haut risque " : éléments actifs pour lesquels l'équipementier est considéré à haut risque ;

21° " zone sensible " : zone identifiée conformément à l'article 105, § 4, alinéa 8 de la loi du 13 juin 2005 ;

22° " fournisseur de services " : une entreprise qui intervient ponctuellement dans la gestion du réseau, notamment en cas d'incident ou de modification majeure du réseau ou qui gère ou supervise quotidiennement des éléments du réseau ;

23° " ministres concernés " : les ministres visés à l'article 105, § 1er, alinéa 3, de la loi du 13 juin 2005.

CHAPITRE 2. - Restrictions concernant l'utilisation d'éléments actifs produits par un équipementier à haut risque

1° ) La loi du 13 juin 2015

Cet article n'appelle pas de commentaire.

2° ) Réseau 5G

L'article 105, § 1er, alinéa 4, de la loi du 13 juin 2005 définit le réseau 5G comme étant un réseau de communications électroniques dont le réseau d'accès radioélectrique est basé sur une interface radio spécifiée dans la recommandation UIT-R M.2150 de l'Union internationale des télécommunications.

3° ) Parties d'un réseau 5G

Les réseaux de communications électroniques sont souvent divisés en parties regroupant des logiciels (" software ") ou dispositifs matériels (" hardware ") ayant des propriétés identiques. Une division courante en 3 parties est généralement acceptée : la partie centrale du réseau, le réseau de transport et le réseau d'accès.

4° ) Réseau d'accès radioélectrique

Le réseau d'accès radioélectrique a pour fonction de connecter les appareils des utilisateurs tels que des smartphones, tablettes, senseurs aux réseaux mobiles. Il comprend typiquement tous les éléments permettant la fourniture de services de communications par la transmission de signaux radioélectriques et leur intégration dans les autres parties des réseaux mobiles.

Des éléments de gestion des stations de base peuvent se trouver dans des serveurs décentralisés ou dans le cloud (service d'informatique en nuage).

Le système d'alimentation électronique des stations de base fait partie du réseau d'accès radioélectrique.

5° ) Site du réseau d'accès radioélectrique

Un site du réseau d'accès radioélectrique est un emplacement physique où est situé un équipement de transmission ou de réception radio pour la communication mobile et ses systèmes de support.

Les équipements présents sur un site du réseau d'accès radioélectrique peuvent être utilisés par plusieurs utilisateurs.

6° ) Points d'accès sans fil à portée limitée

Selon l'article 57.2 de la Directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen (ci-après le Code), " La Commission, par la voie d'actes d'exécution, précise les caractéristiques physiques et techniques, telles que la taille maximale, le poids et, le cas échéant, la puissance d'émission des points d'accès sans fil à portée limitée. " La Commission européenne a mis en oeuvre cet article par son Règlement d'exécution (UE) 2020/1070 du 20 juillet 2020.

Ces points d'accès sans fil à portée limitée vont se développer, avec l'émergence de la 5G, à côté des sites dits " macros ". Ils auront pour but d'assurer une couverture de qualité dans des endroits confinés ou de densifier le réseau de radio en cas de forte demande (métro, stade, etc.).

Les sites dits " macros " sont typiquement composés d'une structure portante (mât, église, château d'eau, immeuble urbain, etc.) sur ou dans laquelle les opérateurs viennent placer leur équipement de transmission radioélectrique. Les points d'accès sans fil à portée limitée seront typiquement établis dans des immeubles, stades, gares, maisons et auront une puissance limitée.

7° ) Réseau de transport

Le réseau de transport est composé des éléments assurant la transmission des signaux entre les sites du réseau d'accès radioélectrique et les éléments de la partie centrale du réseau, entre les différents sites du réseau d'accès radioélectriques ou entre les différents éléments de la partie centrale du réseau.

8° ) Dorsale du réseau de transport et 9° ) réseau d'agrégation du réseau de transport

La dorsale (" backbone ") du réseau de transport contient les éléments essentiels de ce réseau assurant le bon fonctionnement des réseaux, tant en termes de capacité qu'en termes de trafic (importance des données échangées entre les éléments des coeurs des réseaux).

Le réseau d'agrégation du réseau de transport comprend tous les éléments du réseau de transport qui ne sont pas compris dans la dorsale.

10° ) Sites du réseau d'agrégation du réseau de transport

Comme le réseau d'agrégation peut comprendre des serveurs décentralisés ou des serveurs " cloud " qui gèrent ce réseau, la notion de sites de ce réseau est définie de manière large.

11° ) Partie centrale du réseau

La partie centrale du réseau est définie de manière large, afin de tenir compte des évolutions possibles en la matière.

La partie centrale du réseau est composée de tous les éléments utilisés dans la fourniture de service 5G autres que ceux visés dans le réseau d'accès radioélectrique et le réseau de transport.

Le coeur de réseau mobile 5G est composé de multiples fonctions décrites dans ETSI TS 123 501 V15.9.0 (2020-03).

Les systèmes de gestion et d'orchestration des réseaux (" Management And Network Orchestration ", " MANO ") sont décrits dans les documents de la série ETSI GS NFV.

Les environnements de virtualisation visent tous les éléments nécessaires à la mise en place des fonctions réseaux natives virtuelles (en nuage), indépendamment de la manière dont ces environnements sont délivrés.

Les éléments d'information multi-accès périphérique (" MEC ") sont définis dans les documents de la série ETSI GS MEC.

Finalement, les versions correspondantes ultérieures des différents standards susmentionnés seront également à prendre en compte et complèteront la liste des fonctions.

12° ) Service 5G

Cette définition n'appelle pas de commentaires.

13° ) MNO

Ce point reprend la définition de MNO telle que prévue par l'article 2, 87°, de la loi du 13 juin 2005. Il n'appelle pas d'autres commentaires.

14° ) Full MVNO

Cette disposition introduit une définition des full MVNO qui sont visés par le présent arrêté.

Il est à noter que l'article 2, 88°, de la loi du 13 juin 2005 définit un MVNO comme étant " un opérateur qui offre des services de communications électroniques mobiles sans être un MNO ". Il s'agit d'une définition qui s'applique à l'ensemble des MVNO.

Toutefois, le présent arrêté définit et concerne uniquement une catégorie de MVNO, à savoir les full MVNO. Les autres catégories de MVNO, comme les purs revendeurs ou les MVNO légers (" light/medium MVNO ") sont en dehors du champ d'application du présent arrêté. En effet, comme indiqué dans les généralités du présent rapport au Roi, l'étendue des risques pour la sécurité liés à la 5G est limitée aux composants de réseaux gérés par le MVNO. Or, il n'y a que les full MVNO qui disposent d'éléments de réseaux.

Un opérateur de réseau mobile virtuel (MVNO) ne dispose ni d'un réseau d'accès radioélectrique propre ni d'une licence de spectre. Toutefois, il existe trois catégories de MVNO

(i) Les purs revendeurs (" airtime resellers ") : leurs activités se limitent à la mise sur le marché (marketing, distribution et facturation) des services d'un MNO. Ils revendent les produits et services de leur MNO hôte sous leur propre nom et via leurs propres canaux de marketing. Ils n'exploitent pas de moyens de réseau ;

(ii) Les MVNO légers (" light/medium MVNO ") : ils contrôlent eux-mêmes la gestion des clients et leur système de facturation dans une certaine mesure. Bien que les MVNO légers disposent d'une certaine liberté commerciale, en particulier en ce qui concerne la structuration de leur offre tarifaire, ils sont également complètement dépendants de leur opérateur hôte et ne gèrent qu'une part minime d'équipements ;

(iii) Les full MVNO : ils ne disposent pas d'un réseau d'accès radioélectrique (réseau RAN) et louent donc les ressources de ce réseau d'accès radioélectrique ainsi qu'une partie des ressources du coeur de réseaux auprès d'un opérateur de réseau mobile (MNO), son opérateur hôte, via un contrat de gros. Toutefois, un full MVNO dispose bel et bien d'un certain nombre d'éléments du coeur de réseaux mobiles (core network) ainsi que de ressources de numérotation mobiles propres et de cartes SIM.

Pour un nouvel entrant, une évolution logique consiste à d'abord entrer sur le marché en tant que simple revendeur de capacité, pour ensuite utiliser certains éléments de réseaux et enfin devenir un full MVNO. Grâce à ce statut de full MVNO, l'opérateur peut davantage différencier les services qu'il propose de ceux de son opérateur hôte sur le marché de détail.

15° Exploitant concerné d'un réseau 5G privé

Pour rappel, un réseau privé de communications électroniques est un réseau de communications électroniques autre qu'un réseau public de communications électroniques. Un réseau public est défini comme suit à l'article 2, 10°, de la loi du 13 juin 2005 : " un réseau de communications électroniques utilisé entièrement ou principalement pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public permettant la transmission d'informations entre les points de terminaison du réseau ".

Le présent arrêté n'a vocation à s'appliquer qu'à quelques exploitants d'un réseau 5G privé (" les exploitants concernés d'un réseau 5G privé ").

En effet, l'extension aux réseaux privés se limite aux réseaux privés essentiels pour la sécurité et le fonctionnement de la société. En effet, un réseau privé n'est soumis au présent arrêté royal que pour autant

- qu'il s'agisse d'un réseau privé 5G que la société ASTRID aurait mis en place, ou ;

- que des éléments de ce réseau privé 5G soient utilisés dans une infrastructure critique (voir loi du 1er juillet 2011) ou ;

- que la fourniture d'un service essentiel au sens de la loi NIS fasse usage du réseau 5G privé.

Les infrastructures critiques et les services essentiels au sens de la loi NIS sont vitaux pour le fonctionnement de l'Etat et la couverture des besoins de base de la population. Leur sécurité est de ce fait directement une matière de sécurité nationale et d'ordre public. Même si le réseau 5G privé est local, il est important de protéger les activités critiques ou essentielles qui en dépendent.

Certains réseaux privés n'entrent en effet pas dans le champ d'application de la législation sur la 5G étant donné qu'il serait disproportionné de soumettre chaque petit acteur à l'obligation d'autorisation préalable. C'est pourquoi l'arrêté royal s'est limité à ce qui est strictement nécessaire, à savoir la régulation des réseaux privés qui sont essentiels à la sécurité et au fonctionnement de la société.

Lors de la rédaction du présent arrêté, il est apparu que la procédure à suivre dans le cadre de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, dans sa version actuelle, est difficilement conciliable avec l'obligation de disposer d'une autorisation préalable avant d'utiliser un élément de leur réseau 5G ou d'obtenir une autorisation de régularisation. En effet, au moment de l'appel d'offres, le futur soumissionnaire ne dispose pas encore de l'autorisation préalable requise, dès lors que celle-ci peut être accordée ou non en fonction de l'examen du dossier (en particulier la qualification ou non du fournisseur comme fournisseur à haut risque). Le fait de disposer de cette autorisation ne saurait donc de facto être prévue parmi les critères de sélection des soumissionnaires. En outre, l'absence d'autorisation préalable ne figure pas parmi les critères d'exclusion prévus par la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (art. 67 à 69), de sorte que le soumissionnaire ne pourra pas davantage être exclu sur cette base.

Dès lors, le projet d'arrêté royal qui a été soumis à consultation publique excluait de son champ d'application les exploitants d'un réseau privé qui sont soumis à la législation relative aux marchés publics. Il était envisagé de modifier la législation relative aux marchés publics pour que les exploitants exclus du champ d'application de l'arrêté royal soient tout de même soumis à des restrictions équivalentes aux restrictions fixées dans le présent arrêté. Cependant, lors de la consultation publique sur le projet d'arrêté royal, de nombreux contributeurs ont critiqué cette exclusion au motif que cela crée une discrimination par rapport aux réseaux privés qui sont soumis au présent arrêté. Même si la législation en matière de marchés publics est modifiée, il n'y a pas de garantie que les restrictions qui seraient imposées via une telle modification seront identiques aux restrictions imposées dans le présent arrêté et qu'elles seront imposées en même temps.

Pour éviter cette discrimination, cette exclusion du champ d'application du présent arrêté des entreprises soumises à la législation relative aux marchés publics a été retirée. Une solution au problème de compatibilité entre la législation relative aux marchés publics et le système d'autorisation préalable prévu par l'article 105 de la loi du 13 juin 2005 parait pouvoir être trouvée dans l'article 33, §§ 2 et 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qui prévoit ce qui suit

" § 2. La présente loi ne s'applique pas aux marchés publics qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1er dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition dans le cadre d'une procédure de passation prévue par la présente loi.

§ 3. Lorsque la passation et l'exécution du marché public sont déclarés secrets ou doivent s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans le Royaume, la présente loi ne s'applique pas, pour autant qu'il est établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, alinéa 1er. "

La première condition posée dans ces deux paragraphes est la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume. Le présent arrêté royal précise que cette première condition est toujours remplie. En effet, le présent arrêté constitue une exécution de l'article 105 de la loi du 13 juin 2005. Or, ce dernier a été adapté pour préserver les intérêts visés à l'article 3, § 1er, de la loi du 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations, attestations et avis de sécurité.

La deuxième condition qui se trouve dans ces deux paragraphes est l'absence de mesures moins intrusives. C'est une condition à examiner par le pouvoir adjudicateur au cas par cas, étant donné que l'on ne peut pas exclure que dans certains cas de figure spécifiques il existe une mesure qui soit moins intrusive que la non application de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

Dans tous les cas (application ou pas de la loi du 17 juin 2016), l'entreprise qui entre dans le champ d'application du présent arrêté reste soumise à l'exigence d'une autorisation (préalable ou de régularisation) comme prévu à l'article 105 de la loi du 13 juin 2005.

Si la loi du 17 juin 2016 n'est pas applicable, le pouvoir adjudicateur devra néanmoins respecter les principes généraux du droit administratif, et en particulier les principes d'égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité, ce qui garantira une réelle concurrence, un traitement équitable entre les potentielles entreprises concernées et une motivation adéquate.

16° ) Entreprises concernées

Cette notion permet de regrouper par un seul terme toutes les entreprises soumises au présent arrêté (MNO, full MVNO et exploitants concernés d'un réseau 5G privé).

17° ) Eléments actifs

On distingue les éléments actifs (alimentés par une source d'énergie) des éléments passifs (non alimentés par une source d'énergie).

Des éléments passifs d'un réseau de communications électroniques sont par exemple des antennes passives, des prismes ou des filtres. Un logiciel est un élément actif du réseau.

18° ) Equipementier

La notion d'équipementier doit être comprise de manière large, afin d'éviter que l'objectif de la réglementation ne soit détourné.

19° ) Equipementier à haut risque

L'identification d'un équipementier à haut risque n'est pas figée dans le temps, dès lors que de nouveaux éléments pourraient justifier que cet équipementier perde cette qualification à un moment donné. Inversement, un équipementier qui, au départ, n'a pas été qualifié d'équipementier à haut risque peut le devenir si de nouveaux éléments le justifient.

20° ) Eléments actifs à haut risque

Pour définir si un élément actif du réseau constitue un risque élevé, les 3 critères d'évaluation du profil de risque du fournisseur tels que contenus à l'article 105, § 4, alinéa quatre, de la loi télécom du 13 juin 2005, sont examinés.

Si le profil de risque d'un équipementier est jugé élevé à la suite de l'application du premier critère (la probabilité qu'il subisse une ingérence de la part d'un pays tiers), il a en principe cette qualité pour tous ses éléments de réseau.

Pour l'application du deuxième (garantir l'approvisionnement) et du troisième (la qualité globale des produits ou services) critère, un équipementier n'a un profil de risque élevé que pour des éléments de réseau bien définis.

21° ) Zones sensibles

Ce point n'appelle pas de commentaire.

22° Fournisseur de services

La définition de fournisseurs de services reprend la description des fournisseurs de services telle qu'elle figure à l'article 105, § 2, 3°, de la loi du 13 juin 2005.

23° ) Ministres concernés

Ce point n'appelle pas de commentaire.

CHAPITRE 2. - Restrictions concernant l'utilisation

d'éléments actifs produits par un équipementier à haut risque

Les full MVNO qui fournissent des services 5G et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé obtiennent une autorisation des ministres concernés conformément à l'article 105, § 1er, de la loi du 13 juin 2005 avant d'utiliser leurs éléments du réseau 5G.

Lorsque des éléments de réseau 5G sont déjà utilisés à la date d'entrée en vigueur du présent arrêté, une autorisation de régularisation est demandée dans les deux mois qui suivent cette date. A cet effet, le full MVNO ou l'exploitant concerné d'un réseau 5G privé soumet un dossier complet tel que visé par l'article 10, § 1er.

L'article 105 de la loi du 13 juin 2005 soumet déjà les MNO qui offrent des services 5G à l'obligation de demander une autorisation ministérielle (préalable ou de régularisation) pour utiliser des éléments de réseau d'équipementiers. Le présent arrêté étend cette obligation aux full MVNO qui fournissent des services 5G et aux exploitants concernés d'un réseau 5G privé.

Il est à rappeler que comme indiqué à l'article 105, § 1er, de la loi du 13 juin 2005, l'obligation d'autorisation préalable est nécessaire pour la préservation des intérêts visés à l'article 3, § 1er, de la loi du 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations, attestations et avis de sécurité (voy. l'exposé des motifs de la loi du 17 février 2022).

En effet, tout comme les MNO, les MVNO fourniront aussi des services mobiles 5G et feront appel aux réseaux radioélectriques des MNO. Il découle dès lors de ce constat que les risques identifiés pour les MNO sont comparables aux risques pour les MVNO. En outre, compte tenu du fait que l'étendue des risques est limitée aux composants de réseaux gérés par les MVNO, le présent arrêté royal vise uniquement les MVNO qui disposent, entre autres, d'éléments du coeur de réseaux mobiles 5G, connus sous le terme " full MVNO ". En effet, l'extension de l'obligation de demander une autorisation n'a pas de sens pour les catégories de MVNO qui ne disposent pas d'éléments d'infrastructure, à savoir les purs revendeurs, les MVNO légers (voir supra le commentaire de la définition du " full MVNO " proposée par l'article 1er du présent arrêté). Les full MVNO demanderont une autorisation pour les éléments de réseaux dont ils disposent (certains éléments du coeur du réseau).

Il ressort de la " boîte à outils 5G de l'UE " que les mesures recommandées aux Etats membres et destinées à atténuer les risques pour la sécurité liés à la 5G, concernent principalement les MNOs et leurs fournisseurs. Il y est précisé que les MVNOs qui pourraient exploiter des réseaux 5G pour leurs propres activités ou pour le compte de tiers relèveraient d'une catégorie similaire à ces acteurs. On peut lire dans le rapport sur l'évaluation coordonnée des risques dans l'UE que les mesures devraient concerner les parties prenantes pertinentes du domaine de la sécurité au sein de l'écosystème de la 5G. Il s'agit principalement des opérateurs de réseau mobile (MNO) et de leurs fournisseurs, en particulier les fabricants d'équipements de télécommunications (p. 9). Mais le même rapport ajoute ce qui suit : " Les opérateurs de réseau mobile virtuel (MVNO) et les opérateurs d'infrastructures critiques d'un autre secteur que celui des télécommunications, qui pourraient exploiter des réseaux 5G pour leurs propres activités ou pour le compte de tiers, relèveraient d'une catégorie similaire de parties prenantes " (note de bas de page 8, p. 9) (voyez également dans ce sens le rapport du groupe NIS du 9 octobre 2019, " CG Publication 02/2019 - Risk assessment of 5G networks", p. 9 et sa note de bas de page 8).

Il convient de noter qu'en pratique, parmi les restrictions prévues par le présent arrêté royal, seule l'interdiction relative à l'utilisation des éléments à haut risque pour la partie centrale du réseau 5G, est applicable aux full MVNO. En effet, les full MVNO ne disposent pas des autres éléments de réseaux qui sont visés par les restrictions, à savoir la dorsale du réseau de transport et les sites du réseau d'accès radioélectrique.

Comme le recours à des équipementiers dans le cadre de la fourniture d'un réseau 5G peut présenter certains risques, les exploitants concernés d'un réseau 5G privé sont soumis à l'obligation d'obtenir une autorisation ministérielle (préalable ou de régularisation) dans le cadre de l'achat d'éléments de réseaux auprès de ces équipementiers.

Conformément à l'article 105, § 4, alinéa 1er, de la loi du 13 juin 2005, lorsqu'ils examinent la demande d'autorisation préalable ou de régularisation ou revoient leur décision d'initiative, les ministres concernés tiennent compte des restrictions décrites dans le présent chapitre, qui doivent être comprises conformément au champ d'application de l'article 105, § 1er.

Cet article n'appelle pas de commentaires.

Lorsqu'un site du réseau d'accès radioélectrique ou un site du réseau d'agrégation du réseau de transport est partagé entre plusieurs MNO, le présent chapitre est appliqué à chaque MNO sans tenir compte de la présence des autres MNO sur ce site.

Les mesures sont applicables par opérateur. Si plusieurs opérateurs partagent un même élément de réseau, alors celui-ci doit être pris en compte pour chaque opérateur.

Pour la partie centrale du réseau 5G, les entreprises concernées ne peuvent plus utiliser, à partir du 1er janvier 2028, des éléments actifs à haut risque.

Les mesures décrites dans cet article s'appliqueront à la partie centrale du réseau pour autant que des radios 5G soient déployées. En d'autres termes, la partie centrale du réseau sera considérée comme 5G, à partir du moment où des antennes 5G seront mises en place.

Il convient de noter que les restrictions prévues ne prennent effet qu'à partir du 1er juillet 2028. Cette période de transition permet de respecter le cycle de vie des équipements en limitant ainsi l'impact sur les opérateurs et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé et leurs réseaux.

§ 1er. Pour la dorsale du réseau de transport, les MNO qui fournissent des services 5G ne peuvent plus utiliser, à partir du 1er janvier 2031, des éléments actifs à haut risque.

§ 2. Pour les sites du réseau d'agrégation du réseau de transport, les MNO qui fournissent des services 5G ne peuvent plus utiliser, à partir du 1er janvier 2031, des éléments actifs à haut risque dans les sites qui se trouvent dans les zones sensibles, dans les sites qui contribuent à la fourniture de services de communications électroniques mobiles dans une zone sensible et dans plus de 35 % de tous les autres sites.

Le pourcentage de 35% visé à l'alinéa 1er est calculé

1° en tenant compte de l'ensemble des sites utilisés par l'opérateur, à l'exception des sites dans les zones sensibles ;

2° par MNO ;

3° séparément pour les réseaux optiques, les réseaux de commutation et de routage, les liaisons µwave ou les autres réseaux.

§ 3. Pour le réseau de transport, les exploitants concernés d'un réseau 5G privé ne peuvent plus utiliser, à partir du 1er janvier 2031, des éléments actifs à haut risque.

Le commentaire repris pour l'article 5 est également applicable pour la partie de transport du réseau, sauf que la période de transition est plus longue. Elle s'étend jusqu'au 1er janvier 2031, ce qui permet de prendre en compte le cycle de vie des équipements en question

La limitation a été fixée à 35% de manière à permettre à l'opérateur de retirer rapidement, si nécessaire, les éléments à haut risque, en assurant la continuité du service.

L'article 7, § 1er, alinéa 2, habilite l'Institut belge des services postaux et télécommunications (ci-après " l'IBPT ") à fixer la valeur limite des signaux que les " sites " concernés se trouvant en dehors d'une zone sensible, pourront émettre à l'intérieur d'une telle zone, et ce en fonction de la technologie utilisée.

L'IBPT se voit ainsi conférer un pouvoir qui apparait comme étant de nature réglementaire.

S'agissant du fait de confier un tel pouvoir à l'IBPT, lequel constitue une autorité administrative indépendante à l'égard de laquelle aucun contrôle de tutelle n'est organisé, il convient de rappeler qu'à propos de l'attribution d'un pouvoir réglementaire à une autorité qui n'est pas responsable politiquement devant les assemblées législatives concernées - c'est-à-dire, à une autorité autre que le Roi agissant sous le contreseing d'un ministre, ou qu'un ministre -, la section de législation a déjà observé à de nombreuses reprises que l'attribution d'une compétence réglementaire à des organismes publics ou à leurs organes est difficilement compatible avec les principes généraux du droit public belge (articles 33 et 108 de la Constitution), en ce qu'elle porte atteinte au principe de l'unité du pouvoir réglementaire et échappe à tout contrôle parlementaire direct. Les actes réglementaires de ce type sont en outre dépourvus des garanties dont est assortie la réglementation classique, telles celles en matière de publication et de contrôle préventif exercé par la section de législation.

Si, dans le passé, la section de législation a déjà estimé admissibles certaines exceptions à l'interdiction de déléguer une compétence réglementaire à des organismes publics, il s'agissait généralement de délégations de portée limitée et d'une technicité telle qu'il pouvait être considéré que les organismes qui devaient appliquer la réglementation concernée, étaient également les mieux placés pour l'élaborer 7 .

Même dans ces hypothèses, la section de législation a déjà observé qu'il importe cependant que ces règlements fassent l'objet d'une décision prise par le Roi ou le ministre sur proposition de l'organisme, ou à tout le moins d'une approbation par le Roi ou le ministre, et ce faisant, d'une publication au Moniteur belge 8 . De tels mécanismes permettent que la responsabilité du règlement concerné soit endossée par une autorité qui est responsable politiquement devant les chambres législatives.

Au regard des principes ainsi rappelés, hormis les cas où le droit européen impose de confier un pouvoir réglementaire à une autorité de régulation 9 , un tel pouvoir ne peut en principe être conféré à l'IBPT, autorité administrative indépendante, si ce n'est sur des aspects limités et techniques tels qu'il est permis de considérer que l'IBPT - qui doit appliquer la réglementation concernée - est également le mieux placé pour l'élaborer. Encore faut-il qu'une autorité politiquement responsable puisse endosser la responsabilité des règlements concernés soit parce que cette autorité - en l'occurrence, le ministre - interviendra sur proposition de l'IBPT, soit parce que cette même autorité devra approuver les mesures réglementaires 10 .

Dans la disposition à l'examen, il convient dès lors de prévoir que les valeurs seront adoptées " par le Ministre d'initiative, sur avis de l'IBPT, ou sur proposition de celui-ci " 11 .

Il convient de rappeler que les stations de base de quatrième génération et des générations antérieures restent en dehors du champ d'application de l'article 105 de la loi du 13 juin 2005 et donc du présent arrêté, lorsque ces stations de base ne participent pas à la fourniture d'un réseau 5G.

Les technologies de 2 e , 3 e ou 4 e génération sont respectivement la technologie GSM, la technologie UMTS et les technologies LTE.

Enfin, il convient de noter que les interdictions prévues à cet article prennent effet à partir du 1er janvier 2028. Cette période de transition permet de prendre en compte le cycle de vie des équipements.

La valeur (ou seuil) pour la réception de signaux à l'intérieur d'une zone sensible sera fixée par les ministres concernés, sur proposition de l'Institut, en tenant compte, notamment, des outils de mesure et de la technologie utilisée.

La limitation a été fixée à 35% de manière à permettre à l'opérateur de retirer rapidement, si nécessaire, les éléments à haut risque, en assurant la continuité du service.

CHAPITRE 3. - Restrictions concernant le recours

à des fournisseurs de services

Les entreprises concernées obtiennent une autorisation des ministres concernés conformément à l'article 105, § 1er, de la loi du 13 juin 2005 avant d'avoir recours à un fournisseur de services pour la gestion et la supervision de leurs éléments de réseau 5G, à l'exception du recours à des équipementiers offrant un service de support, lors ce service est prévu dans le contrat de fourniture d'éléments du réseau.

Lorsque le recours à un fournisseur de services visé à l'alinéa 1er est déjà effectif à la date d'entrée en vigueur du présent arrêté, une autorisation de régularisation est demandée dans les deux mois qui suivent cette date. A cet effet, l'entreprise concernée soumet un dossier complet tel que visé par l'article 10, § 1er.

Les MNO, les full MVNO et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé font appel à des fournisseurs de services pour la gestion et la surveillance de leurs éléments de réseau 5G. Les risques posés par ces fournisseurs sont similaires aux risques posés par les équipementiers. Les risques sont importants vu qu'un fournisseur de services peut avoir un contrôle total sur le réseau. En effet, à la demande d'un opérateur mobile, il effectue certaines tâches critiques pour le bon fonctionnement de son réseau.

Le risque lié au fournisseur de services est également mis en exergue dans la communication de la Commission européenne du 29/01/2020 " Mise en oeuvre de la boîte à outils de l'UE ", où la Commission énonce : " Par ailleurs, en raison de la complexité des réseaux 5G logiciels, les opérateurs de télécommunications risquent de recourir de plus en plus souvent à des tiers pour l'exécution de certaines tâches, comme la maintenance et la mise à niveau des réseaux et des logiciels 5G, ainsi que d'autres services externalisés, en plus de la fourniture des équipements de réseau. Ainsi qu'il est précisé dans l'évaluation coordonnée des risques au niveau de l'UE, il s'agit là d'une source de risques sérieux pour la sécurité qui demande, dès lors, une vigilance particulière. Il est indispensable de procéder également à une analyse de sécurité approfondie du profil de risque des fournisseurs chargés de ces services, en particulier lorsque les tâches en question ne sont pas réalisées dans l'UE. Des mesures appropriées s'imposent, telles que l'application de restrictions, en particulier dans les parties sensibles des réseaux 5G, ou la nécessaire exclusion des entités à haut risque conformément aux mesures d'atténuation prévues par la boîte à outils, afin de préserver l'intégrité à long terme de l'infrastructure 5G. " (pages 9-10)

Par conséquent, le présent article étend, conformément à l'article 105, § 2, 3°, de la loi du 13 juin 2005, tant pour les MNO que pour les full MVNO et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé l'obligation d'obtenir une autorisation préalable, telle que visée à l'article 105, § 1er , de la même loi, avant d'avoir recours à un fournisseur de services pour la gestion et la surveillance de leurs éléments de réseau 5G.

Il prévoit aussi la possibilité pour les MNO, les full MVNO et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé d'introduire une demande de régularisation dans le cas où ces derniers auront déjà fait appel à des fournisseurs de services avant l'entrée en vigueur du présent arrêté. Pour ces entreprises, l'autorisation ne sera par définition pas préalable mais consistera en une demande de régularisation.

Conformément à l'article 105, § 4, alinéa 1er, de la loi du 13 juin 2005, lorsqu'ils examinent la demande d'autorisation préalable ou de régularisation ou revoient leur décision d'initiative, les ministres concernés tiennent compte des restrictions visées dans le présent article.

A partir du 1er janvier 2028, les entreprises concernées ne peuvent plus recourir à un fournisseur de services à haut risque pour la gestion et la surveillance de leurs éléments de réseau 5G dans la partie centrale de leur réseau et dans leur réseau d'accès radioélectrique.

A partir du 1er janvier 2031, les entreprises concernées ne peuvent plus recourir à un fournisseur de services à haut risque pour la gestion et la surveillance de leurs éléments de réseau 5G dans le backbone et le réseau d'agrégation du réseau de transport.

CHAPITRE 4. - L'introduction et le traitement du dossier

Cet article prévoit l'interdiction pour les MNO, les full MVNO et les exploitants concernés d'un réseau 5G privé (ensemble les entreprises concernées) de recourir à un fournisseur de services à haut risque pour la gestion et la surveillance de leurs éléments de réseau 5G visés à l'article 105, § 1er, de la loi du 13 juin 2005. Dès lors que certaines entreprises concernées pourraient être liées contractuellement à des fournisseurs de services, une période de transition leur est accordée. Cette interdiction entre en vigueur aux mêmes dates que celles prévues pour les interdictions s'appliquant aux fournisseurs d'éléments de réseau, en fonction de la partie de réseau concernée (coeur de réseau et réseau d'accès radioélectrique vs réseau de transport).

Pour rappel, le profil de risque d'un fournisseur de services est évalué sur base des critères visés à l'article 105, § 4, alinéa 3, de la loi du 13 juin 2005 (ci-après dénommée " la loi du 13 juin 2005 "). En outre, le profil de risque d'un fournisseur est évalué sur base d'un avis des services de renseignement et de sécurité et d'un avis de l'Institut, tels que visés à l'article 105, § 4, alinéa 5, de la loi du 13 juin 2005.

CHAPITRE 4. - L'introduction et le traitement du dossier

Afin de se conformer à l'article 105, § 3, alinéa 3, et § 6, alinéas 2 à 4, de la loi du 13 juin 2005, il convient de rédiger l'alinéa 2 du paragraphe 3 en ce sens que les délais visés à l'article 105, § 6, alinéas 2 et 3, de la loi, sont suspendus jusqu'au jour où les informations ou documents manquants auront été obtenus conformément à l'article 105, § 3, alinéa 3, de la même loi.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Anne-Catherine VAN GEERSDAELE Martine BAGUET

Notes

1 Cet article dispose comme suit

" 2.9 Chaque fois qu'il n'existera pas de normes internationales pertinentes, ou que la teneur technique d'un règlement technique projeté ne sera pas conforme à celle des normes internationales pertinentes, et si le règlement technique peut avoir un effet notable sur le commerce d'autres Membres, les Membres

2.9.1 feront paraître dans une publication, assez tôt pour permettre aux parties intéressées dans d'autres Membres d'en prendre connaissance, un avis selon lequel ils projettent d'adopter un règlement technique déterminé ;

2.9.2 notifieront aux autres Membres, par l'intermédiaire du Secrétariat, les produits qui seront visés par le règlement technique projeté, en indiquant brièvement son objectif et sa raison d'être. Ces notifications seront faites assez tôt, lorsque des modifications pourront encore être apportées et que les observations pourront encore être prises en compte ;

2.9.3 fourniront, sur demande, aux autres Membres des détails sur le règlement technique projeté ou le texte de ce projet et, chaque fois que cela sera possible, identifieront les éléments qui diffèrent en substance des normes internationales pertinentes ;

2.9.4 ménageront, sans discrimination, un délai raisonnable aux autres Membres pour leur permettre de présenter leurs observations par écrit, discuteront de ces observations si demande leur en est faite, et tiendront compte de ces observations écrites et des résultats de ces discussions ".

2 http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/69160.pdf.

3 Combiné à l'alinéa 1er du même paragraphe.

4 Notamment

- en limitant l'extension du champ d'application des exigences visées par l'article 2 du projet aux seuls " full MVNO " et ainsi qu'aux seules catégories d'" exploitants concernés d'un réseau 5G privé " visés à l'article 1er, 15°, du projet ;

- en imposant les obligations prévues aux articles 6 et 7 du projet aux seuls MNO ;

- en fixant des dates différentes selon les restrictions envisagées, pour tenir compte de l'objet concret de ces restrictions (voir les articles 5, 6, 7 et 9, du projet - à titre d'exemple, le délai fixé à l'article 7 tient compte, selon le commentaire de l'article, du " cycle de vie des équipements ").

5 Le rapport au Roi ne comporte pas d'explication sur ces dispositions précises.

6 Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst-consetat.be, onglet " Technique législative ", recommandation n° 34.

7 Voir, par exemple, l'avis n° 42.387/VR donné le 27 mars 2007 sur un avant-projet devenu la loi du 15 mai 2007 `portant assentiment à l'accord de coopération entre l'Autorité fédérale, la Région flamande, la Région wallonne et la Région de Bruxelles-Capitale relatif à la mise en oeuvre de certaines dispositions du Protocole de Kyoto, conclu à Bruxelles, le 19 février 2007', http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/42387.pdf et l'avis n° 63.288/4 donné le 30 avril 2018 sur un avant-projet devenu la loi du 19 juillet 2018 `relative à l'accessibilité des sites internet et des applications mobiles des organismes du secteur public', http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/63288.pdf.

8 Voir l'avis n° 63.288/4.

9 Cette condition n'est pas rencontrée en l'espèce.

10 Cette dernière condition pourrait, le cas échéant, ne pas devoir être remplie pour l'adoption de mesures éminemment techniques et n'intervenant que dans des cas où le pouvoir réglementaire ne suppose pas l'exercice d'un véritable pouvoir d'appréciation impliquant des choix en opportunité, parce que, par exemple, le droit européen détermine déjà l'intégralité, ou presque, de la réglementation concernée, ce qui n'apparait pas être le cas en l'espèce. Cette condition apparait d'autant moins rencontrée que le texte en projet ne fixe aucun critère à prendre en considération pour déterminer les valeurs limites envisagées.

11 Voir en ce sens, l'avis n° 69.166/4 donné le 10 juin 2021 sur un avant-projet devenu la loi du 21 décembre 2021 `portant transposition du code des communications électroniques européen et modification de diverses dispositions en matière de communications électroniques', http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/69166.pdf, pp. 9 à 20.

La composition du dossier doit permettre aux ministres concernés, à l'Institut et aux services de renseignement et de sécurité de vérifier la conformité du dossier de l'entreprise concernée aux restrictions qui sont imposées dans le présent arrêté.

L'article 10, alinéa 2, 3°, prévoit que le MNO doit inclure dans son dossier " des explications détaillées concernant le respect du pourcentage de 35% visé aux articles 6, § 2, et 7 ". Concrètement, cela signifie que le MNO doit exposer dans son dossier son plan de déploiement de la 5G pour respecter le pourcentage de 35% lorsque les obligations prévues dans ces articles seront applicables (le 1er juillet 2031 pour l'article 6, § 2 et le 1er juillet 2028 pour l'article 7). Lorsque ces dates seront dépassées, le MNO devra démontrer le respect du pourcentage de 35%.

Si un dossier est incomplet parce qu'un tiers a refusé de communiquer les informations manquantes au demandeur, ce dernier doit l'indiquer dans son dossier.

Si les ministres concernés estiment que les raisons invoquées par le demandeur sont insuffisantes, ils lui renvoient le dossier en lui demandant de compléter les informations manquantes.

Si les ministres concernés estiment que les raisons invoquées par le demandeur sont suffisantes, les ministres concernés, l'Institut ou les services de renseignement et de sécurité demanderont les informations manquantes au tiers qui a refusé de coopérer avec le demandeur.

Si les ministres concernés estiment que les informations manquantes ne sont pas nécessaires pour prendre une décision, ils se contenteront de traiter le dossier sans plus attendre.

Le délai dont disposent les ministres concernés pour traiter la demande d'autorisation est prolongé du délai nécessaire pour fournir les informations manquantes.

Les mises à jour de logiciels ou de dispositifs matériels ne nécessitent pas d'autorisation supplémentaire, sauf lorsqu'elles modifient les éléments repris dans la demande d'autorisation.

Lorsqu'une mise à jour nécessite une nouvelle demande d'autorisation, l'entreprise concernée soumet un dossier complet en indiquant clairement les modifications qui sont apportées par rapport au dossier initial.

Une autorisation n'est accordée que pour les logiciels ou les dispositifs matériels dont les données et les modalités d'utilisation sont prévues dans le dossier. Si les modalités d'emploi décrites dans la demande d'autorisation préalable sont modifiées, une nouvelle demande d'autorisation doit être introduite. En d'autres termes, des mises à jour de logiciels ou dispositifs matériels ne demandent pas d'autorisation préalable supplémentaire, sauf si elles ont pour conséquence que les informations reprises dans la demande d'autorisation préalable ne sont plus valables.

L'Institut et les services de renseignement et de sécurité rendent leur avis dans un délai d'un mois prenant court le jour où le dossier est complet.

Les avis de l'Institut et des services de renseignement et de sécurité sont communiqués aux ministres concernés.

Le délai visé à l'article 105, § 6, alinéa 2, de la loi est de trois mois.

Le délai visé à l'article 105, § 6, alinéa 3, de la loi est de deux mois.

CHAPITRE 5. - Dispositions finales

Cet article fixe le délai dans lequel les avis de l'Institut et des services de renseignement et de sécurité doivent être rendus.

Ces avis sont communiqués aux ministres concernés. Il reviendra aux services de renseignement et de sécurité de déterminer au cas par cas si une version classifiée ou non de leur avis est rendu aux ministres concernés.

Pour rédiger son avis, l'IBPT tiendra compte des normes et standards pertinents actuels, principalement ceux de l'ETSI et du 3GPP.

Cet article fixe à trois mois le délai dans lequel le projet de décision ou la décision d'approbation de la demande d'autorisation est communiqué au demandeur après l'introduction de la demande.

Il fixe également à deux mois le délai pour l'adoption de la décision finale en cas d'audition du demandeur (refus de l'autorisation, conditions pour l'autorisation ou révision d'une décision antérieure).

CHAPITRE 5. - Dispositions finales

Cet article n'appelle pas de commentaire.

Telles sont, Sire, les principales dispositions de l'arrêté soumis à l'approbation de Votre Majesté.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le Premier Ministre,

A. DE CROO

La Ministre des Télécommunications,

P. DE SUTTER

La Ministre de la Défense,

L. DEDONDER

Le Ministre de la Justice,

V. VAN QUICKENBORNE

La Ministre de l'Intérieur,

A. VERLINDEN

La Ministre des Affaires étrangères,

H. LAHBIB

Conseil d'Etat,

section de législation

Avis 71.754/4 du 12 octobre 2022 sur un projet d'arrêté royal `relatif à l'autorisation ministérielle dans le cadre du déploiement d'un réseau 5G'

Le 22 juin 2022, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par la Vice Première Ministre et Ministre de la Fonction publique, des Entreprises publiques, des Télécommunications et de la Poste à communiquer un avis, dans un délai de trente jours prorogé jusqu'au 17 octobre 2022*, sur un projet d'arrêté royal `relatif à l'autorisation ministérielle dans le cadre du déploiement d'un réseau 5G'.

Le projet a été examiné par la quatrième chambre le 12 octobre 2022. La chambre était composée de Martine BAGUET, président de chambre, Luc CAMBIER et Bernard BLERO, conseillers d'Etat, et Anne-Catherine VAN GEERSDAELE, greffier.

Le rapport a été présenté par Anne VAGMAN, premier auditeur chef de section.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Martine BAGUET.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 12 octobre 2022.

* Par courriel du 22 juin 2022.

*

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois `sur le Conseil d'Etat', coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations suivantes.

OBSERVATION PREALABLE

La fixation des règles envisagées par le texte en projet repose sur des éléments de haute technologie en matière de communications électroniques relatifs en particulier à la conception, la construction, la mise en place et le monitoring des réseaux en la matière, ainsi qu'aux services prestés grâce à ces réseaux.

Faute d'une connaissance particulière des aspects éminemment techniques et scientifiques qu'envisage le projet, et des données concrètes à prendre en considération, et n'ayant par ailleurs pas la possibilité juridique d'organiser un débat contradictoire à ce sujet, la section de législation ne peut que prendre acte des explications données sans pouvoir se prononcer sur la pertinence et l'admissibilité juridique des règles dont l'adoption est envisagée.

FORMALITES PREALABLES

Selon les informations communiquées par la déléguée de la Ministre, l'intention de l'auteur du projet est de procéder à la notification dans le cadre de l'article 2.9 de l'Accord `relatif aux obstacles techniques au commerce' fait à Genève le 12 avril 1979, une fois le texte en projet le cas échéant modifié à la suite de l'avis de la section de législation, ce aux fins de notifier une version définitive du projet.

L'auteur du projet veillera donc à l'accomplissement de cette formalité, préalablement à l'adoption de l'arrêté en projet, selon la procédure et les délais prévus par l'article 2.9 1 .

OBSERVATIONS GENERALES

1. Dans son avis n° 69.160/4 donné le 6 mai 2021 sur un avant-projet devenu la loi du 17 février 2022 `modifiant diverses dispositions en matière de communications électroniques en vue d'introduire des mesures de sécurité supplémentaires pour la fourniture de services mobiles 5G', loi qui a remplacé l'article 105 de la loi du 13 juin 2005 `relatives aux communications électroniques', la section de législation a observé notamment ce qui suit

" L'avant-projet à l'examen instaure plusieurs restrictions dans le cadre du déploiement des réseaux et de l'exploitation des technologies mobiles de cinquième génération ", à savoir

- l'obligation pour les `Mobile Network Operator' de disposer d'une autorisation préalable pour pouvoir utiliser certains éléments de leur réseau (article 105, § 1er, alinéa 1er, en projet) ; l'avant-projet prévoit la possibilité d'étendre l'obligation à d'autres catégories d'entreprises (article 105, § 2, 1° et 2°, en projet) ;

- l'obligation d'introduire une demande de régularisation dans le cas où l'utilisation de certains éléments des réseaux des `Mobile Network Operator' est effective au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal visé à l'article 105, § 4, alinéa 1er, 1°, en projet (article 105, § 1er, alinéa 4, en projet) ;

- l'obligation selon laquelle le réseau mobile d'un `Mobile Network Operator' d'une génération ultérieure à la quatrième génération doit se trouver sur le territoire de l'Union européenne et être géré, exploité, configuré et supervisé à partir de ce territoire (article 105, § 1er, alinéa 5, en projet) ; l'avant-projet prévoit la possibilité d'étendre la même obligation à d'autres catégories d'entreprises (article 105, § 2, 5°, en projet) ;

- la possibilité d'imposer l'obtention d'une autorisation préalable pour pouvoir bénéficier de services de `fournisseurs' - qui ne sont donc pas nécessairement des fournisseurs à `haut risque' - intervenant ponctuellement dans la gestion du réseau (article 105, § 2, 3°, en projet) ;

- l'obligation de disposer d'une autorisation préalable en cas de mise à jour d'un logiciel ou d'un dispositif matériel relatif à un élément du réseau (article 105, § 2, 4°, en projet) ;

- la mise en place de restrictions concernant l'utilisation d'éléments de réseau ou de services de `fournisseurs à haut risque' sur l'ensemble du territoire national ou dans des `zones sensibles' de ce territoire encore à déterminer (article 105, § 4, alinéa 1er, 1°, en projet) ;

- la mise en place de restrictions concernant la `localisation des éléments de réseaux ou du fournisseur' (article 105, § 4, alinéa 1er, 2°, en projet).

Ces mesures limitent principalement la liberté d'entreprise, la liberté de circulation des marchandises, la liberté de circulation des services et l'usage libre des biens, garantis, selon le cas, par la Constitution, le droit européen et le droit international.

De telles restrictions ne sont admissibles que dans la mesure où elles poursuivent des motifs d'intérêt général, reposent sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, sont appropriées à la réalisation de l'objectif invoqué et sont nécessaires à la poursuite de cet objectif ". 2 )

Compte tenu des règles qu'il contient, spécialement en ses articles 2 à 9, l'arrêté en projet limite également la liberté d'entreprise, la liberté de circulation des marchandises, la liberté de circulation des services, et l'usage libre des biens.

Il convient donc que l'auteur du projet soit en mesure d'établir que les restrictions envisagées, que ce soit par leur objet ou par leurs destinataires, poursuivent des motifs d'intérêt général, reposent sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, et enfin, sont appropriées à la réalisation de l'objectif invoqué et sont nécessaires à la poursuite de cet objectif.

2. Par ailleurs, dans la mesure où ils s'appliquent aux Mobile Network Operator (en abrégé " MNO "), les articles 1er, 22°, 8 et 9, du projet, trouvent notamment leur fondement juridique dans l'article 105, § 1er, alinéa 2 3 , de la loi du 13 juin 2005, remplacé par la loi du 17 février 2022, qui dispose comme suit

" [...]

En tenant compte des intérêts visés à l'alinéa 1er et par arrêté délibéré en Conseil des ministres, le Roi peut prévoir que cette autorisation est également nécessaire avant que les MNO ne puissent bénéficier de services de fournisseurs qui consistent à intervenir ponctuellement dans la gestion de ce réseau, notamment en cas d'incident ou de modification majeure du réseau, ou à gérer ou superviser quotidiennement des éléments du réseau ou est également nécessaire avant qu'ils ne puissent bénéficier de certains de ces services ".

Dans la mesure où ils s'appliquent aux autres " entreprises concernées " au sens de l'article 1er, 15°, du projet, les mêmes articles 1er, 22°, 8 et 9, du projet, trouvent en outre leur fondement dans l'article 105, § 2, 1° et 2°, de la même loi, qui prévoit

" En tenant compte des intérêts visés au paragraphe 1er, alinéa 1er, le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres

1° étendre l'obligation d'obtenir les autorisations visées au paragraphe 1er à une ou plusieurs catégories de MVNO ;

2° étendre l'obligation d'obtenir les autorisations visées au paragraphe 1er à la société anonyme de droit public ASTRID, et aux exploitants d'un réseau privé de communications électroniques qui ont été désignés comme exploitant d'une infrastructure critique au sens de la loi du 1er juillet 2011 relative à la sécurité et la protection des infrastructures critiques ou comme opérateur de services essentiels au sens de la loi du 7 avril 2019 établissant un cadre pour la sécurité des réseaux et des systèmes d'information d'intérêt général pour la sécurité publique ".

Il s'ensuit que lorsqu'il met en oeuvre les habilitations qui lui sont ainsi conférées par les dispositions légales précitées, le Roi doit tenir compte des intérêts visés au paragraphe 1er, alinéa 1er, de l'article 105 de la loi du 13 juin 2005, ou, en d'autres termes, des intérêts visés à l'article 3, § 1er, de la loi du 11 décembre 1998 `relative à la classification et aux habilitations, attestations et avis de sécurité'.

3. Il résulte des explications données dans le rapport au Roi que l'auteur du projet a été spécialement attentif aux principes rappelés ci-avant, notamment en termes de proportionnalité 4 . Son intention est par ailleurs de s'inscrire strictement dans le cadre de la " boîte à outils " commune de mesures d'atténuation sur laquelle les Etats membres de l'Union européenne se sont mis d'accord pour faire face aux risques en matière de sécurité liés au déploiement de la 5G.

Il n'en demeure pas moins que compte tenu des limites dans lesquelles s'inscrit l'examen de l'arrêté en projet auquel se livre la section de législation, celle-ci ne peut que prendre acte des explications ainsi données, sans être en mesure de vérifier si celles-ci sont toutes exactes et fondées d'un point de vue technique, en particulier.

Par ailleurs, il appartient à l'auteur du projet d'être en mesure de justifier des motifs exacts, pertinents et précis, en fait et en droit, qui sont de nature à justifier raisonnablement chacune des dates butoirs retenues, ainsi que les mesures concrètes envisagées en relation avec ces dates, telles celles prévues, en particulier, à l'article 6, § 2, et à l'article 7, § 1er, du projet 5 .

Le projet sera réexaminé à la lumière de ces observations et le rapport au Roi sera complété en conséquence.

OBSERVATIONS PARTICULIERES

PREAMBULE

1. Il ressort des documents transmis par la déléguée de la Ministre que la consultation du Comité interministériel des Télécommunications et de la radiodiffusion et la télévision a eu lieu les 5 et 6 juillet 2022, le Comité de concertation ayant donné son accord sur le texte en projet le 13 juillet 2022.

Les alinéas 5 et 6 seront complétés en conséquence.

2. L'avis du Conseil d'Etat sera visé à la suite des formalités obligatoires, mentionnées chronologiquement 6 .

DISPOSITIF