2022042934 5 DECEMBRE 2022. - Arrêté royal visant à transposer la directive déléguée (UE) 2021/1269 de la Commission du 21 avril 2021 modifiant la directive déléguée (UE) 2017/593 en ce qui concerne l'intégration des facteurs de durabilité dans les obligations applicables en matière de gouvernance des produits, et portant dispositions diverses

Il est précisé, comme l'exige l'article 2, § 1er, alinéa 3 de la directive, que les dispositions du présent chapitre transposent la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

L'article 4, alinéa 1er de l'arrêté royal d'exécution MiFID II est complété avec la définition de la notion de " facteurs de durabilité ", par référence au Règlement (UE) 2019/2088 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur la publication d'informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers.

Ce faisant, l'article 2 transpose l'article 1er, 1) de la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

L'article 3 en projet apporte plusieurs modifications à l'article 22 de l'AR d'exécution MiFID II.

Le point 1° de la disposition en projet précise que la définition, par les entreprises réglementées, du marché cible potentiel de chaque instrument financier tient compte, le cas échéant, des objectifs en matière de durabilité. Il est également précisé que lorsque les entreprises réglementées définissent le ou les éventuels groupes de clients avec les besoins, caractéristiques et objectifs desquels cet instrument n'est pas compatible, elles ne doivent pas tenir compte des éventuels facteurs de durabilité.

Ce faisant, le point 1° de cette disposition transpose l'article 1er, 2), a) de la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

La règle actuelle, énoncée à l'article 22, § 9 de l'arrêté royal d'exécution MiFID II, et transposant l'article 9, (9) de la Directive déléguée MiFID II, prévoit que les entreprises réglementées doivent identifier à la fois le marché cible potentiel pour chaque instrument financier, en précisant le ou les types de clients dont les besoins, les caractéristiques et les objectifs sont compatibles avec cet instrument financier, mais également le marché cible `négatif', c'est à dire le ou les groupes de clients dont les besoins, les caractéristiques et les objectifs ne sont pas compatibles avec cet instrument financier.

Telle qu'elle est libellée, la disposition en projet s'écarte légèrement de l'article 1er, 2), a) de la directive dont une lecture stricte pourrait laisser penser que les entreprises réglementées ne sont pas tenues de définir un marché cible négatif d'un instrument financier lorsque ce dernier tient compte de facteurs de durabilité.

Cette interprétation ne paraît pas conforme à la volonté du législateur européen, exprimée dans le considérant (7) de la directive, qui est de s'assurer que les instruments financiers comportant des facteurs de durabilité restent facilement accessibles, en ce compris à des clients qui n'ont pas de préférence en la matière.

Le législateur européen a en effet souhaité, dans la Directive déléguée (UE) 2021/1269, nuancer la règle précitée pour les instruments financiers comportant des facteurs de durabilité, et ce dans un but de maintien de l'accessibilité de ces instruments, en ce compris à des clients qui n'ont pas de préférences en matière de durabilité. En effet, si la règle restait inchangée, de tels clients ne seraient pas repris dans le marché cible `positif' de l'instrument comportant des facteurs de durabilité (ce qui est parfaitement justifié étant donné leur absence de préférence en la matière), mais cette seule absence de préférence en matière de durabilité les aurait également inclus automatiquement dans le marché cible négatif, ce qui aurait eu un effet négatif sur l'accessibilité de tels instruments. C'est précisément ce que le législateur européen, soucieux du maintien de l'accessibilité de ce type de produits, a souhaité éviter. C'est cette volonté du législateur européen qui est exprimée dans le considérant 7 de la directive déléguée (UE) 2021/1269 : `Pour que les instruments financiers comportant des facteurs de durabilité restent facilement accessibles, y compris à des clients qui n'ont pas de préférences en la matière, les entreprises d'investissement ne devraient pas être tenues d'identifier les groupes de clients qui ont des besoins, caractéristiques et objectifs avec lesquels ces instruments ne sont pas compatibles'. Il est sous-entendu, étant donné la référence explicite aux clients n'ayant pas de préférence en matière de durabilité, que les entreprises d'investissement ne devraient pas être tenues d'identifier les groupes de clients qui ont des besoins, caractéristiques et objectifs avec lesquels ces instruments ne sont pas compatibles en raison de cette absence de préférence. Il s'agit de la seule interprétation qui donne un sens à la modification apportée par la Directive déléguée (UE) 2021/1269 à l'article 9, (9) de la directive déléguée (UE) 2017/593. Dans ce considérant, le législateur européen ne justifie en tout cas pas en quoi il serait utile de ne définir aucun marché cible négatif pour les instruments financiers comportant des facteurs de durabilité. Il reste en effet justifié de définir le marché cible négatif de ces instruments sur la base d'autres critères que les facteurs de durabilité, tels que la situation financière ou la tolérance aux risques des clients.

Cette interprétation est d'ailleurs confirmée par l'ESMA dans son Consultation Paper " Review of the Guidelines on MiFID II product governance requirements " du 8 juillet 2022 et devrait donc être appliquée de manière harmonisée par les superviseurs des différents Etats membres.

A défaut de suivre cette approche dans la transposition de la directive, il risquerait d'y avoir une incohérence entre le texte réglementaire et les (futures) guidelines d'ESMA que les superviseurs seront amenés à intégrer dans leurs pratiques de supervision.

Le point 2° de la disposition en projet précise que les entreprises réglementées déterminent si un instrument financier répond aux besoins, caractéristiques et objectifs identifiés du marché cible, y compris en examinant si les facteurs de durabilité de l'instrument financier, le cas échéant, sont en adéquation avec le marché cible.

Ce faisant, le point 2° de cette disposition transpose l'article 1er, 2), b) de la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

Le point 3° de la disposition en projet prévoit l'obligation, pour les entreprises réglementées, de présenter les facteurs de durabilité de l'instrument financier de manière transparente et de fournir aux distributeurs les informations pertinentes pour leur permettre de tenir dûment compte de tout objectif en matière de durabilité poursuivi par le client ou client potentiel.

Ce faisant, le point 3° de cette disposition transpose l'article 1er, 2), c) de la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

Le point 4° de la disposition en projet prévoit que le réexamen du marché cible que les entreprises réglementées sont tenues d'effectuer conformément à l'article 22, § 14 de l'AR d'exécution MiFID II tient compte des éventuels objectifs en matière de durabilité.

Ce faisant, le point 4° de cette disposition transpose l'article 1er, 2), d) de la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

L'article 4 en projet apporte des modifications aux paragraphes 2 et 5 de l'article 23 de l'AR d'exécution MiFID II, relatif aux obligations en matière de gouvernance des produits applicables aux entreprises réglementées qui proposent ou recommandent des instruments financiers qu'elles ne produisent pas nécessairement.

L'objet de ces modifications est similaire à celles apportées à l'article 22 du même arrêté, à savoir prévoir explicitement la prise en considération des facteurs de durabilité lors de la définition du marché cible et de son réexamen.

Ce faisant, l'article 4 en projet transpose l'article 1er, 3) de la Directive déléguée (UE) 2021/1269.

CHAPITRE II. - Modifications relatives aux offres publiques d'acquisition

et aux offres publiques de reprise

Section 1re. - Modifications de l'arrêté royal du 27 avril 2007

relatif aux offres publiques d'acquisition

à 15

Ces dispositions visent à remplacer les références au Code des sociétés contenues dans l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques d'acquisition par des références aux dispositions correspondantes du Code des sociétés et des associations.

Au point 4.1.6. de l'annexe du même arrêté royal, les références aux articles 26 et 46 de la loi du 16 juin 2006, remplacée par la loi du 11 juillet 2018, sont respectivement remplacées par des références au règlement délégué (UE) 2021/528 de la Commission du 16 décembre 2020 complétant le règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations à inclure au minimum dans le document à publier afin de bénéficier d'une exemption à l'obligation de publier un prospectus dans le cadre d'une offre publique d'acquisition par voie d'offre publique d'échange, d'une fusion ou d'une scission et au règlement délégué (EU) 2019/980 de la Commission du 14 mars 2019 complétant le règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la forme, le contenu, l'examen et l'approbation du prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, et abrogeant le règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission.

Section 2. - Modifications de l'arrêté royal du 27 avril 2007

relatif aux offres publiques de reprise

A l'article 21, alinéa 1er du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 3 mars 2011, les mots " article 524, § 2, C.Soc. " sont chaque fois remplacés par les mots " article 7:87 du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 22, § 1er, 2° du même arrêté, les mots " article 133, § 4, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 3:62, § 4 du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 29 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° à l'alinéa 1er, les mots " article 511 C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:79 du Code des sociétés et des associations " ;

2° à l'alinéa 2, les mots " article 512 C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:80 du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 42 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° à l'alinéa 1er, les mots " article 513, § 1er, alinéa 1er, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7 :82, § 1er, alinéa 1er du Code des sociétés et des associations " ;

2° à l'alinéa 2, les mots " article 513, § 1er, alinéa 4, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:82, § 1, alinéa 5 du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 43, alinéa 2 du même arrêté, les mots " article 513 C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:82 du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 44, § 1er du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° à l'alinéa 1er, les mots " article 513, § 1er, alinéa 1er, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:82, § 1er, alinéa 1er du Code des sociétés et des associations " ;

2° à l'alinéa 2, les mots " article 513, § 1er, alinéa 4, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:82, § 1er, alinéa 5 du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 50 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° les mots " article 11, 2°, C.Soc. " sont chaque fois remplacés par les mots " article 1:20, 2° du Code des sociétés et des associations " ;

2° au 2°, les mots " article 7, § 2, C.Soc. " sont chaque fois remplacés par les mots " article 1:16, § 2, du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 51 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° les mots " article 11, 2°, C.Soc. " sont chaque fois remplacés par les mots " article 1:20, 2° du Code des sociétés et des associations " ;

2° au 2°, les mots " article 7, § 2, C.Soc. " sont chaque fois remplacés par les mots " article 1:16, § 2, du Code des sociétés et des associations ".

A l'article 52, § 1er du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 11 septembre 2016, les modifications suivantes sont apportées

1° au 2°, les mots " article 11 C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 1 :20 du Code des sociétés et des associations " ;

2° au 4°, les mots " article 633 C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:228 du Code des sociétés et des associations ".

A l'annexe I du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° au point 2.3, alinéa 2, les mots " article 7, § 2, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 1:16, § 2 du Code des sociétés et des associations " ;

2° le point 4.1.6. est remplacé par ce qui suit

" 4.1.6. S'il s'agit d'une offre d'échange, les renseignements prévus (i) en vertu du règlement délégué (UE) 2021/528 de la Commission du 16 décembre 2020 complétant le règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations à inclure au minimum dans le document à publier afin de bénéficier d'une exemption à l'obligation de publier un prospectus dans le cadre d'une offre publique d'acquisition par voie d'offre publique d'échange, d'une fusion ou d'une scission ou (ii), au cas où il n'y a pas de document d'exemption, dans le prospectus visé par le règlement délégué (EU) 2019/980 de la Commission du 14 mars 2019 complétant le règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la forme, le contenu, l'examen et l'approbation du prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, et abrogeant le règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission, doivent être fournis en ce qui concerne les titres offerts en rémunération et l'émetteur de ces titres. " ;

3° au point 4.1.7., les mots " article 513 C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 7:82 du Code des sociétés et des associations " ;

4° au point 4.6, les mots " article 7, § 2, C.Soc. " sont remplacés par les mots " article 1:16, § 2 du Code des sociétés et des associations ".

Section 2. - Modifications de l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques de reprise

Cet article vise à modifier l'article 7/1 de l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques de reprise. Un nouvel alinéa est inséré de manière à mieux harmoniser le calendrier de ce type d'opération. La disposition proposée vise à assurer que la FSMA ne doive pas approuver le mémoire en réponse avant que le prospectus n'ait été finalisé, ce qui est logique si l'on considère que le mémoire en réponse doit faire écho au prospectus.

Nous avons l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

les très respectueux et très fidèles serviteurs,

Le Ministre des Finances,

V. VAN PETEGHEM

Le Ministre de l'Economie,

P.-Y. DERMAGNE

Le Ministre de la Justice,

V. VAN QUICKENBORNE

La Secrétaire à la Protection des consommateurs,

A. BERTRAND

Le ministre qui a les Finances dans ses attributions, le ministre qui a l'Economie dans ses attributions et le ministre qui a la Protection du consommateurs dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Signatures

Donné à Bruxelles, le 5 décembre 2022.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Ministre des Finances,

V. VAN PETEGHEM

Le Ministre de l'Economie,

P.-Y. DERMAGNE

Le Ministre de la Justice,

V. VAN QUICKENBORNE

La Secrétaire à la Protection des Consommateurs,

A. BERTRAND

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 1er avril 2007 relative aux offres publiques d'acquisition, l'article 5, alinéa 1er, modifié par l'arrêté royal du 3 mars 2011, l'article 8, modifié par l'arrêté royal du 3 mars 2011 et par la loi du 11 juillet 2018, et les articles 14 et 24, § 2, modifiés par l'arrêté royal du 3 mars 2011 ;

Vu la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, l'article 65/2, § 3, inséré par la loi du 21 novembre 2017 ;

Vu la loi du 25 octobre 2016 relative à l'accès à l'activité de prestation de services d'investissement et au statut et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement, l'article 26/1, § 3, inséré par la loi du 21 novembre 2017 ;

Vu la loi du 20 juillet 2022 relative au statut et au contrôle des sociétés de bourse et portant dispositions diverses, l'article 71, § 3;

Vu l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques d'acquisition ;

Vu l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques de reprise ;

Vu l'arrêté royal du 19 décembre 2017 portant les règles et modalités visant à transposer la Directive concernant les marchés d'instruments financiers;

Vu l'avis de l'Autorité des services et marchés financiers, donné le 9 août 2022;

Vu l'avis de la Banque nationale de Belgique, donné le 13 septembre 2022;

Vu l'avis 72.222/2 du Conseil d'Etat, donné le 19 octobre 2022, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Ministre des Finances, du Ministre de l'Economie et de la Secrétaire d'Etat à la Protection des Consommateurs,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

L'arrêté royal que nous avons l'honneur de soumettre à la signature de votre majesté vise à transposer la Directive déléguée (UE) 2021/1269 de la Commission du 21 avril 2021 modifiant la directive déléguée (UE) 2017/593 en ce qui concerne l'intégration des facteurs de durabilité dans les obligations applicables en matière de gouvernance des produits, et portant dispositions diverses.

Le chapitre Ier du présent projet vise à transposer la Directive déléguée (UE) 2021/1269 de la Commission du 21 avril 2021 modifiant la directive déléguée (UE) 2017/593 en ce qui concerne l'intégration des facteurs de durabilité dans les obligations applicables en matière de gouvernance des produits (ci-après " Directive déléguée (UE) 2021/1269 ").

Cette directive modifie la directive déléguée (UE) 2017/593 de la Commission du 7 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients, les obligations applicables en matière de gouvernance des produits et les règles régissant l'octroi ou la perception de droits, de commissions ou de tout autre avantage pécuniaire ou non pécuniaire (ci-après " Directive déléguée MiFID II).

Elle vise à assurer que les entreprises d'investissement et les établissements de crédit qui produisent et distribuent des instruments financiers tiennent compte des facteurs de durabilité dans la procédure d'approbation du produit appliquée à chaque instrument financier et dans les autres dispositifs de gouvernance et de supervision des produits qui régissent chaque instrument financier destiné à être distribué à des clients en quête d'instruments financiers au profil durable.

Hormis aux articles 3, 1° et 4, 1° (cf. commentaire infra), l'arrêté en projet opère une transposition fidèle de la directive en droit belge, reprenant strictement le contenu de la directive.

Il est dans ce cadre uniquement nécessaire de modifier l'arrêté royal du 19 décembre 2017 portant les règles et modalités visant à transposer la Directive concernant les marchés d'instruments financiers (ci-après " l'AR d'exécution MiFID II ")

Commentaire des articles

CHAPITRE Ier. - Transposition de la directive déléguée 2021/1269 de la Commission du 21 avril 2021 modifiant la directive déléguée (UE) 2017/593 en ce qui concerne l'intégration des facteurs de durabilité dans les obligations applicables en matière de gouvernance des produits, et portant dispositions diverses