2022040157 8 FEVRIER 2022. - Arrêté royal relatif au statut et au contrôle des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuilles de conservation

L'article 1er définit l'objet du présent arrêté. Conformément à l'article 5, § 1er, alinéas 4 à 8 de la loi du 18 septembre 2017, le présent arrêté a pour objet de fixer les règles et conditions relatives à l'inscription, auprès de la FSMA, des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuilles de conservation, établis sur le territoire belge, ainsi que les conditions d'exercice de ces activités et le contrôle qui leur sont applicables.

L'alinéa 2 de l'article 2 du projet correspond au nouvel alinéa 7 de l'article 5, § 1er, de la loi du 18 septembre 2017 "relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces" que l'avant-projet de loi "modifiant la loi du 18 septembre 2017 [...] afin d'introduire des dispositions au statut et au contrôle des prestataires de services d'échanges entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuille de conservation" entend introduire. Cet avant-projet de loi a été soumis à la section de législation en même temps que le présent projet et fait l'objet de l'avis n° 69.750/2/V donné ce jour.

A supposer que l'avant-projet de loi soit adopté, l'alinéa 2 de l'article 2 du projet perdrait son utilité et serait source d'insécurité juridique (4). En effet, des dispositions qui ne font que rappeler une norme supérieure, en la reproduisant ou en la paraphrasant, n'ont en principe pas leur place dans des règles d'exécution, notamment parce que la nature juridique des dispositions reproduites pourrait en devenir incertaine et que cela donne erronément à penser que l'autorité qui reproduit les règles peut les modifier (5).

L'alinéa 2 de l'article 2 du projet sera dès lors omis.

Le paragraphe 2 sera omis dans la mesure où il résulte déjà de l'article 4, alinéa 1er, première phrase, de la loi du 18 septembre 2017 que les notions qui sont définies dans cette loi valent "pour l'application [...] des arrêtés et règlements pris pour son exécution".

1. A l'article 4, § 1er, il convient de se référer à "l'article 2" et non à "l'article 2, § 1er".

2. A l'article 4, § 2, il convient de viser les conditions prévues à "l'article 5" et non celles prévues "à l'article 4".

3. L'article 4, § 4, alinéa 1er, 3°, autorise la FSMA à solliciter auprès du prestataire de services liés aux monnaies virtuelles toute autre information qu'elle estime utile en vue d'une information correcte au public. Ce faisant, le projet est susceptible d'entrainer un traitement de données à caractère personnel au sens du RGPD dès lors que ces informations peuvent concerner des personnes physiques.

Or, pour être admissible au regard de l'article 22 de la Constitution et de l'article 8 de la CEDH et du principe de légalité matérielle qui sous-tend ces dispositions, l'ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée doit être définie en des termes clairs et suffisamment précis qui permettent d'appréhender de manière prévisible les hypothèses dans lesquelles une pareille ingérence est autorisée.

L'objectif qui est en l'espèce visé par le traitement de données à caractère personnel - à savoir l'information correcte du public - ne parait pas d'une nature telle que les informations permettant de garantir cette information correcte du public ne puissent pas être définies a priori dans l'arrêté en projet. A supposer qu'une information correcte du public requiert d'aller au-delà des informations reprises par l'article 4, § 4, alinéa 1er, 1° et 2°, du projet, il convient de compléter cette disposition afin de viser les informations pertinentes qui devront ou pourront être reprises dans le registre. Cela permettra, en outre, de garantir le respect du principe d'égalité et de non-discrimination.

4. A l'alinéa 3 de l'article 4, § 4, du projet, il convient de supprimer le mot "également" dès lors que l'article 4 ne prévoit aucune autre publication.

Le paragraphe 4, seconde phrase, soumet la prise de décision par la FSMA, dans le cas visé, à l'avis de l'autorité de contrôle prudentiel de l'Etat membre dont relève l'entreprise réglementée et détermine sur quoi porte cet avis. Le Roi n'a pas compétence pour imposer des obligations à des institutions étrangères.

La disposition concernée sera revue en matière telle que l'obligation de rendre l'avis sera créée non dans le chef de l'autorité de contrôle prudentiel de l'Etat membre mais dans celui de la FSMA.

A l'article 6, alinéa 1er, il convient de viser les "dispositions prévues aux articles 7 à 9" et non pas "les dispositions prévues aux articles 6 à 8".

Dans sa demande, le demandeur indique s'il souhaite obtenir une inscription au registre des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ou au registre des prestataires de services de portefeuilles de conservation, ou une inscription aux deux registres.

Si l'activité de prestation de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ou de services de portefeuilles de conservation n'est pas son activité principale, le demandeur indique également, dans sa demande, quelle est l'activité principale qu'il exerce.

§ 1er. Sans préjudice du droit de la FSMA de demander les informations complémentaires qu'elle juge nécessaires pour apprécier le dossier, le demandeur doit, pour introduire valablement sa demande d'inscription au registre des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ou au registre des prestataires de services de portefeuilles de conservation, fournir dans cette demande les données suivantes et y joindre les documents suivants

1° ses données d'identification;

2° les données d'identification des personnes chargées de la direction effective, telles que visées à l'article 5, § 1er, 4° du présent arrêté;

3° pour chacune des personnes visées au 2°, un extrait de casier judiciaire qui ne remonte pas à plus de trois mois;

4° pour chacune des personnes visées au 2°, une note explicative démontrant, selon les modalités définies par la FSMA, qu'elles disposent de l'expertise adéquate et de l'honorabilité professionnelle nécessaire à l'exercice de leur fonction, telles que visées à l'article 5, § 1er, 4° ;

5° les données d'identification des actionnaires qui détiennent une participation de plus de 5 % dans le demandeur, ainsi que les montants de ces participations, tels que visées à l'article 5, § 1er, 5° ;

6° les données d'identification des personnes qui exercent le contrôle sur le demandeur au sens de l'article 5, 1er, 5° ;

7° pour chacune des personnes visées aux 5° et 6°, une note explicative démontrant, selon les modalités définies par la FSMA, qu'elles présentent les qualités nécessaires au regard du besoin de garantir une gestion saine et prudente, telles que visées à l'article 5, § 1er, 5° ;

8° une justification chiffrée attestant que le demandeur satisfait aux exigences de capital minimum, telles que visées à l'article 5, § 1er, 3° ;

9° les données d'identification de la personne responsable, au plus haut niveau, pour veiller à la mise en oeuvre et au respect des dispositions de la loi du 18 septembre 2017 conformément à son article 9, § 1 er;

10° les données d'identification de la ou des personnes responsables visées à l'article 9, § 2 de la loi du 18 septembre 2017;

11° un dossier présentant, selon les modalités définies par la FSMA, une description des activités envisagées, le genre et le volume des opérations envisagées, la structure de l'organisation du demandeur, en ce compris le recours éventuel à des prestataires externes pour l'exécution de tâches opérationnelles essentielles, ainsi que les procédures internes mises en place pour se conformer aux dispositions du présent arrêté;

12° le cas échéant, les données d'identification du point de contact central désigné conformément à l'article 5, § 2;

13° si la demande est introduite par une personne qui a reçu un mandat spécifique à cet effet, tel que visé à l'article 6, alinéa 2, la preuve de ce mandat.

§ 2. Pour introduire valablement sa demande d'inscription au registre des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ou au registre des prestataires de services de portefeuilles de conservation, l'entreprise réglementée est dispensée de l'obligation de fournir dans sa demande d'inscription les données et documents relatifs aux conditions d'inscription requises de manière équivalente dans le statut réglementé concerné. L'entreprise réglementée fournit en toute hypothèse les données et documents visés au paragraphe 1er, 1° et 9° à 13°.

Section 4. - Conditions d'exercice de l'activité

Il est précisé, pour autant que de besoin que les prestataires de services liés aux monnaies virtuelles doivent remplir en permanence les conditions d'inscription de l'article 5 du présent arrêté. En leur qualité d'entité assujettie visée à l'article 5, § 1er, 14/1° et 14/2° de la loi du 18 septembre 2017, ils doivent notamment se conformer en permanence à la loi du 18 septembre 2017 et aux arrêtés et règlements pris en exécution de cette loi, et ce sous le contrôle de la FSMA.

Il est également précisé que le prestataire de services en monnaies virtuelles ne peut pas se prévaloir de son inscription ou de son autorisation provisoire auprès de la FSMA ni mentionner la FSMA pour promouvoir ses services auprès de clients ou de clients potentiels.

L'alinéa 2 de l'article 10 est inutile dès lors que le respect de la loi du 18 septembre 2017 et des arrêtés et règlements pris en exécution de celle-ci fait déjà partie des conditions d'inscription imposées par l'article 5, § 1er, 3°, du projet. Cet alinéa sera dès lors omis.

Afin que la FSMA puisse s'assurer en permanence du respect de la condition de l'article 5, § 2, 1°, les prestataires de services liés aux monnaies virtuelles, doivent informer préalablement la FSMA de toute proposition de nomination des personnes chargées de la direction effective.

Sont également communiqués à la FSMA, tous les documents et informations lui permettant d'évaluer si les personnes proposées disposent de l'honorabilité professionnelle nécessaire et de l'expertise adéquate à l'exercice de leur fonction conformément à l'article 5, § 2, 1°.

Ces nominations sont soumises à l'approbation préalable de la FSMA.

La FSMA doit également être tenue informée des propositions de renouvellement de la nomination des personnes chargées de la direction effective ainsi que des décisions de non-renouvellement de leur nomination, de leur révocation ou de leur démission. La FSMA ne doit toutefois pas approuver ces décisions au préalable.

Il est précisé que les articles 10 et 11 ne s'appliquent pas aux entreprises réglementées soumises à des règles équivalentes dans le statut réglementé concerné.

CHAPITRE 3. - Organisation du contrôle

L'article 13 précise que la FSMA est l'autorité compétente pour veiller au respect des dispositions du présent arrêté.

L'article 14 définit les pouvoirs d'investigation de la FSMA à l'égard des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuilles de conservation. En ce qui concerne les demandes d'information, une différence est opérée dans les paragraphes 1er et 2 entre les demandes périodiques d'informations de la part de la FSMA, et la faculté pour cette dernière de demander ponctuellement toute autre information utile dans l'exercice de ses missions de contrôle.

Le paragraphe 3 prévoit que la FSMA peut également procéder à des inspections auprès des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuilles de conservation, à leur siège social ou auprès de leurs succursales, agences et bureaux en Belgique et prendre connaissance et copie sur place de toute information en leur possession.

Suivant ainsi l'avis de l'Autorité de protection des données, il est précisé, pour autant que de besoin, que les informations et documents dont la FSMA peut prendre connaissance lors d'inspections auprès des prestataires de services liés aux monnaies virtuelles sont ceux qui sont "nécessaires" à l'exécution de sa mission légale de contrôle.

L'article 15 du présent arrêté décrit les mesures que la FSMA peut prendre en cas d'infraction au présent arrêté. Cette disposition s'applique sans préjudice des autres mesures et sanctions pouvant être prononcées conformément à la loi du 18 septembre 2017 par les autorités compétentes en cas d'infraction commise aux dispositions de cette loi.

L'article 15, § 1er prévoit que lorsqu'un prestataire de services liés aux monnaies virtuelles n'a pas entamé les activités correspondant à son inscription dans les douze mois, renonce à son inscription, a été déclaré en faillite ou cesse d'exercer ses activités, la FSMA radie son inscription, sans qu'une mise en demeure préalable ne soit requise.

Le paragraphe 2 prévoit quant à lui que lorsque la FSMA constate qu'un prestataire de services ne fonctionne pas en conformité avec les dispositions du présent arrêté, elle fixe le délai dans lequel il doit être remédié à la situation constatée. Si au terme de ce délai, la FSMA constate qu'il n'a pas été remédié aux manquements, elle radie l'inscription du prestataire de services concerné.

Durant le délai précité, la FSMA peut également interdire l'exercice de tout ou partie de l'activité de prestation de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ou de services de portefeuilles de conservation et suspendre l'inscription au registre de ce dernier jusqu'au moment où elle constate qu'il a été remédié aux manquements.

CHAPITRE 4. - Modifications de l'arrêté royal du 27 décembre 1994

relatif aux bureaux de change et au commerce des devises]

A l'article 16, § 3, il convient d'omettre les mots "et 3". Seuls les paragraphes 1er et 2 prévoient en effet des mesures pouvant être adoptées par la FSMA.

Pour la même raison, à l'article 16, paragraphe 4, les mots "aux paragraphes 1er à 3" seront remplacés par les mots "aux paragraphes 1er et 2".

L'intitulé de l'arrêté royal du 27 décembre 1994 figurant à l'article 17 du projet n'est pas complet (6). Le dispositif sera corrigé en conséquence.

Dans l'article 19, la publication de la liste des bureaux de change dans le Moniteur belge est remplacée par une publication sur le site internet de la FSMA, par analogie avec les autres entités du secteur financier inscrites ou agréées par la FSMA et dont les listes sont publiées sur le site internet de cette dernière. Ces listes sont régulièrement actualisées par la FSMA sur la base des données dont elle dispose.

CHAPITRE 5. - Dispositions transitoires et finales

L'article 13, § 3 du même arrêté royal est abrogé.

CHAPITRE 5. - Dispositions transitoires et finales

L'article 20 organise un régime de grandfathering pour les personnes morales qui, à la date d'entrée en vigueur du présent arrêté, exercent l'activité de prestation de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ou de services de portefeuille de conservation sur le territoire belge. Cette disposition les autorise à poursuivre provisoirement cette activité jusqu'à ce que la FSMA se soit prononcée sur la demande d'inscription et à condition de notifier l'exercice de cette activité à la FSMA dans les deux mois de l'entrée en vigueur du présent arrêté.

Pour conserver cette autorisation provisoire, les personnes concernées devront introduire un dossier complet de demande d'inscription dans les quatre mois de l'entrée en vigueur du présent arrêté.

Faute de déposer une demande d'inscription dans ce délai, l'autorisation provisoire prendra fin de plein droit. Lorsqu'une demande d'inscription a été introduite dans le délai prescrit, l'autorisation provisoire prend fin de plein droit en cas de décision de refus d'inscription prise par la FSMA.

Durant la période de l'autorisation provisoire, les prestataires de services liés aux monnaies virtuelles se conforment à la loi du 18 septembre 2017 et aux arrêtés d'exécution de celle-ci.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le ministre des Finances,

V. VAN PETEGHEM

AVIS 69.751/2/V DU 4 AOUT 2021 SUR UN PROJET D'ARRETE ROYAL "RELATIF AU STATUT ET AU CONTROLE DES PRESTATAIRES DE SERVICES D'ECHANGE ENTRE MONNAIES VIRTUELLES ET MONNAIES LEGALES ET DES PRESTATAIRES DE SERVICES DE PORTEFEUILLES DE CONSERVATION"

Le 29 juin 2021, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Vice Premier Ministre et Ministre des Finances, chargé de la Coordination de la lutte contre la fraude à communiquer un avis, dans un délai de trente jours prorogé de plein droit (*) jusqu'au 13 août 2021, sur un projet d'arrêté royal "relatif au statut et au contrôle des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuilles de conservation".

Le projet a été examiné par la deuxième chambre des vacations le 4 août 2021. La chambre était composée de Martine Baguet, président de chambre, Luc Cambier et Patrick Ronvaux, conseillers d'Etat, et Béatrice Drapier, greffier.

Le rapport a été présenté par Pauline Lagasse, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Martine Baguet.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 4 août 2021.

*

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois "sur le Conseil d'Etat", coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations suivantes.

Formalités préalables

L'article 36, paragraphe 4, du règlement (UE) n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 `relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE' (règlement général sur la protection des données)' (ci-après : "le RGPD") prévoit une obligation de consulter l'autorité de contrôle, en l'occurrence l'Autorité de protection des données visée dans la loi du 3 décembre 2017 "portant création de l'Autorité de protection des données" dans le cadre de l'élaboration d'une proposition de mesure législative devant être adoptée par un parlement national, ou d'une mesure réglementaire fondée sur une telle mesure législative, qui se rapporte au traitement.

Compte tenu des articles 3, § 1er, 4°, a) et b), 4, § 4, 8, 11, 12 et 15 du projet, du fait que les prestataires de services liés aux monnaies virtuelles peuvent être des personnes physiques et du fait que certaines données devant être transmises par les personnes morales concernent des personnes physiques (actionnaire, personne chargée de la direction effective, etc.), le projet organise des traitements de données à caractère personnel encadrés (1). Il doit être soumis pour avis à l'Autorité de protection des données.

Il sera veillé à l'accomplissement de cette formalité qui sera mentionnée au préambule.

Observation générale

1. Plusieurs dispositions du projet octroient un pouvoir réglementaire à la FSMA. Ainsi

- L'article 6, alinéas 1er et 3, autorise la FSMA à fixer les modalités de l'envoi électronique des dossiers d'inscription des prestataires. Ces modalités doivent être publiées sur le site web de la FSMA.

- L'article 8, 3°, autorise la FSMA à fixer les modalités que devra respecter la note explicative démontrant l'expertise adéquate et l'honorabilité professionnelle du prestataire.

- L'article 8, 5°, autorise la FSMA à fixer les modalités du dossier devant être remis par le prestataire afin de décrire les activités envisagées, le genre et le volume des opérations envisagées, la structure de l'organisation du demandeur, le recours à des prestataires externes pour l'exécution de tâches opérationnelles essentielles et les procédures internes mises en place pour se conformer à l'arrêté en projet.

- L'article 9, § 1er, 4°, autorise la FSMA à fixer les modalités que devra respecter la note explicative démontrant l'expertise adéquate et l'honorabilité professionnelle des personnes chargées de la direction effective du prestataire qui est une personne morale.

- L'article 9, § 1er, 7°, autorise la FSMA à fixer les modalités que devra respecter la note explicative démontrant que les personnes concernées disposent des qualités nécessaires pour garantir une gestion saine et prudente.

- L'article 15, § 1er, autorise la FSMA à déterminer les informations et les documents que les prestataires de services liés aux monnaies virtuelles sont tenus de lui fournir pour lui permettre de vérifier qu'ils respectent en permanence les dispositions légales et réglementaires qui leur sont applicables. La FSMA est également chargée de déterminer la fréquence et les modalités de transmission de ces informations et documents.

- L'article 21, § 1er, alinéa 1er, autorise la FSMA à déterminer les modalités et les formes de la notification par les prestataires de l'exercice de leur activité au sens de cette disposition. Ces modalités et formes doivent être publiées sur le site web de la FSMA.

2. L'attribution d'un pouvoir réglementaire à un organisme public, comme la FSMA, n'est en principe pas conforme aux principes généraux de droit public en ce qu'il est ainsi porté atteinte au principe de l'unité du pouvoir réglementaire et qu'un contrôle parlementaire direct fait défaut. En outre, les garanties dont est assortie la réglementation classique, telles que celles en matière de publication, de contrôle préventif exercé par le Conseil d'Etat, section de législation, et de rang précis dans la hiérarchie des normes, sont absentes. Pareilles délégations ne se justifient dès lors que dans la mesure où elles sont très limitées et ont un caractère non politique, en raison de leur portée secondaire ou principalement technique. Les organismes qui se voient confier un tel pouvoir réglementaire doivent être soumis à cet égard tant à un contrôle juridictionnel qu'à un contrôle politique (2).

3. En l'espèce

3.1. Les délégations prévues par les articles 6, alinéas 1er et 3, 8, 5°, et 21, § 1er, alinéa 1er, du projet présentent effectivement un caractère secondaire et technique et sont, en conséquence admissibles. Il conviendra cependant de prévoir la publication, à tout le moins sur le site web de la FSMA, des modalités adoptées en vertu de l'article 8, 5°, du projet.

3.2. Les délégations prévues par les articles 8, 3°, 9, § 1er, 4° et 7°, du projet présentent par contre un contenu qui ne peut pas être qualifié de secondaire et de technique dès lors qu'elles aboutissent à définir les notions d'"honorabilité professionnelle", d'"expertise adéquate" et de "qualités nécessaires pour garantir une gestion saine et prudente". Les choix ainsi posés auront un contenu politique et témoignent de l'exercice d'un pouvoir d'appréciation en opportunité. Ces habilitations ne sont dès lors pas admissibles. Ces éléments doivent être définis dans l'arrêté en projet, sur avis de la FSMA.

3.3. La délégation prévue par l'article 15 du projet, dès lors qu'elle vise à définir a priori pour l'ensemble des prestataires du projet les informations et documents utiles qui doivent être communiqués de manière périodique par les prestataires à la FSMA afin de lui permettre d'exercer sa mission de contrôle et, le cas échéant, de faire usage de la faculté qui lui est accordée de solliciter des informations complémentaires au vu d'une situation individuelle particulière, ne parait pas présenter un caractère technique tel que ces éléments ne pourraient pas être précisés par le Roi.

En outre, ces informations et documents sont susceptibles d'entrainer un traitement de données à caractère personnel au sens du RGPD puisque ces informations peuvent concerner des personnes physiques.

Or, pour être admissible au regard de l'article 22 de la Constitution et de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après : "la CEDH") et du principe de légalité matérielle qui sous-tend ces dispositions, l'ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée doit être définie en des termes clairs et suffisamment précis qui permettent d'appréhender de manière prévisible les hypothèses dans lesquelles une pareille ingérence est autorisée.

Dès lors qu'il est possible de définir a priori les informations et les documents dont il est question, ceux-ci doivent l'être dans l'arrêté royal en projet afin de répondre à l'exigence de légalité matérielle qu'implique un traitement de données à caractère personnel (3).

3.4. Le dispositif sera revu compte tenu des considérations qui précèdent.

Examen du projet

Le présent arrêté entre en vigueur le premier jour du troisième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge.

L'auteur du projet veillera, lors de la fixation de la date d'entrée en vigueur, à respecter le principe de sécurité juridique et, en conséquence, à prévoir un délai suffisant pour permettre aux prestataires de services liés aux monnaies virtuelles de se conformer à la loi du 18 septembre 2017 et aux arrêtés pris en exécution de celle-ci (7).

Le greffier,

B. Drapier

Le président,

M. Baguet

Notes

* Ce délai résulte de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, in fine, des lois `sur le Conseil d'Etat', coordonnées le 12 janvier 1973 qui précise que ce délai est prolongé de plein droit de quinze jours lorsqu'il prend cours du 15 juillet au 31 juillet ou lorsqu'il expire entre le 15 juillet et le 15 août.

(1) L'article 5, § 1er, alinéa 2, de la loi du 18 septembre 2017 "relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces" autorise le Roi à déterminer les règles et conditions relatives à l'inscription auprès de la FSMA des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuille de conservation, ainsi que les conditions d'exercice de ces activités et le contrôle qui leur sont applicables. Si cette disposition n'envisage pas expressément l'organisation de traitement de données à caractère personnel, il parait toutefois raisonnable d'admettre qu'en prévoyant l'existence de conditions d'inscription et d'exercice de l'activité professionnelle, ainsi que l'organisation d'un contrôle de celles-ci, le législateur a autorisé un traitement de données à caractère personnel tel que l'obligation de détention d'informations ou de transmission d'informations périodique à la FSMA, en lien direct avec les conditions précitées et permettant leur contrôle. Le projet dispose dès lors d'un fondement juridique adéquat pour organiser les traitements de données à caractère personnel encadrés par ses articles 3, § 1er, 4°, a) et b), 4, § 4, 8, 11, 12 et 15, au regard de l'article 22 de la Constitution et du principe de légalité qu'il consacre.

(2) Voir en ce sens C.C., 12 juin 2015, n° 86/2015, B.22.4; C.C., 9 juin 2016, n 89/2016, B.9.6.4; C.C., 19 novembre 2015, n° 162/2015, B.8.4; C.C., 14 mai 2020, n° 67/2020, B.41.2 : "Une délégation à un organisme public décentralisé qui est soumis à une tutelle administrative et à un contrôle juridictionnel n'est toutefois pas contraire au principe de légalité, pour autant que l'habilitation soit définie de manière suffisamment précise et porte sur l'exécution de mesures dont les éléments essentiels sont fixés préalablement par le législateur."

(3) Sur la portée de ce principe, voir notamment l'avis n° 68.936/AG donné le 7 avril 2021 sur un avant-projet de loi "relative aux mesures de police administrative lors d'une situation d'urgence épidémique" (Doc. parl., Chambre, 2020 2021, n° 1951/1, pp. 55 à 127, http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/68936.pdf)

(4) Compte tenu de l'importance de la précision qui est ainsi apportée quant au champ d'application de la réglementation, il est préférable que celle-ci soit effectivement fixée par le législateur, comme le prévoit à bon escient l'avant-projet de loi précité et ce, nonobstant la formulation de l'article 5, alinéa 1er, 14° /1 et 14° /2 de la loi du 18 septembre 2017.

(5) Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst-consetat.be onglet "Technique législative", recommandation n° 80.

(6) L'arrêté s'intitule en effet "Arrêté royal relatif aux bureaux de change et au commerce des devises".

(7) Voir l'article 21, § 3, du projet.

Le ministre qui a les Finances dans ses attributions, est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Signatures

Donné à Bruxelles, le 8 février 2022.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Ministre des Finances,

V. VAN PETEGHEM

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces, l'article 5, § 1er, alinéas 4 à 8, insérés par la loi du 20 juillet 2020 et la loi du 1er février 2022;

Vu l'avis de l'Autorité des services et marchés financiers, donné le 4 mai 2021;

Vu la délibération en conseil des ministres du 18 juin 2021;

Vu l'avis 69.751/2/V du Conseil d'Etat, donné le 4 août 2021, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Vu l'avis n° 155/2021 du 10 septembre 2021 de l'Autorité de protection des données;

Sur la proposition du ministre des Finances,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

Le présent arrêté royal porte exécution de l'article 5, § 1er, alinéas 4 à 8 de la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces (ci-après "loi du 18 septembre 2017").

Cet article Vous habilite à déterminer, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, pris sur avis de la FSMA, les règles et conditions relatives à l'inscription, auprès de la FSMA, des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et des prestataires de services de portefeuilles de conservation, ainsi que les conditions d'exercice de ces activités et le contrôle qui leur sont applicables.

Les prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et les prestataires de services de portefeuilles de conservation sont de nouvelles entités assujetties à la loi du 18 septembre 2017. Cet assujettissement résulte de la transposition de l'article 1er, 1), c) de la Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE (ci-après "Directive AMLD 5").

Comme l'indiquent les considérants de la Directive AMLD 5, les attentats terroristes perpétrés ces dernières années en Europe ont mis en lumière l'émergence de nouvelles tendances, notamment dans la manière dont les groupes terroristes financent et mènent leurs opérations. Certains services s'appuyant sur les technologies modernes connaissent une popularité croissante, comme les possibilités offertes par l'usage de monnaies virtuelles. Partant du constat que les prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ainsi que les prestataires de services de portefeuilles de conservation ne sont soumis à aucune obligation consistant à identifier les activités suspectes, le législateur européen a étendu le champ d'application de la Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme (ci-après "Directive (UE) 2015/849"), afin d'y inclure les prestataires précités.

Pour plus de détails sur les raisons de cet assujetissement, il est renvoyé au commentaire de l'article 32, 1°, g) de la loi du 20 juillet 2020 portant des dispositions diverses relatives à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces (Doc.Parl., Chambre, 2019-2020, Doc 55, 1324/001, pp. 40-42).

En reprenant les prestataires de tels services comme entités assujetties, toutes les dispositions de la loi du 18 septembre 2017, dont notamment les obligations de vigilance s'appliqueront dorénavant à ces prestataires.

Outre cet assujettissement à la loi du 18 septembre 2017, l'article 47, § 2 de la directive (UE) 2015/849 impose également d'instaurer une obligation d'enregistrement pour ces prestataires. A cet effet, la loi précitée du 20 juillet 2020 a confié la surveillance et l'inscription des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales ainsi que des prestataires de services de portefeuilles de conservation à la FSMA.

Ces prestataires ont donc l'obligation d'être inscrits auprès de la FSMA, qui sera chargée de contrôler si ces entités respectent la loi du 18 septembre 2017.

Cette attribution de compétences sera réévaluée dans le cadre de la mise en oeuvre du Règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés de crypto-actifs, en cours de discussions au niveau européen.

Conformément à l'article 47, § 2 de la directive (UE) 2015/849, l'article 5, § 1er, alinéas 4 à 8 de la loi du 18 septembre 2017 précise que la FSMA doit notamment vérifier que les dirigeants effectifs des prestataires de services d'échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et les prestataires de services de portefeuille de conservation possèdent l'honorabilité professionnelle nécessaire et l'expertise adéquate pour exercer leurs activités. Ils ne pourront, en outre, se trouver dans l'un des cas d'interdiction professionnelle définis à l'article 20 de la loi du 25 avril 2014 relative au contrôle et au statut des établissements de crédit et des sociétés de bourse (ci-après "loi du 25 avril 2014").

Le législateur a également précisé que l'inscription de la société serait également refusée si les personnes qui détiennent directement ou indirectement dans le capital de la société une participation, conférant le droit de vote ou non, de 5 pct. au moins, ne présentent pas les qualités nécessaires au regard du besoin de garantir une gestion saine et prudente de la société. La même condition s'applique à ceux qui exercent un contrôle sur les prestataires de services, au sens du Code des sociétés et des associations. La notion de "contrôle" a été préférée à celle de "liens étroits", dès lors qu'elle est légalement définie (à l'article 1 :14 du Code des sociétés et des associations) et qu'elle permet donc de mieux identifier les personnes concernées par cette exigence, ce qui renforce la sécurité juridique. Ce faisant, il est notamment répondu à une remarque de l'Autorité de protection des données. Dans le Code des sociétés et des associations, il est question tant de contrôle direct (et de droit) que de contrôle indirect (et de fait).

L'habilitation royale précitée autorisait également le Roi à requérir des conditions d'inscription ou d'exercice supplémentaires.

Etant donné la volonté du législateur européen d'harmoniser le statut de différents prestataires de services liées aux actifs virtuels (dont les monnaies virtuelles) au niveau européen, le Gouvernement était d'avis de limiter autant que possible les conditions d'inscription ou d'exercice supplémentaires et de s'en tenir aux exigences minimales définies par la Directive (UE) 2015/849.

Toutefois, les discussions, au niveau européen, de la proposition de la Commission européenne d'un Règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés de crypto-actifs étant plus longues qu'envisagées initialement, quelques exigences supplémentaires sont prévues dans l'arrêté en projet, principalement en vue de renforcer la sécurité des opérations effectuées par le biais des prestataires inscrits. Il s'agit principalement d'exigences de capital minimum et d'exigences organisationnelles supplémentaires pour, non seulement s'assurer du respect de la législation, mais également pour renforcer la gestion des risques opérationnels. Ce renforcement de la gestion des risques opérationnels implique notamment de disposer en permanence d'un système informatique résilient et sécurisé.

L'avis de l'Autorité de Protection des Données (ci-après, l'APD) a été sollicité concernant le projet. Celle-ci a rendu un avis le 10 septembre 2021. Cet avis a été dûment examiné et les remarques exprimées ont été, dans la mesure où le Gouvernement les a jugées fondées en droit et en fait, prises en compte. Des explications détaillées peuvent être consultées à cet égard dans le commentaire des articles.

Dans cet avis, l'APD mentionne avoir limité son analyse au présent projet et au fondement légal invoqué par le demandeur, à savoir l'article 5, § 1er, alinéas 2 à 6 de la loi du 18 septembre 2017. L'APD reconnaît donc ne pas avoir pris en considération, les autres dispositions de la loi du 18 septembre 2017 relatives au traitement de données à caractère personnel, ni les dispositions en la matière de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers (ci-après "loi du 2 août 2002").

Or, les lois précitées contiennent des dispositions pertinentes en la matière dont il conviendrait de tenir compte.

L'article 64 de la loi du 18 septembre 2017 confirme notamment que le traitement des données à caractère personnel effectué par les autorités de contrôle en vertu de cette loi est nécessaire à l'exécution d'une mission d'intérêt public au sens des articles 6, 1.e), 23, e) et 23, h) du Règlement 2016/679 et est fondé et rendu nécessaire afin de respecter les obligations légales auxquelles les autorités de contrôle sont tenues en vertu de la loi précitée. Les finalités du traitement sont donc bien précisées dans une disposition légale.

La même disposition précise également que ce traitement constitue par ailleurs une mesure nécessaire pour la prévention et la détection de l'infraction de blanchiment de capitaux, les infractions sous-jacentes associées et le financement du terrorisme au sens de l'article 23, d) du Règlement 2016/679.

Pour autant que de besoin, la loi du 18 septembre 2017 précise également que le traitement de ces données est soumis aux dispositions du Règlement 2016/679 (cf. article 64, § 1er, alinéa 1er) et que chaque autorité de contrôle est responsable du traitement des données à caractère personnel qu'elle collecte en vertu de cette loi pour les finalités visées dans ses articles 1er et 64 (cf. article 65, § 2, alinéa 1er).

Les limitations aux droits des personnes concernées par le traitement sont également prévues explicitement à l'article 65, § 2, alinéa 3 de la loi du 18 septembre 2017. Des limitations similaires figurent à l'article 46bis de la loi du 2 août 2002 pour les traitements de données à caractère personnel effectués par la FSMA en vue de l'exercice de ses missions énumérées à l'article 45, § 1er, de la loi précitée (parmi lesquelles figure la supervision des prestataires de services liés aux monnaies virtuelles) ou d'autres missions qui lui sont dévolues par toute autre disposition du droit national ou européen.

Enfin, l'article 65, § 2, alinéa 5 précise que l'autorité de contrôle conserve les données à caractère personnel pendant une durée n'excédant pas celle nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées. Pour le surplus, en ce qui concerne la question de la conservation des données, il est renvoyé aux précisions apportées en la matière par la politique de protection de la vie privée de la FSMA publiée sur son site internet (laquelle est susceptible d'évoluer au fil du temps), ainsi qu'à l'exposé des motifs de la loi du 30 juillet 2018 portant des dispositions financières diverses, qui a inséré l'article 46bis dans la loi du 2 août 2002, et en particulier à l'exposé général du Chapitre V de cette loi (Doc.Parl., Chambre, 2017-2018, Doc 54, 3172/001, pp. 69). Un raisonnement similaire s'applique à la conservation des données relatives aux exigences d'honorabilité professionnelle, d'expertise adéquate et qualités nécessaires pour garantir une gestion saine et prudente.

Le Gouvernement est d'avis que les dispositions précitées répondent aux observations n° 4, 8 et 9 formulées par l'APD dans les conclusions de son avis.

Des modifications au présent arrêté sont apportées afin de répondre aux observations n° 3 et 7 formulées par l'APD dans les conclusions de son avis.

Des modifications à la loi du 18 septembre 2017 ont également été apportées afin de répondre aux observations n° 2, 3 et 5 formulées par l'APD dans les conclusions de son avis.

CHAPITRE 1er. - Définition et champ d'application