2021042150 4 JUIN 2021. - Arrêté ministériel modifiant l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 portant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19. - Addendum

23.1. Le champ d'application de l'article 2, § 1er et § 1erbis, en projet n'apparaît pas clairement.

23.2. L'article 2, § 1er, alinéa 1er, en projet entend ainsi s'appliquer aux

" entreprises, associations et services, y compris les commerces, entreprises et services privés et publics qui sont nécessaires à la protection des besoins vitaux de la Nation et des besoins de la population visés à l'annexe 1[ère] au présent arrêté ".

Par rapport à l'actuel article 2, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020, l'on y ajoute donc les mots " y compris les commerces, entreprises et services privés et publics qui sont nécessaires à la protection des besoins vitaux de la Nation et des besoins de la population visés à l'annexe 1[ère] au présent arrêté ".

Interrogées quant à la portée de cet ajout par rapport à l'actuel article 2, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020, les déléguées ont fourni les précisions suivantes

" Neen, er is geen verstrenging. Ook in het huidige MB wordt geen onderscheid gemaakt voor het verplichten van telewerk tussen essentiële en niet-essentiële sectoren: telewerk is overal verplicht tenzij dit onmogelijk is omwille van de aard van de functie of de continuïteit van de bedrijfsvoering, de activiteiten of de dienstverlening. Zo staat het ook op de info coronavirus FAQ van het crisiscentrum https://www.info-coronavirus.be/nl/faq/ (werk en economie, eerste vraag).

Naar aanleiding van de SIOD-flitscontroles (januari - februari 2021), specifiek gericht op de naleving van de telewerkverplichting kwamen de eerste signalen binnen dat de bestaande formulering/ordening van de alinea's in paragraaf 1 van artikel 2 tot interpretatie-discussies leidde. Eind april werd bijzonder duidelijk dat de interpretatie dat ondernemingen en overheidsdiensten die als essentieel worden beschouwd, niet verplicht zouden zijn om de telewerk-verplichting (maximaal) na te leven, aan terrein won; zodat een verduidelijking nodig was. Het betreft dus geen verstrenging maar een verduidelijking ".

23.3. Les alinéas suivants de l'article 2, § 1er, en projet ne visent par contre plus que " l'entreprise " et non les associations et services.

Il en va de même s'agissant de l'article 2, § 1erbis, en projet, dont l'alinéa 1er s'applique " aux entreprises, associations et services ", tandis que les alinéas 2 et 3 ne visent plus que " l'entreprise ".

Tel que ces textes sont formulés, il n'apparaît pas non plus clairement si tous les services publics sont visés.

Interrogées à cet égard, les déléguées ont précisé que

" [w]e stellen voor het volgende toe te voegen in § 1bis: 'tous les entreprises, associations et services, y compris les commerces, entreprises et services privés et publics qui sont nécessaires à la protection des besoins vitaux de la Nation et des besoins de la population visés à l'annexe 1[ère] au présent arrêté' ".

La réponse des déléguées ne permet toutefois pas d'appréhender avec précision le champ d'application de l'article 2, § 1er et § 1erbis, en projet.

Dans un souci de sécurité juridique, la formulation des différents alinéas sera par conséquent revue afin de clarifier ceux ci. Au besoin, les destinataires de l'obligation de télétravail feront l'objet d'une définition générique.

En tout état de cause, il convient d'harmoniser la terminologie utilisée dans la version néerlandaise du projet. En effet, la même notion d'" entreprise " est désignée tantôt par le terme " onderneming(-en) ", tantôt par le terme " bedrij(f)(-ven) ".

24. L'article 2, § 1erbis, alinéa 1er, en projet entend permettre aux personnes pour lesquelles le télétravail est obligatoire de planifier des moments de retour " sur base volontaire ".

Interrogées quant à la portée des termes " sur base volontaire ", les déléguées ont répondu ce qui suit

" Cela signifie que le travailleur et l'employeur doivent s'accorder sur ce retour, il ne peut être imposé ni par le travailleur ni par l'employeur.

Aangezien deze terugkeermomenten in eerste instantie worden georganiseerd om een mogelijkheid te bieden aan werknemers op wie de lange periode van verplicht telewerk mentaal zwaar weegt, is het vrijwillige karakter voor alle werknemers belangrijk.

Pas in juli verdwijnt, indien de epidemische situatie het zal toelaten, het verplicht karakter van het telewerk. De maand juni wordt nu dus beschouwd als een overgangsperiode.

Vrijwilligheid in hoofde van de werknemer betekent dat hij/zij het aanbod van de werkgever die een terugkeermoment organiseert, kan weigeren ".

Le dispositif sera par conséquent clarifié en ce sens, par exemple en remplaçant les termes " sur base volontaire " par la notion de " commun accord ", qui évoque mieux encore le consentement réciproque des deux parties.

25. L'article 2, § 1erbis, alinéa 2, en projet autorise la présence par jour sur le lieu de travail de maximum 20 % des personnes occupées auprès de l'entreprise.

La notion d'entreprise est définie à l'article 1er, 1°, de l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 comme étant " toute personne physique ou personne morale poursuivant de manière durable un but économique ".

Interrogées quant à la question de savoir s'il ne faut pas tenir compte, dans l'application de ce pourcentage, des entreprises disposant de plusieurs unités d'établissement, les déléguées ont répondu comme suit

" Inderdaad. We stellen voor `op de arbeidsplaats' ter vervangen door `per vestigingseenheid' ".

La disposition en projet sera par conséquent adaptée en ce sens.

26. Tel que l'article 2, 6°, du projet est actuellement rédigé, il autorise des groupes de plus de deux personnes pour autant qu'elles appartiennent au même ménage ou pour autant qu'il s'agisse de personnes ayant besoin d'une assistance. Il n'est cependant pas précisé que l'encadrant peut faire partie de ce groupe.

Interrogées à cet égard, les déléguées ont proposé la reformulation suivante

" Mogelijke herformulering: `De consumenten mogen worden ontvangen in groepen van maximum twee personen, kinderen tot en met 12 jaar niet meegeteld. Groepen van meer dan twee personen zijn toegestaan voor zover ze behoren tot hetzelfde huishouden. De personen die nood hebben aan begeleiding kunnen worden vergezeld door maximum één extra persoon' ".

Par souci de sécurité juridique, le dispositif sera par conséquent modifié en ce sens.

27. L'article 2, 5° et 6°, du projet (article 5, alinéas 3 et 4, en projet) prévoit également une dérogation s'agissant des personnes appartenant au même " ménage ". Selon l'article 1er, 6°, de l'arrêté ministériel précité du 28 octobre 2020, non modifié par le projet à l'examen, le " ménage " se définit comme " les personnes vivant sous le même toit ".

Dans le préambule du projet à l'examen, il est toutefois précisé que,

" [p]our l'application du présent arrêté, il y a lieu d'entendre par `ménage', les personnes vivant sous le même toit ; que ce terme vise également les nouvelles configurations familiales telles que les familles recomposées ou d'autres situations dans lesquelles les personnes concernées ne vivent strictement parlant pas sous le même toit de manière ininterrompue ".

La définition ainsi fournie par le préambule ne correspond pas à celle que retient encore et toujours le dispositif de l'arrêté proprement dit, voire la contredit, ce qui crée une insécurité juridique.

La section de législation a déjà fait observer à cet égard, dans son avis n° 69.305/AG (44), que,

" [c]ompte tenu de ce qu'elle conditionne l'application d'une dérogation à l'alinéa 1er de l'article 6, § 3, en projet et que des sanctions sont susceptibles d'être infligées en cas de non respect de cette notion, il s'indique de définir plus clairement la notion de `ménage' au sens de ses différentes mentions dans l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020, en envisageant également les hypothèses nées de nouvelles formes d'organisations familiales, telles que les familles recomposées ou d'autres situations où les personnes ne vivent pas à proprement parler sous le même toit de manière continue ".

C'est dans le dispositif même de l'arrêté ministériel qu'il convient d'apporter la précision requise quant à la notion de " ménage " et notamment, à supposer que cela soit l'intention, de prévoir si, et dans quelle mesure, le caractère ininterrompu de la cohabitation sous le même toit est, ou non, un élément constitutif de cette notion.

28. L'article 6, § 1er, en projet, fait référence aux " établissements relevant du secteur horeca et [aux] autres établissements de restauration et débits de boissons " en ce qui concerne la possibilité de proposer des repas et des boissons à emporter et à livrer jusqu'à 23h30 au plus tard. Dans le paragraphe 2 en projet de la même disposition, qui porte sur " l'exercice professionnel des activités horeca ", il n'est question que de " l'établissement ".

La question se pose dès lors de savoir comment s'articulent entre eux les champs d'application des deux paragraphes en projet et si les activités horeca non professionnelles, comme par exemple la cantine d'un club sportif, sont visées par le paragraphe 2 en projet. S'agit il, dans ce dernier cas, d'" autres établissements de restauration et débits de boissons " ? Dans ce cas, le paragraphe 2 ne serait pas d'application. Ou s'agit-il quand même, dans ce cas, d'activités horeca ? La question se pose alors de savoir si la mention de " l'exercice professionnel " de celles-ci n'est pas inappropriée.

29. L'article 6, § 2, alinéa 1er, 5°, en projet, dispose que " les terrasses et les espaces publics sont organisés conformément aux prescriptions édictées par les autorités locales ".

A la question de savoir si les terrasses qui sont aménagées en dehors de l'espace public sont également visées, les déléguées ont répondu qu'

" [e]nkel terrassen op het publiek domein worden hiermee gevat ".

Il y a lieu de le préciser dans le texte du projet.

La même observation vaut aussi pour l'article 8, § 1er, alinéa 1er, 5°, en projet (article 5 du projet).

30. Les déléguées ont déclaré que la référence à un masque " chirurgical ", à l'article 6, § 2, alinéa 1er, 11°, sera supprimée, de sorte que seul un " masque " est requis.

31. L'article 6, § 2, alinéa 3, en projet rend obligatoire l'utilisation d'un appareil de mesure de la qualité de l'air (CO2) marqué CE dans les établissements de restauration et débits de boissons du secteur horeca, sauf sur une terrasse ouverte. Cet appareil doit être installé de manière clairement visible pour le visiteur. S'agissant de cette exigence, les déléguées ont déclaré ce qui suit

" Er dient minstens één apparaat per zaak aanwezig te zijn, in de ruimte waar eten en dranken worden geserveerd ".

Le préambule mentionne à cet égard ce qui suit

" Considérant que l'utilisation d'appareils de mesure de la qualité de l'air marqués CE (C02) s'avère nécessaire afin de protéger la population contre les risques de contamination plus élevés dans certains établissements ou espaces clos, en particulier dans les salles de fitness et les espaces clos des établissements de restauration et débits de boissons du secteur horeca, car en raison de la nature des activités qui y sont pratiquées, la dispersion des aérosols est particulièrement élevée; que ces appareils doivent être installés à un endroit central, et non à côté d'une porte, d'une fenêtre ou d'un système de ventilation ; ".

L'auteur du projet vérifiera, à la lumière de la pertinence et de l'effectivité de la disposition en projet, s'il n'y a pas lieu de prévoir l'obligation de placer un tel appareil dans chaque espace clos de l'établissement concerné plutôt que seulement " à un endroit central ", comme l'indique le préambule. En outre, l'articulation du critère prévu dans la disposition en projet (" de manière clairement visible pour le visiteur ") avec le critère prévu dans le préambule (" à un endroit central ") sera vérifiée et, à nouveau à la lumière de la pertinence et de l'effectivité de la disposition en projet, il sera précisé quel critère est prioritaire dans le cas où un emplacement clairement visible du visiteur ne permettrait pas d'atteindre une efficacité optimale.

Cette observation s'applique également à l'article 8, § 1er, alinéa 3, en projet (article 5 du projet).

32. Aux termes de l'article 6, § 2, alinéa 4, en projet,

" [s]auf s'il s'agit d'une terrasse ouverte, une réception ou un banquet est uniquement autorisé pour un maximum de 50 clients ".

Les déléguées ont expliqué les notions utilisées comme suit

" Les deux termes sont utilisés dans leur sens usuel à savoir

- Réception : Réunion de personnes invitées, souvent à caractère mondain.

- Banquet : Repas d'apparat, rassemblant de nombreux convives pour célébrer un événement important ".

La question se pose cependant de savoir si la référence au " caractère mondain " ou à l'" événement important " n'est pas source d'imprécision et, partant, d'insécurité juridique, et ne donne pas lieu à des inégalités de traitement difficilement justifiables. L'intention est-elle réellement qu'un " repas " pour un évènement non important ne puisse pas être organisé pour un maximum de 50 clients ? Il convient dès lors que l'auteur du projet examine à nouveau les deux définitions suggérées et en fasse figurer, le cas échéant, une version adaptée dans le projet.

Cette observation vaut aussi pour l'article 15, § 7, en projet (article 11 du projet), où ces termes apparaissent également.

33. A la question de savoir quel est le nombre maximum de clients lorsque plusieurs réceptions ou banquets sont organisés dans un même établissement horeca, les déléguées ont répondu comme suit

" Het aantal klanten dat aanwezig is per afgescheiden receptie of banket (het gaat om de activiteit) mag het maximum aantal van 50 klanten niet overschrijden. Er kunnen dus meerdere recepties en banketten worden georganiseerd in dezelfde inrichting zolang het maximum aantal klanten van 50 (per afgescheiden receptie of banket) niet wordt overschreden ".

Dans un souci de sécurité juridique, il est conseillé de régler explicitement ce point dans la disposition en projet, y compris la condition qu'il doit s'agir de réceptions et de banquets distincts.

34. L'article 8, § 1er, alinéa 1er, 3°, en projet, contient la condition suivante

" couvrir la bouche et le nez avec un masque est obligatoire dans les espaces accessibles au public dans l'entreprise ou l'association et si les règles de distanciation sociale ne peuvent pas être respectées en raison de la nature de l'activité exercée d'autres moyens de protection personnelle sont fortement recommandés, sans préjudice de l'article 25 ".

Les déléguées ont confirmé qu'il s'agit de " deux règles distinctes ", à savoir, d'une part, le port obligatoire du masque dans les espaces accessibles au public et, d'autre part, une simple recommandation d'utiliser d'" autres " moyens de protection personnelle " si les règles de distanciation sociale ne peuvent pas être respectées ".

Les déléguées ont déclaré en outre que l'utilisation de masques ne relevait pas des " règles de distanciation sociale " (45) . Toutefois, l'actuel article 25 de l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 s'énonce comme suit

" Toute personne, à l'exception des enfants jusqu'à l'âge de 12 ans accomplis, est obligée de se couvrir la bouche et le nez avec un masque ou toute autre alternative en tissu lorsqu'il est impossible de garantir le respect des règles de distanciation sociale, à l'exception des cas visés à l'article 23, § 2.

Toute personne, à l'exception des enfants jusqu'à l'âge de 12 ans accomplis, est dans tous les cas obligée de se couvrir la bouche et le nez avec un masque ou toute autre alternative en tissu dans les lieux suivants

1° les magasins et les centres commerciaux ;

2° les salles de conférence ;

3° les auditoires ;

4° les bâtiments de culte et les bâtiments destinés à l'exercice public de l'assistance morale non confessionnelle ;

5° les bibliothèques, les ludothèques et les médiathèques ;

6° les rues commerçantes, les marchés et tout lieu privé ou public à forte fréquentation, déterminés par les autorités locales compétentes et délimités par un affichage précisant les horaires auxquels l'obligation s'applique ;

7° les établissements et les lieux où des activités horeca sont autorisées, tant les clients que le personnel, sauf pendant qu'ils mangent, boivent ou sont assis à table ;

8° lors des déplacements dans les parties publiques et non-publiques des bâtiments de justice, ainsi que dans les salles d'audience lors de chaque déplacement et, dans les autres cas conformément aux directives du président de la chambre ;

9° lors des événements, des représentations culturelles ou autres et des compétitions sportives professionnelles ;

10° lors des foires commerciales, en ce compris les salons.

Lorsque le port d'un masque ou de toute autre alternative en tissu n'est pas possible pour des raisons médicales, un écran facial peut être utilisé.

Les personnes qui sont dans l'impossibilité de porter un masque, une alternative en tissu ou un écran facial, en raison d'une situation de handicap attestée au moyen d'un certificat médical, ne sont pas tenues par les dispositions du présent arrêté prévoyant cette obligation " (46) .

En ce qui concerne les " autres moyens de protection personnelle ", les déléguées ont déclaré ce qui suit

" Dit kan onder andere de afwijkingsmogelijkheid zijn die wordt beoogd in artikel 25 van het te wijzigen besluit, maar ook andere maatregelen zoals bijvoorbeeld het dragen van handschoenen ".

La formulation actuelle de l'article 8, § 1er, alinéa 1er, 3°, en projet, pose la question de savoir comment celui-ci s'articule avec l'actuel article 25. Par ailleurs, on peut se demander pourquoi la réglementation relative à l'utilisation du masque ou d'autres moyens de protection personnelle est moins stricte lorsque les " règles de distanciation sociale " ne peuvent pas être respectées que lorsque ces règles peuvent être respectées. En effet, dans le premier cas, on se contente de formuler une recommandation et on n'impose pas d'obligation.

L`auteur du projet soumettra la disposition en projet à un nouvel examen compte tenu de ces constatations.

35. A la question de savoir ce qu'il y a lieu d'entendre par " espaces publics " à l'article 8, § 1er, alinéa 1er, 5°, en projet, les déléguées ont répondu que

" [d]e notie `openbare ruimten' (...) zowel de notie `openbare weg' [omvat] als de `voor het publiek toegankelijke plaatsen', met inbegrip van plaatsen die `afgesloten en overdekt' zijn ".

Dans un souci de sécurité juridique, il est conseillé de procurer une définition à ce terme.

36. Les déléguées ont confirmé, en ce qui concerne l'article 14, § 2, en projet, que l'interdiction de rassemblements de plus de cinquante personnes dans " l'espace privé " s'applique aussi aux rassemblements en plein air (domaine privé). Dans un souci de sécurité juridique, il convient de le préciser dans le texte de la disposition en projet.

37. L'article 14, § 3, en projet prévoit l'obligation, pour les rassemblements autorisés, de former des groupes de quatre personnes au maximum, les enfants jusqu'à l'âge de douze ans accomplis non compris. La question se pose cependant de savoir si ces groupes doivent rester identiques pendant toute l'activité ou si leur composition peut être modifiée pendant une même activité. Les déléguées ont déclaré que la composition des groupes ne peut être modifiée.

Toujours dans un souci de sécurité juridique, il convient de le préciser dans le texte de la disposition en projet.

Cette observation vaut, mutatis mutandis, pour les autres dispositions du projet faisant mention de l'obligation de former des groupes pour certaines activités ou évènements (47) .

Articles 11 et 13

38. Invitées à préciser la portée des mots " dans la mesure du possible ", figurant à l'article 15, § 2, alinéa 2, 3°, en projet (article 11 du projet), les déléguées ont répondu ce qui suit

" Het naleven van deze maatregel is geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis. Indien het mogelijk is dienen de maatregelen van social distancing dus wel te worden gerespecteerd maar indien ze niet kunnen worden nageleefd zal dit niet gesanctioneerd worden. Deze bepaling zou kunnen worden verplaatst naar artikel 23 ".

Cette précision trouverait effectivement mieux sa place à l'article 23 de l'arrêté modifié.

39. En l'état actuel, l'article 16 de l'arrêté ministériel précité du 28 octobre 2020 permet aux autorités locales de délivrer certaines autorisations concernant la tenue d'événements culturels, sportifs ou autres " organisés à l'extérieur " (article 15, § 8), de manifestations statiques qui se déroulent sur la voie publique (article 15, § 9) ou des foires commerciales " organisé[e]s à l'extérieur " (article 15, § 10). Ce régime d'autorisation ne soulève pas de difficulté particulière au regard de l'article 26 de la Constitution puisqu'il s'agit à chaque fois de " rassemblements en plein air ", au sens de l'alinéa 2 de cette disposition.

Les articles 15 et 16 de l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 sont modifiés par les articles 11 et 13 du projet examiné, notamment pour appliquer le régime d'autorisation à l'organisation de manifestations dans des lieux intérieurs de culte, afin d'augmenter le nombre de personnes pouvant être présentes en même temps dans le bâtiment (article 15, § 4, alinéa 4, en projet), et à différents événements organisés à l'intérieur (article 15, § 5, alinéa 1er, en projet).

Ces rassemblements, se déroulant dans un lieu clos et couvert, ne tombent plus dans le champ d'application de l'article 26, alinéa 2, de la Constitution, et ne peuvent dès lors être soumis à un régime d'" autorisation préalable " (48) . Selon l'article 26, alinéa 1er, de la Constitution en effet,

" [l]es Belges ont le droit de s'assembler paisiblement et sans armes, en se conformant aux lois qui peuvent régler l'exercice de ce droit, sans néanmoins le soumettre à une autorisation préalable ".

Appelée à préciser la portée de l'interdiction constitutionnelle des mesures préventives portant limitation des libertés, l'assemblée générale de la section de législation, dans son avis précité n° 68.936/AG, a formulé l'observation suivante sous l'article 5 de l'avant projet de loi alors à l'examen

" 96. Les mesures visées à l'article 5, § 1er, peuvent notamment consister en des `interdictions, fermetures ou limitations' dans différents domaines.

Il convient toutefois de rappeler que ces mesures ne peuvent en aucun cas consister en des mesures préventives interdites par la Constitution. L'on peut citer à cet égard l'article 19 (liberté d'expression) (49), l'article 24, § 1er, alinéa 1er (liberté d'enseignement), l'article 25 (liberté de presse), l'article 26 (liberté de réunion) (50) et l'article 27 (liberté d'association) de la Constitution.

Selon la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat,

`les mesures préventives se caractérisent par le fait qu'elles imposent certaines conditions ou formalités qui doivent être remplies avant que le droit concerné ne puisse être exercé dans la pratique, abstraction faite de la question de savoir s'il y a abus de liberté ou s'il peut en être abusé, et par le fait que le non respect des conditions prescrites constitue en soi une infraction' (51) .

Ces mesures se distinguent des mesures répressives, qui s'appliquent exclusivement lorsque la personne a fait un usage de sa liberté prohibé par ou en vertu de la loi (52) .

La Cour constitutionnelle a toutefois adopté une définition de la mesure préventive fondée sur l'objet de la prévention. Invitée à apprécier la constitutionnalité de l'arrêté-loi du 29 décembre 1945 `portant interdiction des inscriptions sur la voie publique', la Cour a en effet précisé ce qui suit

`B.5.1. Il ressort de l'article 1er de l'arrêté loi litigieux que la possibilité d'afficher est limitée à certains endroits, notamment ceux qui sont désignés à cet effet par la commune et ceux pour lesquels le propriétaire ou l'usager ont donné au préalable leur autorisation écrite. L'arrêté-loi règle de la sorte une série de modalités de l'affichage, sans toutefois prévoir des mesures préventives. Ainsi la possibilité d'afficher n'est elle nullement subordonnée à une appréciation préalable du contenu du message. En effet, l'arrêté-loi litigieux n'habilite aucunement l'autorité à contrôler ou interdire a priori la manifestation d'une opinion et ce, quelle qu'en soit la nature, mais il ne fait que prévoir des sanctions a posteriori.

[...]

B.6.3. En interdisant l'affichage à d'autres endroits que ceux qui sont désignés par les autorités communales ou en subordonnant l'affichage à l'autorisation préalable et écrite de l'usager ou du propriétaire, l'arrêté loi litigieux vise à assurer l'ordre public et à protéger les droits d'autrui.

Les dispositions litigieuses répondent ainsi à une nécessité sociale impérieuse et ne sont pas disproportionnées aux objectifs poursuivis par le législateur. En effet, une possibilité d'affichage illimitée aux endroits faisant partie du domaine public ou de propriétés privées pourrait conduire à une perturbation de l'ordre public, à une pollution visuelle, à des nuisances environnementales et à une atteinte aux droits de propriété de tiers.

Les interdictions édictées par l'arrêté loi du 29 décembre 1945 n'excèdent dès lors pas les limites et conditions dans lesquelles le législateur peut restreindre la mise en oeuvre de la liberté d'expression. On ne se trouve donc pas en présence d'une atteinte illicite et discriminatoire à la liberté d'expression' (53) .

Il en résulte que si la restriction ou l'interdiction d'accès à une école ou un lieu de culte, notamment, est exclusivement fondée sur des considérations liées à la santé publique, sans aucune appréciation relative à l'enseignement ou à la culture, pareille restriction ou interdiction ne constitue pas une `mesure préventive' au sens des articles 19 et 24, § 1er, de la Constitution.

Lors de l'adoption des mesures visées à l'article 5, § 1er, de l'avant projet à l'examen, il conviendra par conséquent d'examiner si, compte tenu de leur portée, celles ci ne constituent pas des mesures préventives prohibées par la Constitution (54) ".

Par identité de motifs, les articles 11 et 13 du projet à l'examen, en tant qu'ils prévoient un régime d'autorisation qui trouverait à s'appliquer à des rassemblements qui n'ont pas lieu " en plein air ", ne peuvent être compatibles avec l'article 26, alinéa 1er, de la Constitution que si, et dans la stricte mesure où, sous réserve de ce qui est exposé ci dessous dans l'observation n° 40, le rôle de l'autorité administrative est exclusivement cantonné à la constatation objective que les conditions sanitaires, telles qu'elles résultent du " CERM ", ou, le cas échéant, du " CIRM ", sont ou non réunies, et ne s'accompagne pour le surplus d'aucun autre pouvoir d'appréciation.

Les dispositions en projet, ainsi que l'article 16 de l'arrêté ministériel précité du 28 octobre 2020, seront revus pour éviter toute ambiguïté sur ce point.

40. Dans son avis précité n° 69.305/AG, l'assemblée générale de la section de législation a considéré ce qui suit

" Dans la mesure où le CERM et le CIRM ont uniquement une fonction de soutien aux autorités locales compétentes, la méthode suivie peut être accueillie. Cela signifie que non seulement ces instruments ne peuvent pas contenir de dérogations à l'arrêté ministériel à modifier, mais aussi que les autorités locales compétentes ne sont pas simplement tenues par l'issue des modèles visés " (55) .

L'article 15, § 5, alinéa 1er, en projet autorise " un public assis de maximum 75 % de la capacité CIRM, sans dépasser les 200 personnes " à assister à certains événements.

Interrogées si, de la sorte, le CIRM ne se voit pas octroyer un caractère réglementaire, les déléguées ont répondu que

" [d]e capaciteit wordt finaal bepaald door de lokale overheid; het betreft derhalve een beslissing van de lokale overheid waarbij zij de CIRM kunnen hanteren als advies-model (die vanuit die optiek dus geen verordenende kracht heeft) ".

Il apparaît cependant à l'examen que, nonobstant les explications ainsi fournies, une portée normative est finalement bel et bien assignée par les textes à l'examen aux méthodes de calcul comprise dans le CIRM ; il est renvoyé sur ce point aux observations nos 20.1 à 20.3. Cette solution, qui est au demeurant congruente avec ce que requiert l'article 26 de la Constitution pour échapper à l'interdiction constitutionnelle du régime des autorisations préalables des rassemblements qui n'ont pas lieu en plein air (56), doit cependant être traduite sans ambiguïté par les textes à l'examen et le préambule, ce qui suppose que le CERM et le CIRM y soient définis et qu'ils reçoivent la publicité que requiert l'article 190 de la Constitution, par exemple en étant annexés à l'arrêté en projet.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Béatrice DRAPIER Pierre VANDERNOOT

Notes

* Cette prorogation résulte de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 3, des lois `sur le Conseil d'Etat', coordonnées le 12 janvier 1973, qui dispose que le délai de cinq jours ouvrables est prorogé à huit jours ouvrables dans le cas où l'avis est donné par les chambres réunies en application de l'article 85bis.

(1) Avis n° 69.253/AG donné le 23 avril 2021 sur un projet devenu l'arrêté ministériel du 24 avril 2021 `modifiant l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 portant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19' (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/69253.pdf).

(2) Avis n° 69.305/AG donné le 6 mai 2021 sur un projet devenu l'arrêté ministériel du 7 mai 2021 `modifiant l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 portant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19' (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/69305.pdf).

(3) Avis n° 69.253/AG, observation n° 3 ; avis n° 69.305/AG, observation n° 3.

(4) Avis n° 69.253/AG, observation n° 10.4; avis n° 69.305/AG, observation n° 9.4.

(5) Voir notamment les affaires n os 7543 et 7544 introduites le 9 mars 2021.

(6) Avis n° 69.305/AG, observations n os 9.5 et 9.6.

(7) Avis n° 69.253/AG, observation n° 9; avis n° 69.305/AG, observation n° 8.

(8) Projet de loi `relatif aux mesures de police administrative lors d'une situation d'urgence épidémique', (Doc. parl., Chambre, 2020-2021, n° 55-1951/001).

(9) Avis n° 69.253/AG, observation n° 9 ; avis n° 69.305/AG, observation n° 8.

(10) Avis n° 69.253/AG, observation n° 10.4 ; avis n° 69.305/AV, observation n° 9.4.

(11) Note n° 16 de l'avis cité : L'article 181, § 1er, de la loi du 15 mai 2007 concerne la possibilité pour le ministre de procéder à la réquisition " des personnes et des choses qu'il juge nécessaire ". Le projet actuellement à l'examen ne paraît pas contenir de telles mesures.

(12) Avis n° 69.305/AG, observation n° 9.5.

(13) Comp. avec l'avis n° 69.305/AG, observations n° 10.1 et 10.2.

(14) Note de bas de page n° 174 de l'avis cité : Déjà invoqué plus avant, numéros 70 et s.

(15) Note de bas de page n° 175 de l'avis cité : Jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle : voir notamment C.C., 18 mars 2010, n° 29/2010, B.16.1 ; C.C., 20 février 2020, n° 27/2020, B.17.

(16) Avis n° 68.936/AG donné le 7 avril 2021 sur l'avant-projet devenu le projet de loi précité `relatif aux mesures de police administrative lors d'une situation d'urgence épidémique, pp. 55 e.s (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/68936.pdf).

(17) Avis n° 68.978/VR donné le 16 mars 2021 sur un avant-projet devenu la loi du 8 avril 2021 `portant assentiment à l'accord de coopération du 24 mars 2021 entre l'Etat fédéral, la Communauté flamande, la Région wallonne, la Communauté germanophone et la Commission communautaire commune concernant le transfert de données nécessaires aux entités fédérées, aux autorités locales ou aux services de police en vue du respect de l'application de la quarantaine ou du test de dépistage obligatoires des voyageurs en provenance de zones étrangères et soumis à une quarantaine ou à un test de dépistage obligatoires à leur arrivée en Belgique', http://www.raadvst-consetat.be/dbx/adviezen/68978.pdf, observation n° 24.

(18) La circonstance que le règlement sanitaire international ait été publié au Moniteur belge et ait même fait l'objet du Protocole du 5 novembre 2018 conclu entre le Gouvernement fédéral et les autorités visées aux articles 128, 130 et 135 de la Constitution `établissant les structures génériques pour la gestion sectorielle santé des crises de santé publique et leur mode de fonctionnement pour l'application du Règlement Sanitaire International (2005), et la décision n° 1082/2013/UE relative aux menaces transfrontières graves sur la santé' (M.B., 14 décembre 2018) ne suffit pas à conférer un caractère légal à ce texte.

(19) Voir en dernier lieu l'avis n° 69.324/VR donné le 17 mai 2021 sur un avant-projet d'ordonnance `portant assentiment de l'accord de coopération entre l'Etat fédéral, la Communauté flamande, la Communauté germanophone, la Région wallonne et la Commission communautaire commune concernant des traitements particuliers des données à caractère personnel en vue du traçage et de l'examen des clusters et collectivités, en vue de l'application de la quarantaine et du test de dépistage obligatoire et en vue de la surveillance par les inspecteurs sociaux du respect des mesures pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 sur les lieux de travail'.

(20) Note de bas de page n° 19 de l'avis cité : Avis C.E. n° 53.932/AG donné le 27 août 2013 sur une proposition devenue la loi spéciale du 6 janvier 2014 `relative à la Sixième Réforme de l'Etat' (Doc. parl., Sénat, 2012-2013, n° 5-2232/1).

(21) Note de bas de page n° 20 de l'avis cité : Avis C.E. n° 67.142/AG du 25 mars 2020, précité, observation 6.

(22) Note de bas de page n° 21 de l'avis cité : Avis C.E. n° 53.932/AG, précité ; Voir également avis C.E. n° 53.018/VR du 13 mai 2013 sur un projet d'arrêté royal `relatif au contrôle sanitaire du trafic international', observation 9 ; avis C.E. n° 66.387/1/V donné le 29 août 2019 sur un projet devenu l'arrêté royal du 11 décembre 2019 `fixant les modalités de manipulation et stockage des poliovirus de type 2', observation 7.5 ; C.C., 15 février 2009, n° 2/2009, B.5.2.

(23) Avis n° 68.936/AG, observations n os 10 et 11.

(24) Note de bas de page n° 74 de l'avis cité : Le principe de loyauté fédérale implique pour chaque autorité l'obligation, lors de l'exercice des compétences propres, de ne pas perturber l'équilibre de la construction fédérale dans son ensemble et de ne pas léser les intérêts des autres entités. La loyauté fédérale concerne plus que le simple exercice des compétences : elle indique dans quel esprit il doit avoir lieu (C.C., 18 mars 2021, n° 47/2021, B. 11 ; voir également J. VANPRAET, " De algemene beginselen van de bevoegdheidsverdeling ", dans B. SEUTIN et G. VAN HAEGENDOREN (éds.), De transversale bevoegdheden in het federale België, Bruges, die Keure, 2017, p. 53, n° 75).

(25) Note de bas de page n° 75 de l'avis cité : Note de bas de page n° 4 du texte cité : La jurisprudence est constante et abondante en ce sens, en particulier à propos de mesures de police administrative générale prises par les autorités communales : voir par exemple C.E., 21 avril 2006, n° 157.849, S.P.R.L. " La Démarche " ; 23 avril 2010, n° 203.235, S.C. Trocadero; 24 mars 2017, n° 237.779, Amilcar et consorts.

(26) Note de bas de page n° 76 de l'avis cité : Avis C.E. n° 63.791/2/V donné le 6 août 2018 sur un avant-projet de loi `relatif à l'approche administrative communale', obs. gén. 1, b).

(27) Note de bas de page n° 77 de l'avis cité : Voir C.C., 18 mars 2021, n° 47/2021, B.15 : " B.15. Comme il est dit en B.11, le principe de la loyauté fédérale oblige chaque législateur à veiller à ce que l'exercice de sa propre compétence ne rende pas impossible ou exagérément difficile l'exercice de leurs compétences par les autres législateurs. Lorsqu'un législateur entend régler une matière qui est à ce point imbriquée dans la matière qui relève de la compétence d'un autre législateur, il ne peut exercer sa compétence qu'après avoir préalablement consulté cet autre législateur ". Voir également CC, 21 décembre 2017, n° 145/2017, B. 60.2.

(28) Note de bas de page n° 78 de l'avis cité : Il est renvoyé aux observations formulées plus bas (n os 66 et 67) quant aux cas dans lesquels des situations d'urgence pourraient se présenter nécessitant la prise très rapide de mesures visant à lutter contre une situation d'urgence épidémique, telles que celles qui sont envisagées par l'avant-projet.

(29) Note de bas de page n° 79 de l'avis cité : Dans l'avis C.E. n° 67.142/AG précité donné le 25 mars 2020, l'assemblée générale de la section de législation a déjà observé qu'en vertu des pouvoirs spéciaux qui lui sont conférés, le Roi était compétent pour procéder aux " fermetures d'écoles ou d'universités ".

(30) Avis n° 68.936/AG, observations n os 32 à 35.

(31) Voir les alinéas 32 et suivants du préambule du projet à l'examen.

(32) Avis n° 69.305/AG précité, observation n° 12.2.

(33) Voir l'article 21 de l'arrêté ministériel du 28 octobre 2020 `portant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19', que l'article 15 du projet à l'examen entend prolonger jusqu'au 31 mai 2021 inclus. Dans son avis n° 68.936/AG précité, l'assemblée générale de la section de législation a rappelé à ce sujet que la compétence de l'autorité fédérale en matière de contrôle des frontières extérieures " implique qu'elle peut refuser l'accès au territoire et la sortie de celui-ci en raison de la présence ou de la menace de maladies contagieuses, qu'elle peut interdire les voyages non essentiels vers et en provenance de l'étranger, et qu'elle peut également imposer des conditions concernant cette entrée sur le territoire, comme l'obligation de remplir le Formulaire de localisation du Passager (Passenger Locator Form = PLF) [...] avant le voyage en Belgique et de l'avoir sur soi pendant le voyage en Belgique [...] ". Il ressort également des avis 68.977/VR, 68.978/VR, 68.983/VR, 68.989/VR et 69.000/VR précités que les compétences de l'autorité fédérale évoquées ci-dessus `ne sont pas à ce point étendues qu'elle pourrait également, lors du règlement de l'accès au territoire, imposer des conditions en matière d'isolement ou de quarantaine de personnes potentiellement infectées ou en matière de tests de dépistage de ces personnes. Ce sont en effet les communautés qui sont compétentes pour le dépistage des maladies infectieuses et la lutte contre celles-ci, comme le COVID-19, en tant que composante de leurs compétences en matière de médecine préventive. Sur la base de cette compétence, les communautés ont récemment adopté, notamment, un certain nombre de nouvelles réglementations ou adapté des réglementations existantes en matière de traçage des contacts dans la lutte contre la pandémie du COVID-19 et en matière de tests et de mise en quarantaine obligatoires de personnes (potentiellement) infectées' ". De même que l'obligation de remplir le PLF, l'obligation prévue à l'article 21, § 7, de disposer d'un résultat de test négatif effectué au plus tôt 72 heures avant le départ vers le territoire belge en cas de provenance d'un territoire classé zone rouge nous paraissent pouvoir être analysée comme une condition d'entrée sur le territoire relevant de la compétence de l'autorité fédérale (l'article 21, § 7, précise bien à cet égard qu'à défaut d'un tel résultat de test négatif, le transporteur est tenu de refuser l'embarquement). Les modifications apportées par l'article 15, 3° à 5°, à cette obligation de disposer d'un résultat de test négatif nous paraissent donc par conséquent relever de la compétence de l'autorité fédérale.

(34) A savoir d'autres modifications que celles dont fait état le présent avis ou des modifications visant à répondre aux observations formulées dans le présent avis.

(35) Voir également l'avis n° 69.305/AG précité.

(36) Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, " [le principe d'égalité et de non-discrimination] n'exclut pas qu'une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes, pour autant qu'elle repose sur un critère objectif et qu'elle soit raisonnablement justifiée. Le même principe s'oppose, en outre, à ce que soient traitées de manière identique, sans qu'apparaisse une justification raisonnable, des catégories de personnes se trouvant dans des situations qui, au regard de la mesure concernée, sont essentiellement différentes " (jurisprudence constante, not. C.C., 14 décembre 2016, n° 163/2016).

(37) Article 8, § 1er, alinéa 1er, 3°, et alinéa 2, en projet (article 5 du projet) ; article 14, § 3, en projet (article 10 du projet) ; article 23, § 2, sixième tiret, en projet (article 16 du projet) ; article 25, alinéa 5, en projet (article 17 du projet).

(38) Article 6, § 2, alinéa 1er, 2°, en projet (article 3 du projet), article 5, § 1er, alinéa 2, 3° et 4°, en projet (article 5 du projet) et article 15, §§ 1er et 4, alinéa 5, 4°, en projet (article 11 du projet).

(39) Il est également renvoyé à l'observation n° 34.

(40) Article 13, alinéa 3, en projet (article 9 du projet) et article 15, § 2, alinéa 2, 3°, en projet (article 11 du projet).

(41) Avis n° 69.305/AG, observations n os 21 et 22.

(42) Les déléguées ont fourni la version suivante - plus récente - de ce guide

- FR: https://economie.fgov.be/sites/default/files/Files/Publications/ files/coronavirus-guide-ouverture-commerces.pdf ;

- NL: https://economie.fgov.be/sites/default/files/Files/Publications/ files/coronavirus-gids-opening-handel.pdf.

(43) https://emploi.belgique.be/fr/actualites/declaration-des-partenaires-sociaux-du-conseil-superieur-pour-la-prevention-et-la

(44) Avis précité n° 69.305/AG, observation n° 23.

(45) Concernant ces " règles de distanciation sociale ", il est renvoyé à l'observation n° 19.

(46) L'article 17 du projet complète cet article par un alinéa 5, qui s'énonce comme suit

" Le masque ou toute autre alternative en tissu peut être enlevé occasionnellement pour manger et boire, et lorsque le port de celui-ci est impossible en raison de la nature de l'activité ".

(47) L'article 5, alinéa 4, en projet (article 2, 6°, du projet), l'article 8, § 1er, alinéa 2, en projet (article 5 du projet), l'article 9, 5°, en projet (article 6, 1°, du projet), l'article 13, alinéa 2, en projet (article 9 du projet), l'article 14, § 3, en projet (article 10 du projet), et l'article 15, § 2, alinéa 1er, et § 6, en projet (article 11 du projet).

(48) Avis n° 52.523/AG donné le 8 janvier 2013 sur une proposition de loi `modifiant la législation relative à la répression du racisme en vue d'interdire les réunions de groupes racistes et néonazis', observation n° 5 (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/52523.pdf).

(49) Note de bas de page n° 163 de l'avis cité : Concernant la liberté d'expression, l'article 19 de la Constitution n'autorise que " la répression des délits commis à l'occasion de l'usage de [cette] liberté ". En matière de liberté d'expression, la Cour constitutionnelle a jugé que cette dernière disposition constitutionnelle ne s'opposait pas à ce que son exercice soit soumis à certaines formalités, qui n'impliquaient pas une appréciation préalable du contenu du message, pour autant qu'il s'agisse de mesures nécessaires à la protection des objectifs explicitement mentionnés dans les conventions internationales garantissant la liberté d'expression, tels que l'ordre public et la protection des droits d'autrui (C.C., 22 octobre 2003, n° 136/2003, B.5.1 et B.6.1 à B.6.3). Voir l'avis C.E. n° 62.325/2/VR donné le 2 mai 2018 sur un avant-projet devenu le décret de la Communauté française du 28 juin 2018 `modifiant le décret du 7 novembre 2013 définissant le paysage de l'enseignement supérieur et l'organisation académique des études et visant à la transparence des établissements non reconnus' (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/62325.pdf).

(50) Note de bas de page n° 164 de l'avis cité : Voir l'avis C.E. n° 52.834/2 donné le 27 février 2013 sur une proposition de loi `modifiant l'article 135 de la Nouvelle loi communale du 24 juin 1988 en vue d'autoriser les communes à réglementer les heures d'ouverture des débits de boisson' (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/52834.pdf) : " S'agissant enfin des réunions qui se tiennent dans un lieu clos et couvert mais qui sont librement accessibles à tout un chacun, l'article 26 de la Constitution précise que, pour autant que les réunions soient `paisibl[es] et sans armes', celles-ci se tiennent `en se conformant aux lois qui peuvent régler l'exercice de ce droit, sans néanmoins le soumettre à une autorisation préalable'. Les autorités peuvent réglementer l'exercice de cette liberté, en ce compris par des mesures de police, lesquelles peuvent revêtir un caractère préventif, sans aller, s'agissant des réunions paisibles et sans armes, jusqu'à les soumettre à une autorisation préalable' ".

(51) Note de bas de page n° 165 de l'avis cité : C.E., 18 mai 1999, n° 80.282, Van der Vinck et consorts ; dans le même sens, C.E., 7 août 2000, n° 89.216, Van Rossen.

(52) Note de bas de page n° 166 de l'avis cité : Avis C.E. n° 62.325/2/VR donné le 2 mai 2018 sur un avant-projet devenu le décret de la Communauté française du 28 juin 2018 `modifiant le décret du 7 novembre 2013 définissant le paysage de l'enseignement supérieur et l'organisation académique des études et visant à la transparence des établissements non reconnus' (http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/62325.pdf).

(53) Note de bas de page n° 167 de l'avis cité : C.C., 22 octobre 2003, n° 136/2003.

(54) Note de bas de page n° 168 de l'avis cité : Pour ce qui est de l'interdiction de la suspension de la Constitution, voir supra numéro 8.

(55) Avis précité n° 69.305/AG, observation n° 36.2.

(56) Voir l'observation n° 29.