2018015708 20 DECEMBRE 2018. - Arrêté royal relatif au calcul du coût net des obligations de service universel du prestataire du service postal universel et fixant les modalités relatives au paiement de l'intervention de l'Etat

Le paragraphe 1er tend à préciser que les expressions utilisées dans l'arrêté en projet ont la même signification que celle qui leur est donnée par l'article 2 de la loi du 26 janvier 2018 `relative aux services postaux', " sauf disposition contraire ". Or, il ne peut être admis qu'un arrêté donne à certains termes ou expressions un autre sens que celui que la loi leur aurait attribué.

Par conséquent, le paragraphe 1er sera omis.

Comme stipulé à l'annexe I de ladite directive et à l'article 23 de la loi, le coût net des obligations de service universel correspond à la différence entre le coût net supporté par un prestataire du service universel désigné lorsqu'il est soumis aux obligations de service universel et celui qui est supporté par le même prestataire de services postaux lorsqu'il n'est pas soumis à ces obligations de service universel.

L'article 2 prévoit que ce calcul doit être effectué à l'aide d'une comparaison entre deux scénarios

1° Le premier scénario (situation de référence) vise à déterminer le coût net qui est supporté par le prestataire de services postaux lorsque celui-ci est soumis aux obligations de service universel.

2° Le second scénario (scénario contrefactuel) vise à déterminer le coût net supporté par le même prestataire de services postaux dans l'hypothèse où ce dernier n'est pas soumis aux obligations de service universel, et ce dans le contexte d'un marché concurrentiel, en prenant en compte notamment le phénomène de l'e-substitution.

Le coût net des obligations de service universel est calculé sur la base de la différence entre le bénéfice opérationnel, c.-à-d. le bénéfice avant impôts et intérêts (EBIT), dont bénéficierait le même prestataire de services postaux dans le scénario contrefactuel et dans la situation de référence. Cette méthode de calcul est définie par la Commission européenne comme la " profitability cost approach " et est considérée par la Commission européenne comme la méthode la plus appropriée pour le calcul du coût net des obligations de service universel (voir l'annexe intitulée Annex on the calculation of the net cost of the postal universal service obligation du Commission Staff Working Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of the Postal Services Directive, 17 novembre 2015, SWD(2015) 207 final). En outre, cette méthode est en ligne avec le cadre européen pour la compensation par l'Etat de services d'intérêt économique général (SIEG).

La disposition à l'examen indique les hypothèses au départ desquelles le scénario contrefactuel est déterminé.

La première hypothèse a trait à la configuration du réseau universel qui doit être la même que dans la situation de référence et fournit, au titre d'exemples " le nombre d'unités opérationnelles et le degré d'avancement technologique ". De tels exemples devraient figurer dans le rapport au Roi. En tout état de cause, il n'y a pas lieu, dans un dispositif normatif, de les présenter comme illustratifs, de surcroit entre parenthèses. Une telle manière de faire ne crée pas la sécurité juridique alors même que ce scénario contrefactuel est destiné à décrire la situation hypothétique dans laquelle le prestataire n'est pas soumis aux obligations de service universel.

La disposition sera revue en conséquence.

Comme stipulé à l'article 23, § 1er, sixième alinéa, de la loi, les doubles comptages doivent être évités. En effet, le coût net résultant de chaque composante des obligations de service universel est calculé séparément. Une intégration séquentielle de l'impact de tous les changements dans la réalité alternative de l'entreprise du scénario contrefactuel, comme les effets de volume, l'impact sur l'emploi (nombre de ETP), les coûts opérationnels et l'impact des adaptations de prix (revenus et volume), est appliquée.

Le calcul du coût net des obligations de service universel est effectué par le prestataire du service universel sous la supervision de l'Institut. En effet, le considérant 29 de la directive 2008/6/CE et l'annexe I de cette directive prévoient que pour la vérification du coût net par l'autorité réglementaire nationale, le prestataire du service universel coopère avec l'autorité réglementaire nationale, à savoir l'Institut.

A cette fin, l'article 5 précise les informations minimales qui doivent être fournies annuellement par le prestataire du service universel à l'Institut afin de permettre la vérification annuelle du coût net des obligations de service universel par l'Institut.

L'article 5 prévoit l'implication de l'Institut dès le début du processus du calcul du coût net, lors de la définition du scénario contrefactuel, qui sera communiqué au régulateur pour le 1er juin de l'année suivant l'année de référence. Le prestataire du service universel est tenu de justifier et de documenter le scénario contrefactuel qu'il a défini. L'Institut peut demander des informations complémentaires concernant le scénario contrefactuel par demande motivée.

L'article 5 fixe également le délai dans lequel le prestataire du service universel doit fournir les informations nécessaires à l'Institut. Il est stipulé que le dossier doit être introduit au plus tard le 31 août. Si le prestataire du service universel introduit une demande d'intervention de l'Etat comme prévu à l'article 24 de la loi, il doit introduire cette demande auprès du ministre dans le même délai et simultanément ajouter une copie de cette demande au dossier qu'il introduit auprès de l'Institut.

L'Institut peut demander des informations complémentaires par demande motivée jusqu'au 30 septembre.

L'information dont il est question à l'article 5 est transmise sous forme électronique.

Cet article définit la procédure relative au contrôle par l'Institut du calcul du coût net par le prestataire du service universel, en exécution de l'article 24 de la loi. Dans un délai de deux mois à compter de l'introduction du dossier par le prestataire du service universel, l'Institut rend au ministre un rapport écrit motivé sur son contrôle de ce calcul. Une copie de ce rapport est simultanément fournie au prestataire du service universel. Dans l'hypothèse où l'Institut demande des informations complémentaires par le biais d'une demande motivée dans le délai déterminé à l'article 5, § 3, le délai pour la remise du rapport de l'Institut au ministre est suspendu jusqu'au jour de la réception de l'information manquante.

Le rapport mentionne le calcul du coût net effectué par le prestataire du service universel et motive le cas échéant les raisons pour lesquelles l'Institut arrive à un résultat différent. Le rapport contient les remarques et les conclusions de l'Institut concernant la la méthodologie utilisée par le prestataire du service universel.

Lorsque le prestataire du service universel demande une compensation de l'Etat, l'Institut rend également un avis sur cette demande dans les mêmes délais. Cet avis peut éventuellement être intégré dans le même document que le rapport écrit susmentionné. Une copie de cet avis est également fournie au prestataire du service universel.

Si l'avis n'est pas rendu dans le délai susmentionné de deux mois, la procédure se poursuit sans attendre cet avis.

1. Selon les paragraphes 2 et 3, c'est le Conseil des ministres qui est chargé de prendre les décisions relatives à l'intervention de l'Etat en faveur du prestataire universel.

Il ne ressort pas de l'article 24 de la loi du 26 janvier 2018 que les décisions en la matière devraient être prises par le " Conseil des ministres " et, en tout état de cause, en application de l'article 37 de la Constitution, c'est au Roi qu'appartient le pouvoir exécutif fédéral, et non au Conseil des ministres. (1) En l'espèce, si l'intention est de prévoir que la décision du Roi doit être prise après délibération en Conseil des ministres, il conviendrait de modifier l'article 7 en ce sens.

2. Selon le paragraphe 3,

" [l]a demande d'intervention de l'Etat est considérée comme étant approuvée si le Conseil des ministres ne prend pas de décision dans le délai mentionné au § 2 ".

Une telle disposition ne peut se fonder sur l'article 23, § 1er, alinéa 7, de la loi du 26 janvier 2018 qui confie au Roi le soin de déterminer " la méthode de calcul du coût net des obligations de service universel, ainsi que les règles de procédure pour la vérification visée au premier alinéa ", à savoir la vérification par l'Institut belge des services postaux et des télécommunications de ce que " le calcul du coût net des obligations de service universel du prestataire du service universel, tel qu'effectué par le prestataire, est conforme à la méthode prévue " par cette même disposition.

Le paragraphe 3 n'entre pas davantage dans les prévisions de l'habilitation prévue à l'article 24, alinéa 5, de la loi du 26 janvier 2018, aux termes de laquelle le Roi détermine " les modalités concrètes de paiement de l'Etat ". La disposition à l'examen règle en effet les modalités selon lesquelles la décision sur la demande d'intervention de l'Etat est prise et non les " modalités concrètes de paiement de l'Etat " faisant suite à l'acceptation d'une demande d'intervention de l'Etat sollicitée par le prestataire de service universel qui estime après la clôture de l'exercice comptable que la prestation de service universel a donné lieu à une charge inéquitable.

Un tel mécanisme de décision implicite ne peut pas non plus s'appuyer sur le pouvoir général d'exécution confié au Roi par l'article 108 de la Constitution.

Il en résulte que le paragraphe 3 doit être omis.

3. Le paragraphe 4 prévoit les modalités selon lesquelles le montant de la compensation pour charge inéquitable est versé au prestataire du service universel, en précisant que si la mesure de compensation est notifiée à la Commission européenne aux fins du contrôle visé à l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), son octroi est subordonné à l'issue favorable de cette procédure.

Dans son avis n° 61.918/2/V donné le 11 septembre 2017 sur un avant-projet devenu la loi du 26 janvier 2018, (2) la section de législation avait observé ce qui suit

" En vertu de la jurisprudence Altmark, (3) la compensation d'un SIEG n'est pas une aide d'Etat uniquement si le prestataire du SIEG a été désigné par un marché public ou qu'à défaut, le niveau de la compensation a été déterminé sur la base d'une analyse des couts qu'une entreprise moyenne et bien gérée aurait encourus. La jurisprudence a encore précisé à cet égard qu'une comparaison effective avec d'autres opérateurs est indispensable. Il ne résulte d'aucune pièce que l'auteur de l'avant-projet a procédé à une telle comparaison ni qu'il a l'intention de procéder à une telle comparaison. La charge inéquitable susceptible d'être compensée devra être considérée comme une aide d'Etat et faire l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, conformément à l'article 108, paragraphe 3, TFUE ".

L'article 7, § 4, de l'arrêté en projet, en ne prévoyant pas systématiquement de notifier la mesure de compensation à la Commission européenne, semble s'écarter de cette analyse.

Cependant, le commentaire de l'article figurant dans le rapport au Roi parait s'inscrire dans cette analyse en précisant ce qui suit

" Dans le cas où le Conseil des ministres donne suite à la requête du prestataire de service universel, en vertu des règles en matière d'aides d'Etat, aucun paiement ne pourra être effectué jusqu'à ce que la Commission européenne, suite à une notification de la mesure, décide que la compensation, soit ne constitue pas une aide, soit constitue une aide compatible avec le marché intérieur ".

Le dispositif doit être revu en ce sens dès lors que cette compensation ne pourra pas être accordée aussi longtemps que la Commission européenne, suite à une notification de la mesure aux fins du contrôle visé à l'article 108 du TFUE, n'a pas décidé, ou doit être censée avoir décidé, que la compensation soit ne constitue pas une aide soit constitue une aide compatible avec le marché intérieur.

LE GREFFIER,

Anne-Catherine VAN GEERSDAELE

LE PRESIDENT,

Martine BAGUET

Notes

(1) Voir notamment l'avis n° 60.359/1 donné le 2 décembre 2016 sur un avant-projet devenu la loi du 18 avril 2017 `portant réforme du financement de la sécurité sociale', Doc. parl., Chambre, 2016-2017, n° 2229/1, pp. 54-63, http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/60359.pdf.

(2) Doc. parl., Chambre, 2017-2018, n° 2694/1, pp. 71-82, http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/61918.pdf.

(3) Note de bas de page n° 13 de l'avis cité : C.J.U.E, 24 juillet 2003, (Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark), C-280/00, Rec. C.J.U.E., 2003 I-07747, ECLI:EU:C:2003:415.

Le présent arrêté entre en vigueur le 1er janvier 2019.

Le ministre qui a la Poste dans ses attributions est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Signatures

Bruxelles, le 20 décembre 2018.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Ministre de la Poste,

Ph. DE BACKER

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 26 janvier 2018 relative aux services postaux, les articles 23, § 1er, dernier alinéa, et 24, dernier alinéa ;

Vu l'avis de l'Institut belge des services postaux et des télécommunications, donné le 19 mai 2018 ;

Vu l'analyse d'impact de la réglementation réalisée conformément aux articles 6 et 7 de la loi du 15 décembre 2013 portant des dispositions diverses en matière de simplification administrative ;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné les 30 mai et 1er juin 2018 ;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 12 octobre 2018 ;

Vu l'avis 64.496/4 du Conseil d'Etat, donné le 21 novembre 2018, en application de l'article 84, § 1er, premier alinéa, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 ;

Sur la proposition du Ministre de la Poste et de l'avis des ministres qui en ont délibéré en Conseil ,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

Le projet d'arrêté que nous avons l'honneur de vous soumettre pour signature prévoit l'exécution de l'article 23, § 1er, dernier alinéa, de la loi du 26 janvier 2018 relative aux services postaux, qui habilite le Roi à déterminer la méthode de calcul du coût net des obligations de service universel postal et les règles de procédure pour la vérification de ce calcul, ainsi que de l'article 24, cinquième alinéa, de la même loi, qui habilite le Roi à déterminer les modalités concrètes de paiement par l'Etat de la compensation pour l'éventuelle charge inéquitable qui découlerait des obligations de service universel.

Considérations générales

L'article 7 de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service, remplacé par la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 février 2008 modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté, prévoit la possibilité pour les Etats membres de financer le service universel postal dans la mesure où celui-ci constitue une charge financière inéquitable pour le(s) prestataire(s) du service universel. Ce financement doit être basé sur le coût net des obligations de service universel, calculé en tenant compte des dispositions de l'annexe I de ladite directive. Dans cette annexe, il est précisé que le coût net des obligations de service universel correspond à tout coût lié et nécessaire à la gestion de la fourniture du service universel. Le coût net des obligations de service universel correspond à la différence entre le coût net supporté par un prestataire du service universel désigné lorsqu'il est soumis aux obligations de service universel et celui qui est supporté par le même prestataire de services postaux lorsqu'il n'est pas soumis à ces obligations.

Conformément à l'annexe I de la directive 2008/6/CE, le calcul tient compte de tous les autres éléments pertinents, y compris les avantages immatériels et commerciaux dont bénéficie le prestataire de services postaux désigné pour prester le service universel, du droit de réaliser un bénéfice raisonnable ainsi que des mesures d'incitation à l'efficacité économique.

Ladite directive a été transposée dernièrement par la loi du 26 janvier 2018 relative aux services postaux (ci-après, la " loi ").

L'article 23 de la loi contient les principes de base qu'il convient de suivre lors du calcul du coût net des obligations de service universel et habilite le Roi à développer une méthode concrète et à déterminer les règles de procédure pour la vérification de ce calcul.

Le présent arrêté détermine une méthode conformément aux recommandations en la matière de la Commission européenne visant à concrétiser le calcul du coût net des obligations de service universel.

Comme prévu à l'article 23 de la loi, le prestataire du service universel effectue le calcul du coût net des obligations de service universel chaque année. Ce calcul est ensuite vérifié par l'Institut belge des services postaux et des télécommunications (ci-après, l'" Institut "). Lorsqu'il effectue le calcul du coût net, le prestataire du service universel respecte les dispositions de l'article 23 de la loi ainsi que les règles détaillées du présent arrêté.

Si le prestataire du service universel soumet en outre une demande de compensation d'une charge inéquitable découlant des obligations de service universel conformément à l'article 24 de la loi, l'Institut rend un avis motivé à propos de cette demande au ministre qui a le secteur postal dans ses attributions (ci-après, le " ministre ") dans les délais et selon les modalités définis par cet arrêté. Si l'Institut ne rend pas d'avis ou rend un avis tardif, la procédure suit son cours.

L'article 24, cinquième alinéa, de la loi autorise le Roi à déterminer les modalités concrètes de paiement de l'Etat si le ministre approuve une demande d'indemnisation d'une charge inéquitable. Cet arrêté détermine également les modalités et les délais dans lesquels le paiement doit être effectué.

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