2018014686 30 OCTOBRE 2018. - Arrêté royal abrogeant l'arrêté royal du 6 mai 1999 portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme

Cet article vise à abroger l'arrêté royal du 6 mai 1999 portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Cet article détermine la date d'entrée en vigueur de l'arrêté en projet.

Cet article détermine les ministres compétents pour l'exécution de l'arrêté en projet.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le Ministre de la Justice,

K. GEENS

Le Ministres des Finances,

J. VAN OVERTVELDT

Avis 64.256/2 du 8 octobre 2018 sur un projet d'arrêté royal "abrogeant l'arrêté royal du 6 mai 1999 portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme"

Le 12 septembre 2018, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Ministre des Finances, chargé de la Lutte contre la fraude fiscale à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal "abrogeant l'arrêté royal du 6 mai 1999 portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme".

Le projet a été examiné par la deuxième chambre le 8 octobre 2018. La chambre était composée de Pierre Vandernoot, président de chambre, Luc Detroux et Patrick Ronvaux, conseillers d'Etat, Sébastien Van Drooghenbroeck et Jacques Englebert, assesseurs, et Béatrice Drapier, greffier.

Le rapport a été présenté par Xavier Delgrange, premier auditeur chef de section .

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Pierre Vandernoot .

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 8 octobre 2018 .

*

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2° , des lois "sur le Conseil d'Etat", coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations suivantes.

*

Examen du projet

L'arrêté royal du 6 mai 1999 `portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme', que le projet examiné entend abroger, trouvait son fondement légal dans l'article 14bis, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 "relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux", introduit par l'article 17 de la loi du 10 août 1998 "modifiant la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et la loi du 6 avril 1995 relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d'investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placements".

L'article 14bis de la loi du 11 janvier 1993 a été renuméroté par l'article 30 de la loi du 18 janvier 2010 "modifiant la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, et le Code des sociétés". Il est devenu l'article 26, en conséquence de quoi l'intitulé de l'arrêté royal a été modifié par un arrêté du 28 septembre 2010.

L'article 26, § 2, de la loi du 11 janvier 1993, tel que modifié par la loi du 12 janvier 2004 et la loi du 18 janvier 2010, disposait ce qui suit

" § 2. Lorsque les personnes visées à l'article 4, savent ou soupçonnent qu'une opération est liée au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme, elles en informent immédiatement par écrit ou par voie électronique la cellule de traitement des informations financières.

En outre, ces personnes doivent dans tous les cas et immédiatement informer par écrit ou par voie électronique la cellule de traitement des informations financières des opérations dont la liste est établie par le Roi sur avis de la cellule de traitement des informations financières".

La loi du 11 janvier 1993 a été remplacée par l'article 190 la loi du 18 septembre 2017 "relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces".

L'article 26, § 2, de la loi du 11 janvier 1993 a été remplacé par l'article 47 de la loi du 18 septembre 2017, qui dispose ce qui suit

" § 1er. Les entités assujetties déclarent à la CTIF, lorsqu'elles savent, soupçonnent ou ont des motifs raisonnables de soupçonner

1° que des fonds, quel qu'en soit le montant, sont liés au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme;

2° que des opérations ou tentatives d'opérations sont liées au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme. Cette obligation de déclaration s'applique y compris lorsque le client décide de ne pas exécuter l'opération envisagée;

3° hors les cas visés aux 1° et 2°, qu'un fait dont elles ont connaissance est lié au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme.

L'obligation de déclaration à la CTIF en application des 1° à 3°, ne requiert pas l'identification, par l'entité assujettie, de l'activité criminelle sous-jacente au blanchiment de capitaux.

§ 2. Les entités assujetties déclarent également à la CTIF des fonds, opérations ou tentatives d'opérations et faits suspects, visés au paragraphe 1er, dont elles ont connaissance dans le cadre des activités qu'elles exercent dans un autre Etat membre sans y avoir de filiale, de succursale ou une autre forme d'établissement par le biais d'agents ou de distributeurs qui l'y représentent.

§ 3. Les entités assujetties déclarent à la CTIF des fonds, opérations et faits déterminés par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, pris sur avis de la CTIF.

§ 4. Les entités assujetties déclarent à la CTIF, en application des paragraphes 1er à 3, dans les délais visés à l'article 51".

L'article 192 de la loi du 18 septembre 2017 dispose ce qui suit

"Les arrêtés royaux, les règlements, ainsi que tous autres actes de nature réglementaire adoptés en exécution de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, demeurent applicables dans la mesure où les dispositions de la présente loi prévoient les habilitations juridiques, générales ou spécifiques, nécessaires à ces actes réglementaires et où leur contenu n'est pas contraire à la présente loi".

Selon le rapport au Roi, l'arrêté royal du 6 mai 1999, étant incompatible avec la loi du 18 septembre 2017, n'est plus d'application mais doit être abrogé pour des raisons de sécurité juridique.

Interrogée sur le fondement légal du projet, la déléguée du Ministre a répondu ce qui suit

"Artikel 190 van de wet tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten van 18 september 2017 (afgekort 4 de AML) heft de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme op.

Sinds de inwerkingtreding van 4 de AML werd de wet van 11 januari 1993 opgeheven. De rechtsbasis voor het KB van 6 mei 1999 is komen te vervallen.

Het koninklijk besluit van 6 mei 1999 zelf betreft een niet in ministerraad overlegd koninklijk besluit. De opheffing ervan lijkt zodoende zich ook bij gewoon koninklijk besluit te kunnen voltrekken.

Le ministre qui a la Justice dans ses attributions et le ministre qui a les Finances dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Signatures

Donné à Ciergnon, le 30 octobre 2018.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Ministre de la Justice,

K. GEENS

Le Ministre des Finances,

J. VAN OVERTVELDT

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la Constitution, l'article 108;

Vu la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces, les articles 190 et 192;

Vu l'arrêté royal du 6 mai 1999 portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, modifié par l'arrêté royal du 28 septembre 2010;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le le 16 avril 2018 et l'avis de l'Inspecteur de Justice donné le 19 avril 2018;

Vu l'accord du Ministre au Budget, donné le 10 septembre 2018;

Vu l'avis 64.256/2 du Conseil d'Etat, donné le 8 octobre 2018, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Vu l'analyse d'impact de la réglementation réalisée conformément aux articles 6 et 7 de la loi du 15 décembre 2013 portant des dispositions diverses en matière de simplification administrative.

Sur la proposition du Ministre de la Justice et du Ministre des Finances,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

Le projet d'arrêté que nous avons l'honneur de soumettre à la signature de Votre Majesté a pour objet l'abrogation de l'arrêté royal du 6 mai 1999 portant exécution de l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

I. Commentaire général

Dans la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces (ci-après "la loi du 18 septembre 2017") les déclarations objectives prévues à l'article 26, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, n'ont pas été maintenues, pour les casinos, compte tenu du fait que maintenant

-tous les exploitants de jeux de hasard, tels que visés à l'article 5, 33° , de la loi du 18 septembre 2017, tombent sous son champ d'application et qu'il n'est plus justifié de maintenir des obligations de déclaration objective que pour les casinos;

- qu'une de ces obligations n'est plus conforme aux limitations de l'utilisation des espèces, telles que prévues à l'article 67 de la loi du 18 septembre 2017; et plus particulièrement du fait,

- que le contenu de cet arrêté royal ne répond plus à l'approche fondée sur les risques lors de l'exécution des obligations générales de vigilance, telles que visées à l'article 19 de la loi du 18 septembre 2017.

Malgré que cet arrêté royal ne soit plus d'application, en vertu des articles 190 et 192 de la loi du 18 septembre 2017, compte tenu du fait que son contenu est contraire à celui de la loi précitée, la Cellule de traitement des informations financières continue de recevoir des déclarations en vertu de cet arrêté royal précité.

Il est dès lors important pour la sécurité juridique des déclarants que cet arrêté royal soit abrogé.

Par ailleurs, les obligations de déclaration objective ne favorisent pas le sens de la responsabilité des déclarants et ne sont surtout plus en ligne avec l'obligation légale d'exécuter les trois obligations générales de vigilance, telles que prévues à l'article 19 de la loi du 18 septembre 2017, sur base d'une approche par les risques.

Il s'agit plus particulièrement de

- l'obligation d'identifier et de vérifier l'identité des clients ainsi que, le cas échéant, de leurs mandataires et de leurs bénéficiaires effectifs;

- l'obligation d'évaluer les caractéristiques du client et l'objet et la nature envisagée de la relation d'affaires (ou de l'opération occasionnelle); et

- l'obligation d'exercer une vigilance continue à l'égard des relations d'affaires et des opérations.

Ces trois obligations de vigilance étaient déjà présentes dans l'ancienne loi du 11 janvier 1993. Cependant, l'article 19, § 2, de la loi du 18 septembre 2017, vise à assurer la transposition de l'article 13, paragraphe 2, de la Directive 2015/849 en vertu duquel l'approche fondée sur les risques s'applique maintenant à chacune des obligations générales de vigilance.

Il s'agit d'une nouveauté substantielle de la Directive précitée qui vise à mettre la législation européenne en conformité avec la Recommandation 10 du GAFI.

Désormais toutes les mesures de vigilance appliquées par une entité assujettie doivent être fonction de l'évaluation des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme réalisé par cette entité à l'égard de chaque relation d'affaire ou opération occasionnelle.

Cette évaluation, appelée "évaluation individuelle des risques", devient donc un élément central du système mis en place par la loi du 18 septembre 2017.

L'évaluation individuelle des risques consiste pour l'entité assujettie à analyser les risques de blanchiment et de financement du terrorisme liés à un client donné tenant compte de deux types d'éléments

- d'une part, l'ensemble des informations recueillies par l'entité assujettie en exécution des obligations de vigilance. Sont notamment visées les informations relatives à l'identité du client, de ses mandataires et de ses bénéficiaires effectifs, les informations relatives aux caractéristiques du client, à l'objet et à la nature de la relation d'affaires (ou de l'opération concernée) ainsi que toutes autres informations recueillies dans le cadre de la vigilance continue. Il s'agit donc des informations qui permettent de comprendre les particularités du client et de la relation d'affaires ou de l'opération concernée;

- d'autre part, les conclusions de l'évaluation globale des risques établie conformément à l'article 16 de la loi du 18 septembre 2017, ainsi que les variables que cette évaluation globale prend en compte, telles que, notamment, les facteurs de risque accru ou de risque faible visés aux annexes II et III de la loi du 18 septembre 2017, mais également les conclusions pertinentes du rapport établi par la Commission européenne et les organes de coordination et l'évaluation nationale des risques. Cette évaluation globale (ou "business-wide") des risques suppose que l'entité assujettie procède à une analyse des caractéristiques de sa clientèle, des produits, services ou opérations qu'elle propose, des pays ou zones géographiques dans lesquels l'entité offre ses services ou avec lesquels le client a un lien, et des canaux de distribution auxquels l'entité assujettie a recours. Utilisation doit être faite des annexes I (variables), II (facteurs indicatifs d'un risque potentiellement moins élevé) et III (facteurs indicatifs d'un risque potentiellement plus élevé) à la loi du 18 septembre 2017, contenant des listes de variables et de facteurs de risques potentiellement plus faible ou plus élevés que les entités assujetties doivent prendre en considération dans leur évaluation globale des risques.

A l'issue de l'évaluation globale et individuelle, chaque client se verra attribuer un profil de risque élevé, standard ou faible. De ce profil de risque découlera sur la base de l'approche fondée sur les risques

- l'acceptation ou le refus du client conformément à la politique d'acceptation des clients définie par l'entité assujettie;

- la quantité d'informations à obtenir pour identifier les personnes visées par la loi du 18 septembre 2017 et l'étendue des mesures de vérification à appliquer pour vérifier cette identité;

- l'étendue des mesures à prendre pour comprendre les caractéristiques du client, l'objet et la nature de la relation d'affaires (ou de l'opération) concernée;

- l'étendue des mesures à prendre dans le cadre de la vigilance continue, notamment en ce qui concerne l'examen des opérations effectuées afin de déterminer s'il s'agit d'opérations atypiques pouvant être qualifiées comme suspectes.

Les entités assujetties doivent à tout moment pouvoir démontrer aux autorités de contrôle compétentes que les mesures de vigilance qu'elles appliquent sont appropriées au regard des risques qu'elles ont identifiés dans le cadre de leur évaluation générale et individuelle des risques.

Lorsqu'une opération peut être qualifiée d'atypique parce que celle-ci n'est pas cohérente par rapport aux caractéristiques du client, à l'objet et à la nature de la relation d'affaires ou de l'opération envisagée, et au profil de risque, un examen attentif de l'opération s'impose afin de déterminer si celle-ci est également "suspect" et qu'elle donne dès lors lieu à déclaration.

Il incombe aux entités assujetties de déterminer les facteurs qui pourraient engendrer un risque accru de blanchiment de capitaux, et pour lesquels une vigilance accrue s'impose. L'autorité de contrôle des exploitants de jeux de hasard a également son rôle à remplir en la matière en vertu de l'article 86 de la loi du 18 septembre 2017.

II. Commentaire article par article

van de 4 de AML stelt dat de koninklijke besluiten, de reglementen en alle andere handelingen van reglementaire aard die in uitvoering van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme zijn vastgesteld, van toepassing blijven in de mate dat de bepalingen van deze wet voorzien in de algemene of specifieke juridische machtigingen die nodig zijn voor deze reglementaire handelingen en dat hun inhoud niet in strijd is met deze wet.

De 4 de AML is integraal gebaseerd op het principe van de risico gebaseerde aanpak (artikelen 8-12 van de 4 de AML), geen objectieve meldplicht.

De inhoud van het KB van 6 mei 1999, zijnde een objectieve meldplicht voor casino's strookt niet met de risico gebaseerde aanpak die ook voor casino's geldt.

De samenlezing van de artikelen 190 en 192 van de 4 de AML doet besluiten dat het KB van 6 mei 1999 reeds impliciet werd afgeschaft.

Aangezien de diensten van de CFI de Minister van Justitie en mijn Minister erop attent maakten dat casino's blijven melden o.b.v. de objectieve meldplicht van het ondertussen impliciet afgeschafte KB van 6 mei 1999, hierbij de risico gebaseerde benadering negerend, leek het ons als behoorlijk handelende overheid om het voornoemd KB expliciet op te heffen.

Wat artikel 26, par. 2, tweede lid betreft van de wet van 11 januari 1993, werd zij inderdaad vervangen door het artikel 47, par. 3 van de 4 de AML (zie concordantietabel DOC Kamer p. 610). Artikel 47, par. 3 zegt dat er gemeld moet worden op basis van een lijst vastgelegd door de Koning bij een in Ministerraad overlegd besluit, genomen op advies van de CFI. Deze par. 3 is een bijkomende mogelijkheid tot melding wanneer par. 1 en 2 niet van toepassing zijn. De Koning heeft op grond van artikel 47, par. 3 thans geen lijst opgesteld. De ratio legis van deze par. 3 is om in een efficiënte mogelijkheid te voorzien, mochten er zich in de dagelijkse praktijk plots situaties voordoen die niet onder de par.1 en 2 vallen, wetgevend op korte termijn te kunnen remediëren.

Het expliciet opheffen van een impliciet opgeheven KB (van 6 mei 1999) is naar onze mening niet te beschouwen als het opstellen van een lijst zoals bedoeld in artikel 47, par. 3 AML.

Casino's zijn onderworpen entiteiten zoals elke andere onderworpen entiteit. Zij zijn meldingsplichtig aan de CFI op de manier en wijze zoals elke andere onderworpen entiteit, zijnde op basis van een risico gebaseerde aanpak en niet meer o.b.v. een objectieve meldplicht.

Wij zijn de mening toegedaan dat een pure opheffing van het KB 1999 niet kan beschouwd worden als het opstellen van een lijst zoals bedoeld in artikel 47, par. 3. AML.

Bovendien zou het gelijkstellen van het KB 1999 met een lijst bedoeld in artikel 47, par. 3 AML indruisen tegen de risico gebaseerde aanpak waarvoor de huidige AML wet staat".

Il résulte de ces explications que les articles 47 et 67 de la loi du 18 septembre 2018 "relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces" ne procurent pas de fondement légal au projet, au contraire des articles 190 et 192 de la même loi, lus en combinaison avec l'article 108 de la Constitution.

Un alinéa 1er nouveau sera donc inséré dans le préambule, visant l'article 108 de la Constitution, et l'alinéa 1er, devenant l'alinéa 2, du préambule, se limitera à viser les articles 190 et 192 de la loi du 18 septembre 2018.

Le greffier,

B. Drapier

Le président,

P. Vandernoot