2017014276 3 DECEMBRE 2017. - Arrêté royal concernant la coopération entre la Commission de régulation de l'électricité et du gaz et l'Autorité belge de la concurrence

Cet article ne nécessite aucun commentaire.

CHAPITRE 2. - Définitions

Cet article ne nécessite aucun commentaire.

CHAPITRE 3. - Consultation et communication d'informations

6. Dans le texte néerlandais de l'article 3, alinéa 1er, du projet, on remplacera le mot " hebben " par le mot " heeft ".

7. L'article IV.43, alinéa 2, du Code de droit économique, visé par l'article 4, alinéa 1er, du projet, constitue une disposition procurant un fondement juridique qui ne règle pas en soi l'échange d'informations, mais qui confère au Roi une délégation à cette fin. Il serait plus correct, dans la disposition citée en dernier, de remplacer les mots " comme autorisé par application de l'article IV.43, alinéa 2, du Code de droit économique " par les mots " dans les limites du présent arrêté ".

8. Il a été demandé au délégué d'apporter des précisions et de justifier les trois cas impliquant un refus d'échange d'informations, énumérés à l'article 5 du projet. Consécutivement à cette demande, le délégué propose de remplacer le commentaire relatif à l'article 5 du projet dans le rapport au Roi joint au projet par ce qui suit

"Artikel 5, (...) 1°, van het ontwerp van koninklijk besluit bepaalt in de meest brede termen dat de BMA de Commissie (CREG) geen kennis geeft van informatie die uitgewisseld wordt in het kader van het Europese netwerk. Deze bepaling dekt [naar ons oordeel] (4) ruimschoots de informatie die bedoeld is in artikel 28(2) van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Het is daarentegen juist de bedoeling van het samenwerkingsakkoord om, zoals voorzien in de artikelen IV.34 en IV.43, tweede lid WER gegevens die in Belgische onderzoeken werd verkregen te kunnen delen met de regulator. Die gegevens werden niet verkregen uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1/2003. Een gelijkaardige bepaling is opgenomen in artikel 4 van het koninklijk besluit van 8 mei 2014 betreffende de samenwerking tussen het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie enerzijds, en de Belgische Mededingingsautoriteit anderzijds.

Zoals eerder in artikel 3 vermeld, is het de bedoeling van dit ontwerp van koninklijk besluit om tot een evenwicht te komen in de informatie[-]uitwisseling tussen de twee organisaties. Zowel de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt als de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen verplichten inderdaad de CREG om de potentiële mededingingsproblemen te signaleren aan de Autoriteit."

La question se pose toutefois de savoir si les exceptions prévues à l'article 5, du projet visent tous les cas où l'autorité nationale de la concurrence est tenue au secret en vertu du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 `relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité'.

Par ailleurs, il convient, à l'inverse, d'observer que seul le cas décrit à l'article 5, 1°, du projet entre dans le champ d'application de l'article 28, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1/2003. Les deux autres cas ne sont pas pertinents de ce point de vue : en ce qui concerne des procédures de transactions et des procédures de clémence qui visent uniquement le marché belge, il n'existe aucune raison d'en exclure la notification, eu égard à ce règlement (5). Il est recommandé d'indiquer, dans le rapport au Roi, pourquoi les informations visées sont à ce point sensibles qu'il faut les exclure de l'obligation de notification.

Ensuite, on relèvera que le projet à l'examen exclut également de la notification les informations obtenues dans le cadre des transactions visées aux articles IV.51 à IV.57 du Code de droit économique, alors que ce cas n'est pas exclu dans la relation entre l'ABC et l'Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT) (voir l'article 4, § 1er, de l'arrêté royal du 8 mai 2014 `concernant la coopération entre l'Institut belge des services postaux et des télécommunications et l'Autorité belge de la concurrence'). En tout état de cause, cette différence de traitement entre les deux régulateurs doit pouvoir être adéquatement justifiée.

9. L'article 5, 1°, du projet doit se limiter au cas où les informations qu'il vise sont transmises à l'ABC par la Commission européenne ou par d'autres autorités de la concurrence. En effet, dans le cas contraire, des informations confidentielles que l'ABC partagerait normalement avec la CREG ne pourraient plus l'être pour l'heure - voire même post factum - si elles sont également communiquées à une autre autorité de la concurrence ou à la Commission européenne. On remplacera donc, à l'article 5, 1°, du projet, le mot " échangée " par le mot " obtenue ".

Le Greffier,

A. Goossens.

Le President,

J. Baert.

Notes

(1) Du reste, les références à l'alinéa 3 de l'article 15/14, § 2, de la loi sur le gaz et, respectivement, de l'article 23, § 2, de la loi sur l'électricité, doivent être remplacées par des références à l'alinéa 5 de ces dispositions.

(2) Directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 `concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE'.

(3) Directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 `concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE'.

(4) Ces mots doivent en tout cas être omis de l'exposé des motifs.

(5) Dans des dossiers à composante européenne, la confidentialité ne vaut que pour les informations qui auraient été obtenues en application du règlement précité. Le droit européen n'interdit du reste pas aux tiers - telles que les personnes qui souhaitent demander une indemnisation consécutivement à un dommage prétendu, découlant d'une infraction à la législation relative à la concurrence - d'accéder à des informations obtenues à la suite d'une procédure de clémence par une autorité de la concurrence dans le cadre de la publicité de l'administration (voir C.J.U.E., 14 juin 2011, C-360/09, Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt). Les auteurs du projet souhaitent peut-être anticiper l'application de l'article 6, paragraphe 6, de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 `relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne', dont le délai de transposition expire le 27 décembre 2016, et qui prévoit effectivement des exceptions similaires pour les informations obtenues dans le cadre de transactions et de procédures de clémence. Le cas échéant, les auteurs du projet doivent toutefois pouvoir démontrer que la ratio legis de ces exceptions n'est pas uniquement pertinente pour les personnes qui souhaitent introduire une demande d'indemnisation, mais aussi pour le régulateur de l'énergie.

L'article 6, 1°, du projet d'arrêté royal dispose dans les termes les plus larges que l'Autorité ne porte pas à la connaissance de la Commission l'information obtenue dans le cadre du Réseau européen de la concurrence. Cette disposition couvre amplement l'information qui est visée par l'article 28 (2) du Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité. En revanche, l'objectif de l'accord de coopération est de pouvoir, comme cela est prévu aux articles IV.34 et IV.43, alinéa 2, du Code de droit économique, partager avec le régulateur des informations qui ont été obtenues dans des instructions belges. Ces informations n'ont pas été obtenues en application du Règlement (CE) n° 1/2003.

Une disposition similaire est prévue à l'article 4, § 1er, 1°, de l'arrêté royal du 8 mai 2014 concernant la coopération entre l'Institut belge des services postaux et des télécommunications et l'Autorité belge de la concurrence.

Comme cela a été indiqué précédemment sous l'article 4, l'objectif de ce projet d'arrêté royal est de permettre d'atteindre un équilibre dans la transmission d'informations entre les deux institutions. En effet, tant la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité que la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations contraignent la Commission à signaler les problèmes potentiels de concurrence à l'Autorité.

L'article 6, 2° et 3°, interdit l'échange d'informations confidentielles obtenues dans le cadre d'une procédure de clémence et d'une procédure de transaction. La protection de ces informations se justifie en raison du fait que le programme de clémence et la procédure de transaction sont considérés comme des instruments importants pour une mise en oeuvre efficace du droit de la concurrence. En effet, ils sont indispensables pour rechercher, poursuivre efficacement et sanctionner les infractions les plus graves au droit de la concurrence. Les informations confidentielles obtenues dans le cadre d'une procédure de clémence et d'une procédure de transaction sont considérées comme des documents auto-incriminants pour les entreprises et associations d'entreprises concernées. Dès lors, l'échange de telles informations risquerait d'affaiblir l'intérêt qu'ont ces entreprises et associations d'entreprises à coopérer avec l'Autorité dans le cadre de ces deux procédures et de nuire ainsi à l'efficacité des programmes de clémence et des procédures de transaction.

Une disposition similaire est prévue à l'article 4, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 8 mai 2014 concernant la coopération entre l'Institut belge des services postaux et des télécommunications et l'Autorité belge de la concurrence, uniquement en ce qui concerne l'interdiction de l'échange d'informations confidentielles dans le cadre d'une procédure de clémence.

Comme l'a à juste titre fait remarquer le Conseil d'Etat dans son avis sur le présent projet arrêté royal, une telle interdiction dans le cadre d'une procédure de transaction n'est pas prévue par l'arrêté royal du 8 mai 2014 concernant la coopération entre l'Institut belge des services postaux et des télécommunications et l'Autorité belge de la concurrence.

Pour les mêmes raisons que celles développées supra, il serait opportun d'interdire l'échange de ce type d'information entre l'Autorité et l'IBPT. Cependant, l'imposition de cette interdiction dépasse l'objet du présent projet d'arrêté royal. Dès lors, le législateur devra ultérieurement régler cette question dans l'arrêté royal du 8 mai 2014 concernant la coopération entre l'Institut belge des services postaux des télécommunications et l'Autorité belge de la concurrence.

CHAPITRE 4. - Procédures de coopération

Cet article garantit que la Commission soit informée des affaires la concernant dont le Collège de la concurrence est saisi. Ces informations comprennent notamment des renseignements sur les dates de séance, les parties, le secteur, le type d'infraction ou concentration et les délais d'intervention à respecter, et ce afin de permettre une intervention de la Commission si elle le souhaite. Le secrétariat de l'Autorité informe la Commission par lettre ou par e-mail de l'introduction d'un projet de décision de l'auditeur.

Le deuxième paragraphe de cet article règle l'accès à un projet de décision de l'auditeur ou au dossier sur lequel se base ce projet, vu que la législation ne règle pas cet accès. Le Président ou l'Assesseur Vice-Président, en fonction de la personne qui préside le Collège de la concurrence, peut accorder à la Commission l'accès à l'ensemble du dossier ou aux éléments qu'il estime utiles.

Le dernier paragraphe de cet article prévoit que le secrétariat de l'Autorité tienne la Commission au courant des décisions finales du Collège et du Président dans le secteur du gaz et de l'électricité.

CHAPITRE 5. - Disposition finale

Cet article ne nécessite pas de commentaire.

Nous avons l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

les très respectueux et très fidèles serviteurs,

Le Ministre de l'Economie et des Consommateurs,

K. PEETERS

La Ministre de l'Energie,

M. C. MARGHEM

AVIS 58.308/3 DU 12 NOVEMBRE 2015 DU CONSEIL D'ETAT, SECTION DE LEGISLATION, SUR UN PROJET D'ARRETE ROYAL `CONCERNANT LA COOPERATION ENTRE LA COMMISSION DE REGULATION DE L'ELECTRICITE ET DU GAZ ET L'AUTORITE BELGE DE LA CONCURRENCE'

Le 14 octobre 2015, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Ministre de l'Economie à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `concernant la coopération entre la Commission de régulation de l'électricité et du gaz et l'Autorité belge de la concurrence'.

Le projet a été examiné par la troisième chambre le 3 novembre 2015.

La chambre était composée de Jo BAERT, président de chambre, Jan SMETS et Jeroen VAN NIEUWENHOVE, conseillers d'Etat, Johan PUT et Bruno PEETERS, assesseurs, et Annemie GOOSSENS, greffier.

Le rapport a été présenté par Tim CORTHAUT, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Jan SMETS, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 12 novembre 2015.

1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.

Portée et fondement juridique du projet

2. Le projet d'arrêté soumis pour avis a pour objet de régler l'échange réciproque d'informations entre la Commission de Régulation de l'Electricité et du Gaz (ci-après : la CREG) et l'Autorité belge de la concurrence (ci-après : l'ABC).

Le chapitre 1er contient un certain nombre de définitions.

Le chapitre 2 règle la consultation et la communication d'informations. Ce chapitre prévoit tout d'abord une consultation annuelle (article 2). L'article 3 dispose que l'ABC informe la CREG de tous problèmes pertinents dans le secteur du gaz et de l'électricité dont elle a connaissance, et de toute instruction au sens de l'article IV.41, § 1er, du Code de droit économique, dans le secteur du gaz et de l'électricité. A l'inverse, la CREG et l'ABC s'échangent, dans les limites de l'article IV.43, alinéa 2, du Code de droit économique, toute information utile, y inclus des informations confidentielles " pour autant que cela soit nécessaire et proportionné à l'accomplissement des missions qui leur sont assignées ", dans les cas où cet échange est prévu par la loi du 12 avril 1965 `relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations' (ci-après : la loi sur le gaz) et la loi du 29 avril 1999 `relative à l'organisation du marché de l'électricité' (ci-après : la loi sur l'électricité) (article 4). L'article 5 du projet énumère trois cas dans lesquels les informations confidentielles ne peuvent pas être échangées (en cas d'informations confidentielles échangées dans le cadre du Réseau européen de la concurrence, d'informations confidentielles obtenues via des procédures de clémence au sens de l'article IV.46 du Code de droit économique et d'informations confidentielles obtenues via des procédures de transactions au sens des articles IV.51 à IV.57 du même code).

Le chapitre 3 porte sur les procédures de collaboration en vue de fournir des informations ou d'autoriser l'accès à certains documents.

Le chapitre 4 contient une disposition exécutoire.

3. L'arrêté en projet trouve un fondement juridique suffisant dans l'article IV.43, alinéa 2, du Code de droit économique, mentionné dans le troisième alinéa du préambule, conformément auquel le Roi peut régler la coopération entre l'ABC et les autorités de contrôle compétentes dans les secteurs économiques en ce qui concerne tant l'instruction que l'échange réciproque d'informations confidentielles.

Si les dispositions de la loi sur le gaz et de la loi sur l'électricité (1) également citées dans le préambule concernent bien des cas où la CREG peut partager des informations avec l'ABC, elles ne prévoient cependant pas de délégation au Roi. Dès lors qu'il existe un fondement juridique explicite, il n'est pas nécessaire de fonder l'arrêté en projet sur le pouvoir général d'exécution du Roi (article 108 de la Constitution), combiné avec ces dispositions. Tout au plus peuvent-elles être mentionnées dans un considérant inscrit dans le préambule afin de préciser le contexte du projet.

Examen du texte

Préambule

4. Compte tenu des observations formulées concernant le fondement juridique de l'arrêté en projet, il y a lieu de supprimer les premier et deuxième alinéas du préambule ou de les transformer en considérants (" Considérant (...) " au lieu de " Vu (...) ") (à insérer plus loin dans le préambule).

Nouvel article 1er à insérer

5. Dès lors que le projet vise à transposer partiellement les directives 2009/72/CE (2) et 2009/73/CE (3), il faut mentionner ces dernières dans un article 1er, nouveau, à insérer dans le projet.

Le ministre qui a l'Economie dans ses attributions et le ministre qui a l'Energie dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Signatures

Donné à Bruxelles, le 3 décembre 2017.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Ministre de l'Economie et des Consommateurs,

K. PEETERS

La Ministre de l'Energie,

M. C. MARGHEM

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu le Code de droit économique, l'article IV.43, alinéa 2;

Vu l'avis de l'Autorité belge de la concurrence, donné le 10 décembre 2014;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 22 décembre 2014;

Vu l'avis de la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, donné le 9 juillet 2015;

Vu l'avis 58.308/3 du Conseil d'Etat, donné le 12 novembre 2015, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Considérant la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations, l'article 15/14, § 2, alinéa 2, 3° , 5° bis, 17°, 18° et 22°, et alinéa 5, l'article 15/14bis, alinéa 3, et l'article 15/14ter, § 3, alinéa 2;

Considérant la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité, l'article 23, § 2, alinéa 2, 3°, 4°, 21°, 22° et 33°, et alinéa 5, l'article 23bis, alinéa 3, l'article 23ter, § 3, alinéa 2, et l'article 26, § 2, alinéa 1er;

Sur la proposition du Ministre de l'Economie et des Consommateurs et de la Ministre de l'Energie,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

Généralités

Le projet d'arrêté royal que nous avons l'honneur de soumettre à la signature de Votre Majesté a pour objet d'organiser la collaboration entre la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (ci-après " la Commission ") d'une part, et l'Autorité belge de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") d'autre part. En effet, il est prévu à l'article IV.43, alinéa 2, du Livre IV " Protection de la concurrence " du Code de droit économique que le Roi peut régler la coopération et l'échange réciproque d'informations confidentielles entre l'Autorité belge de la concurrence et les institutions ou autres organismes publics ayant certains secteurs économiques sous leur contrôle après consultation de ces derniers.

Pour un fonctionnement optimal des marchés de l'électricité et du gaz naturel, il est nécessaire de s'assurer que la coordination entre la régulation sectorielle et le droit de la concurrence soit la plus efficace et cohérente possible. Il apparaît donc nécessaire de régler à la fois le cadre dans lequel ces deux institutions sont amenées à dialoguer, et la manière dont elles s'échangent de l'information, notamment confidentielle. L'objet de ce projet d'arrêté est de poursuivre ces buts en favorisant une coopération optimale entre ces deux institutions, tout en respectant au mieux leurs champs de compétences respectifs.

Afin d'assurer la bonne coopération entre la Commission et l'Autorité, le présent projet prévoit, entre autres, que les deux institutions se consultent régulièrement à propos des évolutions dans les secteurs de l'électricité et du gaz et en matière de concurrence et de droit de la concurrence, afin d'assurer une interprétation harmonieuse et cohérente du droit sectoriel et du droit de la concurrence, et pour évaluer la collaboration dont question dans ce projet. Il prévoit également que les deux institutions s'échangent toute information utile pour autant que cela soit nécessaire et proportionné à l'accomplissement des missions qui leur sont assignées. Ces informations concernent non seulement les procédures en cours au sein des deux institutions mais également l'échange relatif aux pratiques ou transactions qui peuvent être qualifiées de pratiques restrictives de concurrence ou de concentration au sens du Livre IV du Code de droit économique ou des demandes et plaintes reçues dont ils ont connaissance.

Le présent projet balise également la manière dont la Commission et l'Autorité interviennent lors des procédures formelles de chacune des deux institutions. Cependant, en ce qui concerne l'information confidentielle échangée, le projet fait en sorte que les deux institutions respectent les obligations notamment en ce qui concerne l'information obtenue dans le cadre du Réseau européen de la concurrence, ainsi que dans le cadre de la procédure de clémence et de la procédure de transaction.

Le présent projet prend en compte l'ensemble des observations formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 58.308/3, donné le 12 novembre 2015.

COMMENTAIRE DES ARTICLES

CHAPITRE 1er. - Disposition générale