2017012261 22 JUIN 2017. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services

L'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, est remplacé par ce qui suit : " Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics ".

Cette disposition modifie l'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Tant la passation que l'exécution des contrats de concession seront régies par une loi distincte (la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession) et un arrêté royal distinct. L'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 ne doit, dès lors, plus faire référence aux concessions de travaux publics. Les dispositions spécifiques relatives aux concessions de travaux publics (articles 104 à 114) sont donc abrogées (voir commentaire de l'article 46).

13. L'article 2, alinéa 1er, du projet, prévoit de remplacer dans l'ensemble de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 les mots " pouvoir adjudicateur " par le mot " adjudicateur ", afin de mettre la terminologie en concordance avec celle utilisée dans la loi du 17 juin 2016. Comme l'indique également le rapport au Roi accompagnant le projet, la notion d'" adjudicateur " est définie à l'article 2, 5°, de la loi du 17 juin 2016 et comprend tant les pouvoirs adjudicateurs que les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs.

L'arrêté royal du 14 janvier 2013 fixe par ailleurs les règles d'exécution des marchés qui entrent dans le champ d'application du titre 2 de la loi du 13 août 2011. Le titre 2 de cette loi n'utilise pas la notion d'" adjudicateur ", mais bien chaque fois les mots " pouvoir adjudicateur " (le titre 3 concerne les entités adjudicatrices). Il en va de même des modifications que la loi du 17 juin 2016 apporte aux dispositions du titre 2 de la loi du 13 août 2011.

Dès lors que la notion d' " adjudicateur " n'est pas définie dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013, elle doit être réputée avoir la même signification que celle qu'elle a dans la norme supérieure que l'arrêté met en oeuvre. En l'espèce, si cela ne soulève aucun problème au regard de la loi du 17 juin 2016, il s'agit toutefois d'une source d'insécurité juridique au regard de la loi du 13 août 2011. Il est conseillé d'adapter le projet afin d'éclaircir ce point.

Cette disposition vise à apporter deux adaptations terminologiques à divers endroits de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Chaque fois qu'il est question de " pouvoir adjudicateur ", cette notion est tout d'abord remplacée par la notion d'adjudicateur. Cette dernière notion comprend non seulement les pouvoirs adjudicateurs (dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux), mais également les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, à savoir les entreprises publiques et les personnes (essentiellement de droit privé) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs dans les secteurs spéciaux. Cette notion faîtière a été introduite à l'article 2, 5°, de la loi et est utilisée ici aussi, tous les acteurs précités pouvant ainsi être appréhendés de manière concise.

Pour les formalités nécessitant actuellement un envoi recommandé, la deuxième modification terminologique vise à permettre l'utilisation non seulement dudit envoi recommandé, mais également des envois électroniques assurant de manière équivalente la date exacte de l'envoi. Cela représente une simplification administrative considérable pour les adjudicateurs.

L'article 1er du même arrêté, remplacé par l'arrêté royal du 22 mai 2014, est remplacé par ce qui suit

" Article 1er. Le présent arrêté assure la transposition partielle de la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2014 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, ainsi que de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. ".

Cette disposition vise à remplacer l'article premier, indiquant de quelles directives l'arrêté royal du 14 janvier 2013 assure la transposition. En effet, il convient de renvoyer aux directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Les références concernées ont, dès lors, été adaptées.

Dans l'article 2 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

a) le 1° est remplacé par ce qui suit

" 1° loi: la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ; " ;

b) le 3° est remplacé par ce qui suit

" 3° arrêté royal secteurs classiques: l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ; " ;

c) le 4° est remplacé par ce qui suit

" 4° arrêté royal secteurs spéciaux: l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ; " ;

d) le 6° est remplacé par ce qui suit

" 6° marché : chaque marché public, concours et chaque accord-cadre défini à l'article 2, 17°, 18°, 20° et 21°, de la loi ainsi qu'à l'article 3, 1° à 4°, 11° et 12°, de la loi défense et sécurité ; " ;

e) dans le 9°, les mots " pouvoir adjudicateur cédant " sont remplacés par les mots " adjudicateur cédant " et les mots " pouvoir adjudicateur cessionnaire " par les mots " adjudicateur cessionnaire " ;

f) dans le 17°, les mots " au sens de l'article 6, § 1er, de la loi " sont remplacés par les mots " au sens de l'article 10, alinéa 1er, de la loi " ;

g) l'article est complété par les 24° à 26° rédigés comme suit

" 24° modification du marché : toute adaptation des conditions contractuelles du marché, du concours ou de l'accord-cadre en cours d'exécution;

25 ° marché dans un secteur sensible à la fraude

a) un marché de travaux ; ou

b) un marché de services passé dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs qui relèvent du champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales ;

26° adjudicateur

a) un pouvoir adjudicateur tel que visé à l'article 2, 1°, de la loi ou à l'article 2, 1°, de la loi défense et sécurité ;

a) une entreprise publique telle que visée à l'article 2, 2°, de la loi ou à l'article 2, 2°, de la loi défense et sécurité ; ou

b) une personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs telle que visée à l'article 2, 3°, de la loi ou à l'article 2, 3°, de la loi défense et sécurité. ".

Cette disposition apporte certaines adaptations terminologiques dans les définitions. Tout d'abord, dans les dispositions sous a) à f), une série de définitions sont actualisées à la lumière de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et de ses arrêtés d'exécution. Ces adaptations ne nécessitent pas de commentaire particulier.

Ensuite, dans la disposition sous g), deux définitions sont insérées. Pour la notion de " modification du marché ", il s'agit, au sens le plus général du terme, de toute adaptation des conditions contractuelles du marché ou de l'accord-cadre. S'agissant de la modification du marché, nombre d'articles sont modifiés et ajoutés (voir les articles 37 et 38 qui sont remplacés et les articles 38/1 à 38/19 qui sont ajoutés). Ces dispositions ont pour but de transposer l'article 72 de la directive 2014/24/UE et l'article 89 de la directive 2014/25/UE.

Dans cette même disposition sous g) figure une définition de la notion " marché dans un secteur sensible à la fraude ". Sont considérés comme des marchés dans un secteur sensible à la fraude, les marchés de travaux ainsi que marchés de services tombant dans le champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales. En ce qui concerne ce dernier aspect, il s'agit plus particulièrement des marchés passés dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 relative à la protection des salaires des travailleurs. Pour ces marchés dans un secteur sensible à la fraude, des mesures spécifiques sont prévues, qui contribuent à la lutte contre le dumping social, plus particulièrement l'obligation pour l'adjudicataire de transmettre certaines informations relatives à la chaîne de sous-traitance à l'adjudicateur et la vérification de l'absence d'un motif d'exclusion par le pouvoir adjudicateur.

L'article 71, paragraphe 8, de la directive 2014/24/UE et l'article 88, paragraphe 8, de la directive 2014/25/UE autorisent les Etats membres à limiter l'application de telles mesures " notamment à l'égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d'opérateurs économiques ou à partir de certains montants ". Cette possibilité de limitation n'empêche pas que les critères utilisés doivent pouvoir se concilier avec les principes constitutionnels d'égalité et de non-discrimination. Le présent projet respecte d'ailleurs ces principes. Le projet prévoit des mesures spécifiques aux marchés passés dans des secteurs sensibles à la fraude, ce qui n'est pas contradictoire avec les principes précités puisqu'il a déjà été établi que des mesures spécifiques étaient nécessaires pour ces secteurs qui sont, comme leur nom l'indique, beaucoup plus touchés par la fraude.

Les secteurs sensibles à la fraude n'ont pas été déterminés par la législation `marchés publics' mais par le biais d'un renvoi aux activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 relative à la protection des salaires des travailleurs. Pour ne pas compliquer inutilement le projet, il a été décidé, en ce qui concerne les marchés de travaux, de ne pas renvoyer à cet article 35/1 et de les considérer comme étant sensibles à la fraude.

Dans l'article 4 du même arrêté, les mots " article 72bis de la loi " sont remplacés par les mots " article 167 de la loi ".

Cette disposition vise à actualiser la référence à la disposition de la loi qui concerne la fixation des délais et ne nécessite pas d'autre commentaire.

14. Dans le prolongement de sa réponse reproduite au point 3.4, le délégué a encore relevé ce qui suit

" Op de in artikel 6, § 1, 7°, van het ontwerp bedoelde "uitgesloten" opdrachten blijven (net zoals bij de andere "uitgesloten" opdrachten) toch nog een beperkt aantal bepalingen van toepassing, namelijk de artikelen 37 tot 38/6, 38/19, 62, eerste lid, 1°, en tweede lid, alsook artikel 62/1 (zie art. 6, § 2, tweede lid, van het ontwerp). Naar aanleiding van het beantwoorden van uw vraag stel ik vast dat artikel 12/1, in verband met de transparantie in de onderaannemingsketen, in dit lijstje ontbreekt. Dit artikel zou toegevoegd moeten worden aan de lijst, aangezien deze bepaling verband houdt met de omzetting van een bepaling van de Europese richtlijnen waarvan de omzetting verplicht is (art. 71.5 van richtlijn 2014/24/EU en art. 84.5 van richtlijn 2014/25/EU) ".

On peut se rallier à ce point de vue.

Cette disposition remplace les articles 5 et 6 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Le champ d'application fait l'objet d'une série d'adaptations.

L'actuel article 5, § 3, énumère les dispositions applicables aux marchés dont le montant estimé est supérieur à 8.500 euros mais inférieur ou égal à 30.000 euros. Ce n'est plus le cas dans le projet : les règles générales d'exécution ne sont plus rendues applicables aux marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros. Cette approche fait écho au régime assoupli prévu aux articles 92 et 162 de la loi pour les marchés publics de faible montant (pareils marchés peuvent être conclus par facture acceptée jusqu'à un montant qui n'atteint pas 30.000 euros au lieu de 8.500 euros actuellement, voir article 105, § 1er, 4°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011). Il est toutefois prévu que les documents du marché peuvent rendre certains articles applicables à un marché déterminé. Vu que les articles 92, alinéa 1er, 1°, et 162, alinéa 1er, 1°, de la loi prévoient déjà que l'article 12 de cette même loi relatif au principe du paiement pour un service fait et accepté n'est nullement applicable aux marchés de faible montant, il n'y a plus lieu de renvoyer à l'article 67, § 1er, 5°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (comme c'est le cas aujourd'hui à l'article 5, § 4). Cette dernière disposition est d'ailleurs abrogée pour la même raison (voir aussi le commentaire de l'article 32).

Ce qui précède implique également qu'il ne subsiste plus qu'un seul seuil applicable tant dans les secteurs classiques que dans les secteurs spéciaux.

Diverses adaptations ont, en outre, été apportées à l'article 6. Dans les premier et deuxième paragraphes, tout d'abord, quelques références ont été actualisées et certains termes, adaptés. Il n'y a pas lieu de fournir de plus amples commentaires à cet égard, sauf en ce qui concerne les aspects ci-dessous.

En premier lieu, il y a la précision de la liste des articles-clé qui restent applicables aux catégories de marchés exclus concernés (voir paragraphes 2 et 3). Pour rappel : suite à la référence dans l'article 6, § 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 à l'article 9, §§ 2 et 3 du même arrêté, il découle implicitement (voir à ce sujet le commentaire de l'article 5 du rapport au Roi de l'arrêté royal du 22 mai 2014 modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics) , que les articles relatifs aux règles de paiement mentionnés dans ces dispositions sont également d'application sur ces catégories de marchés. Il s'agit en premier lieu des articles 95, 120, 127, 156 et 160 et plus particulièrement des dispositions relatives aux délais de vérification et de paiement. Il s'agit en deuxième lieu de l'article 69, relatif à l'intérêt pour retard de paiement et à l'indemnisation pour les frais de recouvrement. L'applicabilité de l'article 69 s'appuie également, par le biais d'une référence, sur les dispositions mentionnées à l'article 9, § 2, alinéas 2 et 3, qui font valoir une interdiction de principe de prolonger la vérification et le délai de paiement " sans préjudice des paragraphes 1er et 4 " (de l'article 9). L'applicabilité (implicite) de l'article 9, § 1er, implique qu'outre l'article 69 les articles du chapitre 1er et les articles 37 (actuel), 38 (actuel) et 67 sont d'application sur les catégories de marchés mentionnés à l'article 6, § 1er. L'applicabilité (implicite) de l'article 9, § 4, signifie de son côté que lorsque, pour les catégories de marchés concernés, il est prévu une prolongation du délai de vérification et de paiement, il convient de respecter les obligations de motivation de l'article 9, § 4 (outre les conditions de l'article 9, § 2). Il a donc été jugé plus utile d'indiquer explicitement les articles-clé qui restent d'application, au lieu de maintenir ces références implicites multiples et nombreuses, à savoir : les articles 1 à 9, 67, 69, 95, 120, 127, 156 et 160, ainsi que la " deuxième série " d'articles-clé, commentée ci-après.

Lors de l'actualisation de la liste (jusqu'à ce jour encore implicite, voir supra), la référence aux articles 37 et 38 a été remplacée par une référence aux articles 12, § 4, 12/1, 37 à 38/6, 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, ainsi qu'à l'article 62/1 (voir paragraphe 2, alinéa 2). Cette " deuxième série " d'articles-clé a trait à la transposition des articles 71.3, 71.5, 72 et 73 de la directive 2014/24/UE et les dispositions correspondantes de la directive 2014/25/UE (essentiellement la problématique de la modification des marchés). Il s'agit de dispositions qui font désormais partie des règles européennes et qui doivent donc rester d'application.

Les services sociaux et autres services spécifiques (voir annexe III de la loi) sont pour la plupart exceptés. Ils ne sont soumis qu'aux articles-clé précités (première et deuxième série).

La situation est différente pour ce qui a trait aux services repris sous la définition " Services d'hôtellerie et de restauration " et " Services juridiques ".

Les " Services d'hôtellerie et de restauration " sont entièrement soumis au présent projet.

En ce qui concerne les services juridiques, le champ d'application est réglé dans un paragraphe 4 distinct. Certains services juridiques demeurent assujettis à l'ensemble des dispositions de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. S'agissant des services juridiques, il convient cependant de rappeler que de nombreux services juridiques sont désormais exclus du champ d'application de la loi. Il va sans dire que le présent projet ne s'applique pas non plus à ces services juridiques exclus du champ d'application de la loi Il en va de même pour les marchés de désignation d'un avocat dans le cadre de la représentation légale ou en vue de la préparation d'une procédure judiciaire, visés à l'article 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, a) et b), de la loi. Même si le Roi a fait usage de la délégation facultative pour fixer certaines règles de passation pour ces marchés, ils ne sont pas assujettis au présent projet.

S'agissant des marchés tombant sous le champ d'application du titre 3 de la loi et qui sont passés soit par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, soit par des entreprises publiques pour les marchés n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance, une modification importante est à souligner. Pour la première fois, ils seront soumis à une série d'articles-clé, plus particulièrement de la deuxième série. Il faut, en effet, également veiller à ce que les dispositions des directives relatives aux modifications du marché et à la fin du marché soient aussi transposées par rapport aux services concernés qui, à ce jour, sont exclus du champ d'application sur la base de l'article 6, § 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Les marchés concernés ne sont pas soumis à la première série d'articles-clé.

Une nouvelle exemption est prévue pour la désignation d'un réviseur d'entreprises. Il doit en effet être constaté que certaines dispositions de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 entrent en contradiction avec le code des sociétés.

La notion de " marchés de promotion " n'est désormais plus définie dans la loi. Ces marchés sont en principe soumis aux règles du régime ordinaire. Néanmoins, les possibilités de dérogations aux règles générales d'exécution ont été assouplies (voir ci-après, le commentaire de l'article 9).

Il est rappelé que beaucoup de marchés qualifiés auparavant de marchés de promotion de travaux pourront toutefois être qualifiés de contrats de concession et être ainsi soumis à des règles d'exécution particulières. La réglementation antérieure qui prévoyait la non-applicabilité des articles énumérés à l'article 96 pour les marchés précités ne répondant pas à toutes les conditions pour pouvoir bénéficier de l'exception, n'a pas été reprise. La section 2 du chapitre 3 qui reprend l'article 96 sera en effet abrogée (voir le commentaire relatif à l'article 46 pour de plus amples informations).

Il n'est plus question non plus, pour des raisons évidentes, des concessions de travaux publics.

Le quatrième paragraphe de l'article 6 remplacé est pour ainsi dire identique à l'article 6, § 2, 3°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Le cinquième paragraphe ne nécessite pas d'autre commentaire.

L'article 7 du même arrêté est remplacé par ce qui suit

" Art. 7. Le présent chapitre et les articles 12, § 4, 37 à 38/19 et 61 à 63 sont applicables à l'accord-cadre.

En ce qui concerne les marchés passés sur la base d'un accord-cadre, toutes les dispositions sont d'application, sans préjudice des articles 5 et 6 et sauf disposition contraire dans les documents du marché. Pour les marchés visés, il ne peut cependant être dérogé aux dispositions des articles 9, §§ 2 et 3, 12/1, 37 à 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, 62/1 et 69. ".

Cette disposition remplace l'article 7 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. L'alinéa 1er, qui correspond en grande partie à l'actuel alinéa 1er de l'article 7, précise que l'accord-cadre n'est soumis qu'à un nombre limité de règles. En effet, l'accord-cadre en tant que tel est exécuté par la conclusion des marchés subséquents basés sur l'accord-cadre, et par l'exécution de ces derniers marchés. Ainsi, l'accord-cadre même ne doit être assujetti qu'à certaines dispositions clés. Par rapport à l'actuelle liste contenue à l'article 7, alinéa 1er, seuls l'article 12, § 4, concernant l'action directe du sous-traitant et les articles 37 à 38/19 concernant les modifications du marché ont été ajoutés, outre l'article 62/1 nouvellement inséré.

L'alinéa 2 précise que les marchés conclus sur la base d'un accord-cadre sont soumis à toutes les dispositions, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Cette approche permet de continuer à assurer la souplesse nécessaire. La liste des articles clés dont il ne peut néanmoins jamais être dérogé a toutefois été étendue. Plus précisément, on y a ajouté les articles 12/1, 37 à 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, ainsi que l'article 62/1. Il s'agit des dispositions portant sur la modification du marché et sur certaines règles relatives à la fin du marché d'une part et concernant la sous-traitance d'autre part.

A l'article 8 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° les mots " Lorsque, conformément à l'article 9, § 3, de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 9, § 3, de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 11, § 3, de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas, en " sont remplacés par les mots " Lorsqu'en " ;

2° les mots "d'une variante libre" sont remplacés par les mots " d'une variante ou option ".

La présente disposition vise la suppression des références devenues obsolètes suite à l'article 56, § 3, de la loi. Cette disposition n'appelle pas d'autre commentaire.

A l'article 9 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 mai 2014, les modifications suivantes sont apportées

a) le paragraphe 1er est remplacé par ce qui suit

" § 1er. Pour autant qu'elles soient applicables, conformément aux articles 5, 6, §§ 1er à 3, et à l'article 7, il ne peut être dérogé aux dispositions

1° du chapitre 1er ;

2° des articles 12/1, 12/3, 37 à 38/6, 38/19, 62, 62/1, 67, 69 et 78/1 ;

3° les articles 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/18.

Néanmoins, l'alinéa 1er, 3°, ne s'applique pas aux marchés visés au paragraphe 4, alinéa 3. " ;

b) le paragraphe 4 est remplacé par ce qui suit

" § 4. Il ne peut être dérogé aux dispositions obligatoires autres que celles énumérées aux paragraphes 2 et 3 du présent article que, dans des cas dûment motivés, dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché. Il peut par contre être dérogé aux articles 38/7, 38/9, §§ 1er à 3 et 38/10, §§ 1er à 3 dans des cas dûment motivés mais sans que le caractère indispensable de cette dérogation ne doive être démontré.

Les motivations des dérogations ne doivent pas être reprises dans le cahier spécial des charges. Néanmoins, les dérogations aux articles 10, 12, 13, 18, 25 à 30, 38/9, §§ 1er à 3, 38/10, §§ 1er à 3, 44 à 61, 66, 68, 70 à 73, 78, 79 à 81, 84, 86, 96, 121, 123, 151 et 154 font l'objet d'une motivation formelle dans le cahier spécial des charges. A défaut de mention de cette motivation, la dérogation est réputée non écrite. Cette sanction n'est pas applicable dans les cas suivants

1° dans le cas d'une convention signée par les parties ;

2° en cas de dérogation à l'article 38/9, §§ 1er à 3 ou 38/10, §§ 1er à 3.

Les alinéas 1er et 2 ne s'appliquent pas aux marchés portant à la fois sur le financement, la conception et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci. Pour ces marchés, il peut être dérogé aux autres dispositions obligatoires que celles mentionnées aux paragraphes 2 et 3, moyennant le respect de l'alinéa 4.

La liste des dispositions auxquelles il est dérogé figure de manière explicite au début du cahier spécial des charges et ce, pour tous les marchés. ".

La présente disposition vise l'adaptation de la liste d'articles auxquels il ne peut jamais être dérogé et vise à assouplir les possibilités de dérogation en ce qui concerne les marchés publics portant à la fois sur le financement et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci.

Etant donné que le présent projet transpose également les articles 72 et 73 de la directive 2014/24/UE et les articles 89 et 90 de la directive 2014/25/UE, il y a lieu de préciser qu'il ne peut pas non plus être dérogé aux dispositions ayant trait à cette transposition, d'où l'ajout à cette liste d'une série d'articles concernant les modifications du marché. Les articles 12/1, 12/3 et 78/1 sont également ajoutés à la liste. Ils concernent tous la lutte contre le dumping social.

Pour ce qui concerne les marchés portant à la fois sur le financement, la conception et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci, c'est-à-dire une catégorie spécifique de " marchés de promotion ", des modifications sont apportées, en ce qui concerne les dispositions relatives aux modifications du marché, pour que seuls les dispositions qui transposent directement les articles 72 et 73 de la directive 2014/24/UE et les articles 89 et 90 de la directive 2014/25/UE, fassent partie de la liste d'articles auxquels il ne peut jamais être dérogé. Pour ce qui concerne ces marchés, un assouplissement est prévu pour déroger des règles générales d'exécution. Les modalités normales pour de telles dérogations, notamment une dérogation dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré, ainsi que (dans certains cas) une motivation formelle dans le cahier spécial des charges, ne s'appliquent pas aux marchés concernés. Néanmoins, la liste des dispositions auxquelles il est dérogé doit figurer au début du cahier spécial des charges. Cet assouplissement provient du fait que l'exception partielle actuelle concernant les marchés dits " marchés de promotion " n'est plus reprise et que le régime assoupli pour les marchés de promotion est abrogé. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire de l'article 6 du projet. L'assouplissement susmentionné vaut uniquement si le marché a trait aussi bien au financement et à l'exécution du marché, qu'à la conception.

Afin de permettre l'assouplissement précité et de pouvoir insérer un certain nombre de possibilités de dérogations spécifiques pour certaines dispositions relatives aux modifications du marché, un remplacement du paragraphe 4 a été prévu.

Il est toujours prévu qu'il peut être dérogé à d'autres dispositions obligatoires que celles mentionnées aux paragraphes 2 et 3 de l'article 9, que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché. Néanmoins, un certain nombre d'exceptions à ce principe sont ajoutées.

Premièrement, il est rendu possible de déroger à l'article 38/7 nouvellement inséré, sans pour autant que le caractère indispensable lié aux exigences particulières du marché, ne doive être démontré. L'article 38/7 susmentionné concerne les clauses de révision des prix (pour de plus amples informations sur cette disposition, il est renvoyé au commentaire de l'article 21). Il serait démesuré d'imposer un tel contrôle du caractère indispensable pour les dérogations à cet article.

Lorsque dérogation est faite aux articles 38/9, §§ 1er à 3 et 38/10, §§ 1er à 3, nouvellement insérés, le caractère indispensable ne doit pas non plus pouvoir être démontré. Ces dispositions concernent les circonstances imprévisibles qui mènent à un bouleversement de l'équilibre contractuel. Lorsqu'il est dérogé à ces dispositions, une motivation expresse dans le cahier spécial des charges est requise. Cette approche est dans la droite ligne de l'actuel article 9, § 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 et ce, même si le non-respect de cette obligation n'est pas sanctionné par une dérogation réputée non-écrite. Pour de plus amples informations en la matière, il est renvoyé au commentaire de l'article 21. Il suffit de mentionner ici que dans la disposition ici commentée, les articles 38/9, § 4 et 38/10, § 4, ne sont repris, étant donné que ces dispositions sont reprises dans la liste de dispositions auxquelles il ne peut jamais être dérogé.

Dans l'énumération des articles pour lesquels il peut uniquement être dérogé moyennant une motivation expresse dans les documents du marché, il n'est désormais plus fait mention des articles 62 et 96. L'article 62 est en effet déjà repris dans la liste d'articles auxquels il ne peut jamais être dérogé (ce qui peut s'expliquer à son tour par le fait qu'il existe dorénavant également des règles dans les directives européennes en matière de résiliation). L'article 96 est abrogé (voir article 46 du présent projet).

A titre d'exemple d'une disposition dont il ne peut être dérogé que moyennant une motivation expresse dans les documents du marché, il peut être renvoyé à une dérogation au délai de défense visé à l'article 44, § 2, pour raison de sécurité ou de santé publique. Pour rappel, conformément à la disposition précitée, l'adjudicateur doit constater les manquements aux dispositions du marché dans un procès-verbal, dont une copie est envoyée à l'adjudicataire. Ce dernier dispose ensuite d'un délai de quinze jours pour faire valoir sa défense. Dans certains cas, le délai précité est trop long, par exemple dans un marché organisant la signalisation du trafic sur une autoroute. Dans ce cas, il est indispensable d'agir plus rapidement en raison des exigences particulières du marché.

Comme expliqué ci-dessus, plusieurs hypothèses doivent être différenciées. Néanmoins, pour toutes les dérogations, et ce pour tous les marchés, la liste des dispositions auxquelles il est dérogé, doit figurer au début du cahier spécial des charges.

15. Par analogie avec le texte français de l'article 11, alinéa 4, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 10, 2°, du projet), on écrira dans le texte néerlandais " in de loop van de uitvoering van de opdracht ".

Cette disposition apporte quelques modifications à l'alinéa 3 de l'article 10 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Ainsi, l'adjudicateur pourra désormais non seulement autoriser, mais aussi imposer, l'utilisation de moyens électroniques pour l'échange de pièces écrites. Cette possibilité d'imposer l'utilisation de tels moyens s'inscrit dans le droit fil du principe de l'usage des moyens de communication électroniques dans le cadre de la passation des marchés.

A l'article 11 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° l'alinéa 1er est remplacé par ce qui suit

" Le fonctionnaire dirigeant est désigné par écrit par l'adjudicateur au plus tard au moment de la conclusion du marché. Cette désignation peut déjà figurer dans les documents du marché. " ;

2° l'article est complété par un alinéa rédigé comme suit

" Le fonctionnaire dirigeant peut être remplacé en cours d'exécution du marché. Ce remplacement doit se faire de manière écrite. ".

Cette disposition vise à apporter des clarifications à l'article 11 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernant le fonctionnaire dirigeant. Il convient de rappeler de manière expresse que l'adjudicateur est obligé de désigner un fonctionnaire dirigeant pour chaque marché. La nouvelle formulation de l'alinéa 1er clarifie que cette désignation doit se faire par écrit et au plus tard au moment de la conclusion du marché. La désignation peut déjà figurer dans les documents du marché. En outre, un alinéa est ajouté dans lequel il est clarifié que le fonctionnaire dirigeant peut être remplacé en cours d'exécution.

16. A l'article 12/2, § 2, alinéa 2, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le membre de phrase " en van het verzoek om de nodige maatregelen te nemen ", dans le texte néerlandais, ne correspond pas au membre de phrase " et la demande de remplacement " dans le texte français. Comme c'est le cas dans le texte néerlandais de l'article 12/2, § 1er, alinéa 3, en projet, il semble qu'il faille également écrire " en van het verzoek tot vervanging " à l'article 12/2, § 2, alinéa 2, en projet.

17. Dans un souci de lisibilité, on écrira dans le texte néerlandais de la phrase introductive de l'article 12/3, § 2, alinéa 2, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 " is in de volgende gevallen echter ".

Cette disposition remplace l'article 12 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 relatif à la sous-traitance.

L'alinéa 1er, de la présente disposition, qui a trait au fait que l'adjudicataire reste responsable à l'égard de l'adjudicateur lorsqu'il confie la totalité ou une partie de ses engagements à un tiers durant l'exécution, reste inchangé. Les alinéas deux et trois se présentent sous une forme modifiée dans les nouveaux articles 12/4 et 12/5 (voir infra).

A toutes fins utiles, il est rappelé que la réglementation relative aux marchés publics ne peut pas déroger aux règles plus spécifiques et plus contraignantes relatives au bien-être au travail, qui imposent des obligations particulières entre autres à charge de l'adjudicataire pour ou en relation avec l'exécution de certains marchés. Cette réglementation interdit parfois la possibilité de confier des tâches à des sous-traitants.

L'alinéa 4 de la disposition actuelle relative aux cas où l'adjudicataire a l'obligation de faire appel à certains sous-traitants, est largement repris dans les paragraphes 2 et 3. Les modifications suivantes doivent plus particulièrement être signalées. L'obligation pour l'adjudicataire qui, dans le cadre de la procédure de passation, a utilisé la capacité de certains sous-traitants pour sa sélection qualitative, de recourir également de manière effective à ces sous-traitants dans le cadre de l'exécution, se limite dorénavant aux critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente. Cette limitation est dictée par les articles 63.1 de la directive 2014/24/UE et 79.1 de la directive 2014/25/UE. C'est d'ailleurs pour cette raison que l'article 72, § 1er, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques prévoit aussi que les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d'autres entités que lorsque ces dernières exécuteront effectivement les travaux ou fourniront effectivement les services pour lesquels ces capacités sont requises, en ce qui concerne les critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente (l'arrêté royal relatif aux secteurs spéciaux prévoit une disposition similaire). La disposition dont question ici en constitue le pendant, dans le cadre de l'exécution. Il a été décidé d'étendre également cette approche aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Il va de soi dans le cadre de la procédure de passation que le recours obligatoire à un sous-traitant, à la capacité duquel il a été fait appel au niveau de la sélection qualitative concernant les critères relatitifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente, ne vaut pas lorsque l'adjudicateur a demandé le remplacement du sous-traitant concerné étant donné qu'il se trouve dans une situation d'exclusion, conformément à l'article 12/2. Dans ce cas, il y a tout simplement lieu d'appliquer l'article 12/2 commenté ci-dessous. Ce raisonnement vaut aussi dans l'hypothèse où l'intervention d'un sous-traitant est imposée par l'adjudicateur : dans ce cas également, la possibilité d'une telle imposition (exceptionnelle) du sous-traitant ne déroge par définition en rien à la possibilité/obligation pour l'adjudicateur de demander le remplacement de ce sous-traitant imposé en cours d'exécution du marché, conformément à l'article 12/2. Dans les deux cas précités l'adjudicateur devra vérifier, dans le cadre de la vérification du nouveau sous-traitant proposé, si ce dernier répond bien aux critères de sélection qualitatifs et ce afin de garantir le respect du principe de l'égalité.

L'obligation de recourir à certains sous-traitants, si ceux-ci ont déjà été proposés dans l'offre, fait l'objet d'un troisième paragraphe distinct. Du fait de cette approche séparée, il peut en effet être précisé dans le dispositif qu'il est, dans ce cas, encore loisible à l'adjudicataire d'exécuter lui-même le marché concerné. C'est seulement dans le cas où il souhaite recourir à la sous-traitance dans le cadre de l'exécution qu'il pourra en principe uniquement faire appel aux sous-traitants proposés, sauf s'il obtient l'autorisation de l'adjudicateur de recourir à un autre sous-traitant.

Les deuxième et troisième paragraphes mentionnent tous deux que le recours obligatoire à certains sous-traitants ne s'applique pas dans le cas où le pouvoir adjudicateur, conformément à l'article 12/2 ci-après, a demandé le remplacement du ou des sous-traitant(s) concerné(s) parce qu'il(s) se trouvai(en)t dans une situation d'exclusion. L'article 12/2 nouvellement inséré prévoit, en effet, expressément que le pouvoir adjudicateur peut ou dans certains cas doit vérifier s'il existe des motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants. Cette disposition est examinée ci-après. Il est logique qu'il ne faille plus recourir obligatoirement à un sous-traitant déterminé si son remplacement est demandé en raison de la présence d'un motif d'exclusion. Cette disposition est commentée ci-après.

Le paragraphe 4 est nouveau. Il prévoit une obligation d'insérer dans les documents du marché un renvoi à l'article 1798 du code civil, en transposition de l'article 71.3 de la directive 2014/24/UE et de l'article 88.3 de la directive 2014/25/UE.

4. Sans préjudice de la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er, l'adjudicateur peut exiger que les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et proportionnellement à la partie du marché qu'ils exécutent, satisfassent aux exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle imposées par les documents du marché. ".

Dans le même arrêté sont insérés les articles 12/1 à 12/4 rédigés comme suit

" Art. 12/1. Lorsqu'il s'agit d'un marché dans un secteur sensible à la fraude, l'adjudicataire transmet, au plus tard au début de l'exécution du marché, les informations suivantes à l'adjudicateur : le nom, les coordonnées et les représentants légaux de tous les sous-traitants, quelle que soit la mesure dans laquelle ils participent à la chaîne de sous-traitance et quelle que soit leur place dans cette chaîne, participant aux travaux ou à la prestation des services, dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade. Il en va de même dans le cas de marchés de services qui doivent être fournis sur un site placé sous la surveillance directe de l'adjudicateur.

L'adjudicataire est, pendant toute la durée des marchés visés à l'alinéa 1er, tenu de porter sans délai à la connaissance de l'adjudicateur de tout changement relatif à ces informations ainsi que des informations requises pour tout nouveau sous-traitant qui participera ultérieurement à ces travaux ou à la prestation de ces services.

Dans les autres cas que ceux visés à l'alinéa 1er, l'adjudicateur peut demander les mêmes informations à l'adjudicataire.

Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, les documents de marché peuvent imposer que les informations visées à l'alinéa 1er soient fournies sous la forme du Document Unique de Marché Européen, ci-après dénommé DUME. Dans ce cas, le DUME doit être complété entièrement et contenir toute l'information relative au sous-traitant concerné, conformément aux dispositions du règlement n° 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 relatif au formulaire standard pour le DUME.

Les alinéas 1er et 4 ne sont pas d'application pour les marchés tombant dans le champ d'application de la loi défense et sécurité.

Cette disposition insère les articles 12/1 à 12/4 qui concernent respectivement la transparence de la chaîne de sous-traitance, la vérification de l'existence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants, la limitation de la chaîne de sous-traitance et l'obligation pour le sous-traitant de satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative. Ces dispositions ont ceci en commun qu'elles contribuent à lutter contre le dumping social dans la chaîne de sous-traitance. Notons également qu'à l'article 39, un article 78/1 est inséré. Celui-ci concerne le respect obligatoire de la réglementation sur l'agréation des entrepreneurs dans la chaîne de sous-traitance. Pour de plus amples informations à ce sujet, veuillez vous référer au commentaire de l'article 39.

Le nouvel article 12/1 transpose l'article 71.5 de la directive 2014/24/EU et l'article 88.5 de la directive 2014/25/UE concernant la communication obligatoire, par l'adjudicataire à l'adjudicateur, d'informations relatives aux sous-traitants. Chaque fois qu'a été prévue une obligation de vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef du sous-traitant (direct), plus particulièrement pour chaque marché dans un secteur sensible à la fraude (voir la nouvelle définition reprise à l'article 4, g), cette obligation de vérification a été assortie d'une obligation, pour l'adjudicataire, de transmettre les informations relatives à ces sous-traitants à l'adjudicateur (voir infra article 12/2). Cette obligation a également été rendue applicable aux marchés concernés, même si leur valeur estimée est inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne. Il en va de même d'ailleurs dans le cas de marchés de services qui doivent être fournis sur un site placé sous la surveillance directe du pouvoir adjudicateur. Enfin, l'obligation de fournir de l'information vaut également lorsqu'il s'agit d'un marché passé par une entreprise publique (même si l'article 12/2 n'est pas d'application à ces marchés).

De surcroît, l'obligation de communication des informations qui incombe directement à l'adjudicataire (l'adjudicateur ne doit donc pas en faire la demande) ne se limite pas au sous-traitant direct : l'adjudicataire devra, dans les cas (sensibles à la fraude) indiqués, transmettre les informations relatives à l'ensemble des sous-traitants, quelle que soit la place qu'ils occupent dans la chaîne de sous-traitance. De cette manière, le pouvoir adjudicateur pourra vérifier si les articles examinés ci-après relatifs à la limitation de la chaîne de sous-traitance (voir article 12/2) et au respect de la réglementation sur l'agréation (article 78/1) ont été correctement respectés.

En ce qui concerne les services de gardiennage, les obligations en matière de devoir d'information décrites au présent passage, ne portent en rien préjudice aux obligations spécifiques de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière. Conformément à l'article 2, § 3bis, de la loi précitée, inséré par la loi du 13 janvier 2014, les services de gardiennage ne peuvent être donnés en sous-traitance par " l'entrepreneur principal " (l'adjudicataire dans ce cas), que moyennant le respect d'une série de conditions strictes. Tant " l'entrepreneur principal " que le sous-traitant doivent en premier lieu disposer d'un permis pour l'exercice des activités concernées. En outre, le " donneur d'ordre " (dans ce cas, l'adjudicateur) doit non seulement être tenu au courant, mais il doit aussi donner son accord préalable avant de pouvoir confier (une partie de) le marché à un (des) sous-traitant(s), sans quoi aucune sous-traitance n'est autorisée. Dans ce cadre une série de données seront reprises dans une convention écrite entre " l'adjudicateur " et " l'entrepreneur principal ". cela concerne non seulement le nom de du sous-traitant concerné et ses coordonnées, mais également la période, les dates et les lieux où ces activités seront exécutées par le biais d'une sous-traitance. La communication de ces dernières données n'est cependant pas imposée par le présent article 12/1 mais bien par la loi du 10 avril 1990. Comme déjà dit, ces données doivent non seulement être communiquées, mais elles seront aussi reprises dans une convention écrite entre" le donneur d'ordre " (dans ce cas l'adjudicateur) et " l'entrepreneur principal (dans ce cas l'adjudicataire) " .

L'alinéa 3 prévoit que dans tous les autres cas, l'adjudicateur peut également demander ces informations à l'adjudicataire (donc même s'il s'agit d'un marché non catalogué comme étant sensible à la fraude et qu'il ne s'agit pas d'un service exécuté sur un site placé sous surveillance directe). Il devra toutefois adresser une demande en ce sens à l'adjudicataire.

Enfin, l'alinéa 4 précise que les documents du marché peuvent imposer que les informations doivent être fournies sous la forme d'un Document Unique de Marché Européen (ci-après DUME). Ceci n'est possible que pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. L'alinéa 4 précise également que, si les informations concernant les sous-traitants doivent être fournies sous la forme du DUME, qu'alors ce DUME doit être complété entièrement.

Actuellement, l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants ne fait pas obligatoirement l'objet d'une vérification formelle obligatoire. Sur la base des articles 71.6.b) de la directive 2014/24/UE et 88.6.b) de la directive 2014/25/UE, les pouvoirs adjudicateurs peuvent vérifier ou être obligés par les Etats membres à vérifier s'il existe des motifs d'exclusion des sous-traitants. Il s'agit d'une mesure qui contribue au respect, en ce compris dans la chaîne de sous-traitance, du droit environnemental, social et du travail. Ce sont des dispositions dont la transposition est facultative. Cette option reprise dans les directives sera ainsi levée. La loi a déjà indiqué qu'il sera fait usage de cette possibilité, a fortiori pour ce qui est des secteurs classiques (voir l'article 86, alinéa 1er, de la loi, prévoyant une délégation obligatoire au Roi).

L'alinéa 1er du paragraphe premier de l'article 12/2 concerne la possibilité, pour un pouvoir adjudicateur, de vérifier s'il existe des motifs d'exclusion dans le chef du ou des sous-traitants directs de l'adjudicataire. Il s'agit donc des motifs d'exclusion également applicables dans le cadre de la procédure de passation. Si la vérification fait apparaître l'existence des motifs d'exclusion visés aux articles 67 et 68 de la loi ou à l'article 63, § 1er, de l'arrêté royal défense et sécurité dans le chef du sous-traitant concerné, le pouvoir adjudicateur devra exiger que l'adjudicataire procède à son remplacement. Si un motif d'exclusion facultatif est constaté, le pouvoir adjudicateur pourra formuler la même exigence. Lorsque cela concerne des motifs d'exclusion facultatifs, les pouvoirs adjudicateurs devraient accorder une attention particulière au principe de proportionnalité. Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l'exclusion d'un sous-traitant que dans des circonstances exceptionnelles. Toutefois, des cas répétés d'irrégularités mineures peuvent susciter des doutes quant à la fiabilité d'un sous-traitant, ce qui pourrait justifier son exclusion. L'alinéa 3 contient un certain nombre de formalités qui sont édictées afin de garantir que les droits de la défense soient respectés. Il s'agit plus précisément de l'exigence de dresser un procès-verbal constatant la présence d'un motif d'exclusion et de la demande de remplacement. Ce procès-verbal doit être envoyé à l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er. De cette manière, les droits de la défense sont garantis.

Soulignons d'emblée qu'en vertu du prescrit du troisième paragraphe, le sous-traitant concerné aura également la possibilité de prendre des mesures correctrices, cette possibilité existant aussi dans le cadre de la passation pour les candidats et les soumissionnaires. Néanmoins, quelques différences doivent être signalées. Contrairement à ce qui est prévu dans le cadre de la passation, les mesures correctrices pourront encore être invoquées pendant la période de quinze jours qui est laissée à l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense. Ce délai de quinze jours peut cependant être réduit conformément à l'article 44, § 2, alinéa 3 (voir infra, commentaire pour l'article 23). S'agissant de la possibilité de se mettre en règle quant aux dettes sociales et fiscales, un régime similaire a été prévu. Comme dans le cadre de la passation, chaque sous-traitant dispose à nouveau, dans le cadre de l'exécution, d'une possibilité de régularisation unique sur le plan des dettes sociales et fiscales. Prenons le cas (plutôt exceptionnel) d'un sous-traitant qui a déjà bénéficié dans le cadre de la passation de la régularisation unique (par exemple parce qu'un candidat ou soumissionnaire a fait appel à sa capacité), il peut, lors de l'exécution, à nouveau bénéficier de cette possibilité de régularisation unique. Le délai à prendre en compte pour la régularisation est différent dans le cadre de la passation et de l'exécution.

L'alinéa 2 énumère deux hypothèses dans lesquelles la vérification ne sera pas une possibilité mais bien une obligation, plus particulièrement pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude (voir la nouvelle définition à l'article 2, g). Ce sera le cas pour un marché de travaux passé par un pouvoir adjudicateur. L'obligation vaut cependant uniquement pour les marchés dont la valeur estimée atteint le seuil fixé pour la publicité européenne. Les marchés de services passés par un pouvoir adjudicateur dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs qui relèvent du champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales sont, eux aussi, soumis à cette obligation (une fois encore, lorsque leur valeur estimée atteint le seuil fixé pour la publicité européenne). Etant donné qu'il s'agit dans ces cas de marchés sensibles à la fraude d'une certaine importance, une obligation a été prévue. L'obligation est uniquement applicable à l'égard des pouvoirs adjudicateurs (tant dans les secteurs classiques que dans les secteurs spéciaux).

L'alinéa 2 précise aussi quand cette vérification doit précisément avoir lieu, à savoir le plus rapidement possible dès que l'adjudicateur a reçu de l'adjudicataire les informations relatives aux sous-traitants visées à l'article 12/1.

Le deuxième paragraphe comporte ensuite la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'également vérifier, plus loin dans la chaîne de sous-traitance, l'absence de motifs d'exclusion. Dans ce cadre, il convient de déjà mettre en lumière le nouvel article 12/3. Celui-ci prévoit une limitation de la chaîne de sous-traitance à deux, trois ou quatre niveaux maximum pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude. L'obligation pour les marchés concernés n'a été rendue applicable qu'aux sous-traitants directs afin de ne pas accroître excessivement les charges administratives des pouvoirs adjudicateurs. Ces derniers ont néanmoins la possibilité de procéder à cette vérification plus loin dans la chaîne en tout état de cause limitée (dans les secteurs sensibles à la fraude).

Le paragraphe 4 a trait à la sanction applicable lorsque l'adjudicataire ne donne pas suite à l'obligation de remplacement. Dans ce cas, une pénalité est appliquée, laquelle s'élève à 0,2 pour cent du montant initial du marché, en sachant que les plafonds de 5.000 euros ou 10.000 euros selon le cas, s'appliquent également. Il est en outre précisé que cette pénalité est appliquée à compter du quinzième jour suivant la date de l'envoi recommandé ou de l'envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, jusqu'au jour où il est pourvu au remplacement, ou jusqu'au jour où la partie correspondante du marché a été exécutée.

Le nouvel article 12/3 insère, dans le paragraphe 1er, l'interdiction pour le sous-traitant de sous-traiter la totalité du marché qui lui a été confié. Cette mesure est uniquement d'application aux sous-traitants et non à l'adjudicataire. Il n'en résulte dès lors, pour les candidats ou les soumissionnaires, aucune limitation de l'accès au marché. Il s'agit d'une mesure qui contribue à la lutte contre le dumping social et qui permet de garantir, en exécution de l'article 18.2 de la directive 2014/24/UE, que dans l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. L'article 71.6 de la directive 2014/24/UE précise que les Etats Membres peuvent prendre des mesures notamment dans la chaîne de sous-traitance, afin de respecter leurs obligations. Cette mesure contribue également à un meilleur respect de la limitation de la chaîne de sous-traitance, dont il est question ci-dessous. Il convient de préciser qu'il ne suffit pas pour satisfaire au présent article pour le sous-traitant de " conserver " uniquement la gestion du volet coordination et de sous-traiter la totalité des tâches effectives à plusieurs sous-traitants inférieurs dans la chaîne.

Le paragraphe 2 limite à deux, trois ou exceptionnellement quatre niveaux la chaîne de sous-traitance pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude, passés par des pouvoirs adjudicateurs, quel que soit le montant estimé du marché. En effet, dans la pratique, c'est surtout loin dans la chaîne de sous-traitance que sont constatées des pratiques de dumping social. On s'attend, dès lors, à ce que la limitation de la chaîne de sous-traitance puisse largement contribuer à la lutte contre le dumping social, notamment (mais pas seulement) dans le secteur de la construction. Il est à nouveau renvoyé à la nouvelle définition de " marché dans un secteur sensible à la fraude", prévue à l'article 2, g). Ici aussi, l'attention est attirée sur le fait que la limitation de la chaîne de sous-traitance ne porte pas préjudice, en ce qui concerne les services de gardiennage, aux obligations spécifiques de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière. Conformément à l'article 2, § 3bis, de la loi précitée, inséré par la loi du 13 janvier 2014, la sous-traitance de ce type de services de gardiennage n'est en principe pas autorisée, sauf sous une série de conditions strictes. Ainsi, une série de données seront reprises dans une convention écrite entre " le donneur d'ordre " (dans le cas l'adjudicateur) et " l'entrepreneur principal (dans le cas l'adjudicataire), mentionnant certaines données relatives au sous-traitant concerné. Cet état des choses empêche de facto la mise en sous-traitance par un sous-traitant du premier échelon. La limitation de la chaîne de sous-traitance à deux, trois ou quatre niveaux, visée au présent paragraphe 2, est donc dans les faits déjà réduite à un seul niveau de manière plus drastique suite à la loi du 10 avril 1990.

Au plus la chaîne de sous-traitance verticale est longue, au plus l'adjudicataire risque de perdre le contrôle de sa chaîne et au plus cela semble difficile d'organiser sa chaîne, de la surveiller, d'y faire respecter les législations sociales, environnementales et du travail et d'avoir des moyens d'action efficaces entre le haut et le bas de la chaîne. Cette situation de risque de perte de contrôle de la chaîne de sous-traitance n'est pas non plus favorable au pouvoir adjudicateur.

Par ailleurs, le sous-traitant qui se trouve au bout d'une longue chaîne risque d'avoir un prix insuffisant qui ne lui permet pas de respecter les législations précitées tous les autres multiples sous-traitants précédents dans la chaîne voulant être payés pour leur intervention dans la chaîne. L'interdiction de longues chaînes verticales de sous-traitance est un des moyens d'éviter une telle situation.

Les alinéas deux et trois traitent de la possibilité d'ajouter un niveau supplémentaire. Cette dernière exige en principe l'accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur, sauf circonstances imprévisibles portées à la connaissance du pouvoir adjudicateur endéans les trente jours après leur survenance. Il s'agit de circonstances qui ne pouvaient raisonnablement être prévues au moment de l'introduction de l'offre, qui ne pouvaient être évitées et aux conséquences desquelles il ne pouvait être remédié par les opérateurs économiques, malgré que tout ait été mis en oeuvre à cet effet.

L'alinéa 4 énumère ce qui pour l'application de cet article, n'est pas considéré comme de la sous-traitance. Il en résulte que, tous les autres contrats à titre onéreux visant la réalisation du marché ou d'une partie de celui-ci, directement ou indirectement, à quelque stade que ce soit, peuvent être considérés comme de la sous-traitance.

Il est prévu que la fourniture de biens sur le chantier (fourniture de matériaux de construction, de béton prêt à l'emploi, de chassis, ...), sans travaux accessoires de placement ou d'installation, n'est pas considérée comme une sous-traitance pour l'application du présent article.

Un mécanisme de sanction est prévu au paragraphe 3. Ce mécanisme est identique à celui de l'article 12/2. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire pour l'article concerné. A noter néanmoins que l'adjudicataire peut disposer, conformément au paragraphe 2, alinéa 2, d'un niveau supplémentaire de sous-traitance dans deux cas (moyennant l'accord préalable du pouvoir adjudicateur et même sans un tel accord de ce dernier, lors de la survenance de circonstances qui n'étaient pas raisonnablement prévisibles au moment de l'introduction de l'offre, si les conditions sont remplies).

Il y a lieu de constater que la Cour de Justice n'a pas encore pu se prononcer sur les limitations de la chaîne de sous-traitance en exécution de l'article 71.6 de la directive 2014/24/UE (ou de l'article 88.6 de la directive 2014/25/UE). Il s'agit en effet d'une disposition entièrement nouvelle selon laquelle les Etats membres, afin d'éviter que les sous-traitants violent les dispositions applicables en matière de droit environnemental, social et du travail, peuvent prendre des mesures appropriées dont l'introduction de mécanismes de responsabilité solidaire et de vérification de l'absence de motifs d'exclusion. Cette constatation du législateur européen rejoint les constatations faites sur le terrain selon lesquelles le dumping social intervient notamment dans le cadre de la chaîne de sous-traitance.

La portée exacte des mesures préventives visées à l'article 71.6 n'est pas bien définie dans la directive. A cet égard, il importe de rappeler l'article 18.2 de la directive 2014/24/UE érigeant le respect du droit environnemental, social et du travail en principe général lors de la passation de marchés publics. En effet, il y a lieu de constater que le non-respect de ces dispositions aura souvent pour effet de fausser la concurrence. Le nouveau principe est une conséquence logique de l'obligation de traiter les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et de manière non discriminatoire. Les Etats membres doivent, notamment pour cette raison, disposer d'une certaine marge pour élaborer des mesures en exécution de l'article 71.6 de la directive 2014/24/UE.

Les mesures visées à l'article 12/3 poursuivent un but légitime. Il a également été satisfait à l'exigence de proportionnalité. Ainsi, l'interdiction, dans le chef du sous-traitant, de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été confié n'est pas du tout rigide et ne constitue donc pas une réelle entrave. Il suffit en effet que le sous-traitant se charge lui-même de l'exécution d'une petite partie du marché qui lui a été confié pour ensuite sous-traiter le reste à un autre sous-traitant. On a estimé qu'une telle interdiction aura tout de même une conséquence importante : le sous-traitant doit être conscient qu'il devra exécuter lui-même une partie du marché. Ainsi, la création de cascades interminables est contrée, en ce compris dans les secteurs qui ne sont pas considérés comme sensibles à la fraude (pour les marchés de travaux et de services dans les secteurs sensibles à la fraude, la chaîne de sous-traitance a été limitée de manière plus stricte). Lorsque la mesure est moins prohibitive, il faut juger plus vite qu'il a été satisfait à l'exigence de proportionnalité. La limitation ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire.

L'introduction de la vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants (obligatoire ou non) et les mesures en matière de responsabilité solidaire ne suffisent pas en soi comme mesures préventives pour avoir l'effet escompté. En effet, une telle vérification augmente significativement les charges administratives du pouvoir adjudicateur. Si aucune limitation supplémentaire de la chaîne de sous-traitance n'est opérée, de longues chaînes de sous-traitance resteront parfaitement possibles, ce qui risque de rendre les charges administratives ingérables et de compromettre au final l'effectivité de la mesure. En cas de trop longue chaîne de sous-traitance, le pouvoir adjudicateur ne pourra intervenir de facto que lorsque des irrégularités sont déjà constatées. Il ressort toutefois clairement de l'article 71.6 qu'il doit être possible de prendre des mesures préventives. D'où la nécessité de mesures supplémentaires.

L'arrêt Wroclaw du 14 juillet 2016 de la Cour de Justice (affaire C-406/14) permet de conclure que la directive 2004/18/CE s'oppose à ce que le pouvoir adjudicateur oblige l'adjudicataire dans les documents du marché à exécuter par ses propres moyens une partie du marché déterminée in abstracto, et l'arrêt C-406/14 (par nature, l'arrêt C-406/14 ne renvoie pas encore au nouvel article 71.6 de la directive 2014/24/UE; l'article 12/3, § 1er, du projet ne contient pas d'obligation d'exécuter soi-même une partie déterminée in abstracto, par exemple 20 %, mais bien une interdiction de sous-traiter la totalité), il paraît néanmoins opportun de ne pas généraliser l'interdiction à l'adjudicataire.

L'adjudicataire (qui, au moment de la passation, est encore soumissionnaire) se trouve, en effet, dans une position tout autre qu'un sous-traitant. Par définition, un soumissionnaire ignore s'il se verra attribuer le marché. Ce ne sera souvent pas le cas. Si l'interdiction était étendue à l'adjudicataire, un soumissionnaire pourrait être tenté de participer à moins de marchés publics en même temps. En effet, dans l'hypothèse où il se verrait malgré tout attribuer l'ensemble des marchés auxquels il a participé, il pourrait éprouver des difficultés à les exécuter simultanément, sachant qu'il ne pourra pas, en tant qu'adjudicataire, en sous-traiter la totalité. Une extension de l'interdiction à l'adjudicataire pourrait donc entraver la concurrence. La situation est différente pour le sous-traitant. Généralement, la chaîne de sous-traitance, lorsqu'il n'est pas fait appel à la capacité d'un sous-traitant, ne se concrétisera qu'une fois la notification de la décision d'attribution envoyée. Le considérant 32 de la directive 2004/18/CE indique que la possibilité de sous-traiter est susceptible de favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics. La sous-traitance permet à de telles entreprises de participer à des procédures de passation et de se voir, le cas échéant, attribuer des marchés quelle qu'en soit l'importance. La sous-traitance contribue, dès lors, à la réalisation des objectifs poursuivis par les directives relatives aux marchés publics en accroissant le nombre de candidats potentiels à l'adjudication des marchés publics (conclusions de l'avocat général Sharpston dans l'affaire C-406/14, point 30). Autrement dit : le fait que les soumissionnaires-PME sachent qu'ils pourront désigner un ou plusieurs sous-traitants au cas où ils se voient attribuer le marché les encourage à introduire une demande de participation ou une offre même si le marché est assez important. Etant donné que l'interdiction prévue à l'article 12/3, § 1er, n'est pas applicable à l'adjudicataire et qu'elle ne peut donc pas non plus décourager la participation de candidats ou soumissionnaires à la procédure de passation, elle ne pose pas problème, ni à la lumière de l'arrêt C-406/14 ni à celle des articles 71.6 et 71.8 de la directive 2014/24/UE.

Les précisions susmentionnées relatives à la proportionnalité des dispositions s'appliquent également à la limitation de la chaîne de sous-traitance visée au deuxième paragraphe. A cet égard, soulignons que la limitation ainsi prévue vaut uniquement pour les marchés de travaux et les marchés de services dans les secteurs sensibles à la fraude. Même sous sa forme la plus stricte, la limitation (indépendamment de la possibilité d'y déroger comme exposé ci-après) ne va pas au-delà du deuxième niveau. L'adjudicataire peut sous-traiter la totalité du marché et le sous-traitant du premier niveau peut, à son tour, recourir à la sous-traitance mais il doit aussi exécuter lui-même une partie du marché qui lui a été confié (voir article 12/3, § 1er). Lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux qui, selon sa nature, est classé dans une catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991, la possibilité d'un troisième niveau vient s'ajouter. Il convient également de souligner que l'on peut passer outre à la limitation à deux ou trois niveaux. Plus précisément, un niveau supplémentaire de sous-traitance est rendu possible moyennant un accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur, ou même sans l'accord de ce dernier, en raison de circonstances imprévisibles. Le dernier alinéa prévoit aussi une série d'exceptions.

L'article 12/4 a trait à la possibilité pour l'adjudicateur d'exiger que les sous-traitants, dans une mesure proportionnelle à leur part dans le marché, satisfassent aux exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle imposées dans les documents du marché. Cette disposition ne correspond que partiellement à l'actuel article 12, alinéa 2, 1° et alinéa 3. Il n'est plus particulièrement plus question de la possibilité pour l'adjudicateur d'exiger que les sous-traitants satisfassent proportionnellement aux exigences minimales en matière de capacité financière et économique. De cette manière, il est partiellement donné suite à la remarque du Conseil d'Etat relative à la présente disposition. Selon le Conseil d'Etat, le législateur européen semble vouloir répercuter les critères d'exclusion et non pas les critères de sélection à travers la chaîne.

Il a par contre été décidé de conserver la possibilité pour l'adjudicateur d'imposer ( de manière proportionnée) des exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle afin d'assurer la bonne exécution du marché. Il ne serait en effet par exemple ni logique ni opportun de permettre qu'il soit fait appel pour les services de comptabilité à un sous-traitant qui ne bénéficierait pas de la capacité technique et professionnelle requise. Ainsi un objectif est poursuivi (assurer la bonne exécution du marché) qui dépasse la portée de l'article 71.6 de la directive 2014/24/UE. Cette dernière disposition vise uniquement à autoriser que les mesures adaptées soient prises par les Etats membres pour prévenir les violations des obligations applicables en matière de de droit environnemental, social et du travail. Néanmoins, afin de garantir la compatibilité avec les traités européens, il semble prudent de conserver la possibilité de vouloir répercuter certains critères de sélection qualitative uniquement pour ce qui concerne les exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle.

Dans l'article 13 du même arrêté, l'alinéa 1er est remplacé par ce qui suit

" Il est interdit à l'adjudicataire de confier tout ou partie du marché

1° à un entrepreneur, fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l'article 62, alinéa 1er, 2° à 4° ;

2° à un entrepreneur exclu en application des dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux ;

3° lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous le champ d'application du titre 2 de la loi, à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l'article 67 de la loi, hormis le cas où l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services concerné, conformément à l'article 70 de la loi, démontre vis-à-vis de l'adjudicateur avoir pris les mesures suffisantes afin de prouver sa fiabilité;

4° lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous l'application du titre 3 de la loi et pour autant que l'adjudicateur est aussi un pouvoir adjudicateur, à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services, qui se trouve dans un des cas visés à l'article 67 de la loi, hormis le cas où l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services concerné, conformément à l'article 70 de la loi, démontre vis-à-vis du pouvoir adjudicateur avoir pris les mesures suffisantes afin de prouver sa fiabilité;

5° lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous l'application de la loi défense et sécurité, à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services se trouvant dans un des cas visés à l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité. ".

Cette disposition remplace l'alinéa 1er de l'article 13 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. La disposition sous 1° de la nouvelle énumération correspond à la disposition sous 2° de l'actuelle énumération. Cette disposition conserve notamment son utilité pour les marchés passés par des entreprises publiques. En effet, l'article 12/3 nouvellement inséré dont il vient d'être question ne s'applique pas à ces marchés.

Les dispositions sous 2° de la nouvelle énumération renvoient encore toujours aux hypothèses de l'article 62 (mise sous conseil judiciaire pour cause de prodigalité, interdiction, internement,...). Pour des raisons de clarté, il n'est plus renvoyé deux fois aux motifs d'exclusion. En effet, ce point fait désormais l'objet d'une approche davantage différenciée (voir infra). Il est encore mentionné que la disposition actuellement contenue à l'article 62, 5°, est abrogée. Pour de plus amples explications concernant cette abrogation, il est renvoyé au commentaire de l'article 29.

Dans les dispositions sous 3° et 4° de la nouvelle énumération, l'approche relative aux motifs d'exclusion est différenciée selon qu'il s'agit d'un marché relevant du titre 2 ou 3 de la loi, ou d'un marché relevant de la loi défense et sécurité. S'agissant de ces derniers marchés, quasiment rien ne change (hormis les points déjà cités plus haut). Il est toujours interdit à l'adjudicataire de confier tout ou partie du marché à une entreprise se trouvant dans une situation d'exclusion quelle qu'elle soit. Cette interdiction continue donc de porter aussi sur les motifs d'exclusion facultatifs.

La situation est différente pour les marchés tombant sous le champ d'application du titre 2 de la loi. Comme déjà examiné ci-dessus, dans le commentaire de l'article 13, il est dorénavant prévu que le pouvoir adjudicateur doit vérifier l'absence de motifs d'exclusion dans un certain nombre de secteurs sensibles à la fraude non seulement dans le chef des candidats et des soumissionnaires, mais aussi, dans le cadre de l'exécution, dans le chef du sous-traitant direct. S'agissant des motifs d'exclusion facultatifs, cette vérification dans le chef du sous-traitant est similaire à celle dans le chef du candidat ou du soumissionnaire. Il n'y a pas d'obligation d'exclusion. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire, qui doit toutefois être nuancé à la lumière, notamment, du principe de bonne gouvernance. Ce pouvoir d'appréciation discrétionnaire du pouvoir adjudicateur a pour effet qu'il n'est pas absolument interdit à l'adjudicataire de confier son marché à un sous-traitant se trouvant dans une situation d'exclusion facultative. Autrement dit : la suppression de l'interdiction absolue de recourir à un sous-traitant se trouvant dans une situation d'exclusion facultative est contrebalancée par la vérification et, dans les secteurs sensibles à la fraude, par la vérification obligatoire par le pouvoir adjudicateur. Il va de soi que l'adjudicataire aura tout intérêt à travailler uniquement avec des sous-traitants ne se trouvant pas dans une situation d'exclusion facultative. En effet, s'il se trouve confronté à l'obligation de remplacement au cours de l'exécution, cela aura aussi une incidence sur ses frais, sans qu'il puisse les récupérer auprès du pouvoir adjudicateur.

La situation est une fois encore différente pour les marchés des secteurs spéciaux (les marchés relevant du titre 3 de la loi). Pour rappel, pour ces marchés, seuls les pouvoirs adjudicateurs sont désormais encore formellement contraints de tenir compte de l'approche relative aux motifs d'exclusion contenus aux articles 67 à 69 de la loi (voir article 151, § 1er, de la loi). Les entreprises publiques et personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs peuvent, bien entendu, faire de même, et on peut s'attendre à ce que beaucoup continuent à se baser sur les motifs d'exclusion tels qu'ils existent dans les secteurs classiques mais, formellement, elles pourront élaborer leurs propres règles objectives en matière d'exclusion et de sélection. Dans le même ordre d'idées, l'interdiction absolue pour l'adjudicataire de confier la totalité ou une partie du marché à un sous-traitant qui se trouve dans une situation d'exclusion obligatoire, ne peut, en ce qui concerne les secteurs spéciaux, être maintenue que lorsqu'il s'agit d'un marché passé par un pouvoir adjudicateur (ce qui ne sera le cas qu'exceptionnellement).

Enfin, soulignons, pour ce qui concerne les marchés relevant de la loi, la possibilité de prendre des mesures correctrices est également prévue. Ce n'est pas le cas en ce qui concerne les marchés relevant de la loi défense et sécurité.

L'article 16 du même arrêté est remplacé par ce qui suit

" Art. 16. Le personnel employé par l'adjudicataire doit être en nombre suffisant et avoir, chacun dans sa spécialité, les qualités requises pour assurer la marche régulière et la bonne exécution du marché. L'adjudicataire remplace immédiatement les membres du personnel qui lui sont signalés par écrit par l'adjudicateur comme compromettant la bonne exécution du marché par leur incapacité, leur mauvaise volonté ou leur inconduite notoire. ".

Cette disposition vise à remplacer l'article 16 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernant la main-d'oeuvre. Il est toujours prévu que l'adjudicataire doit remplacer immédiatement les membres du personnel qui sont signalés par l'adjudicateur comme compromettant la bonne exécution du marché par leur incapacité, leur mauvaise volonté ou leur inconduite notoire. La phrase de l'article 35 du cahier général des charges annexé à l'arrêté royal du 26 septembre 1996, dans laquelle il était prévu que le personnel devait être en nombre suffisant et avoir, chacun dans sa spécialité, les qualités requises pour assurer la marche régulière et la bonne exécution, est à nouveau reprise. La formulation a été adaptée pour tenir compte du fait qu'il s'agit maintenant d'une disposition qui concerne à la fois les marchés de travaux, les marchés de fournitures et les marchés de services. Il a également été clarifié que l'adjudicateur doit demander le remplacement par écrit, avec mention précise des membres du personnel qu'il souhaite voir remplacer.

A l'article 23, alinéa 4, les mots " l'article 17 de l'arrêté royal secteurs classiques, de l'article 17 de l'arrêté royal secteurs spéciaux " sont remplacés par les mots " l'article 30 de l'arrêté royal secteurs classiques, de l'article 38 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ".

Cette disposition se borne à actualiser certaines références et ne nécessite, dès lors, pas de commentaire particulier.

A l'article 25, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° au paragraphe 1er, le 2° est remplacé par ce qui suit

" 2° pour les marchés de services suivants

a) les marchés de services de la catégorie 23 de l'annexe 2 de la loi défense et sécurité ;

b) les marchés de services de transports aériens de voyageurs et de marchandises, à l'exclusion des transports de courrier, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 60410000-5 jusque et y compris 60424120-3, à l'exception des codes 60411000-2 et 60421000-5, ainsi que les services portant les codes CPV à partir de 60440000-4 jusque et y compris 60445000-9 et 60500000-3 ;

c) les marchés de services de transports de courrier par transport terrestre et par air, plus particulièrement les services portant les codes CPV 60160000-7, 60161000-4, 60411000-2, 60421000 ;

d) les marchés de services de transports ferroviaires, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 60200000-0 jusque et y compris 60220000-6 ;

e) les marchés de services relatifs aux services juridiques, pour autant qu'ils ne sont pas exclus sur la base des articles 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, et/ou 108, § 1er, alinéa 1er, 2°, de la loi ;

f) les marchés de services d'étude, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 80100000-5 jusque et y compris 80660000-8, à l'exception des 80533000-9, 80533100-0 et 80533200-1 ;

g) les marchés de services d'assurances ;

h) les services informatiques et services connexes, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 50310000-1 jusque et y compris 50324200-4, les services portant les codes CPV à partir de 72000000-5 jusque et y compris 72920000-5, à l'exception du code 72318000-7 et des codes à partir de 72700000-7 jusque et y compris 72720000-3, ainsi que les services portant le code CPV 9342410-4 ;

i) les services de recherche et de développement, plus particulièrement les services portant les codes CPV à partir de 73000000-2 jusque et y compris 73436000-7, à l'exception des services portant les codes CPV 73200000-4, 732100000-7 et 73220000-0. " ;

2° au paragraphe 2, l'alinéa 2 est remplacé par ce qui suit

" Pour les marchés de fournitures et de services sans indication d'un prix total, sauf disposition contraire dans les documents du marché, le montant qui doit par la suite être multiplié par les cinq pour cent visés à l'alinéa 1er, correspond au montant mensuel estimé du marché multiplié par six. ".

Cette disposition vise l'actualisation de la liste de services pour lesquels, hormis une disposition contraire dans les documents du marché, aucun cautionnement n'est exigé. Cette actualisation fait suite à une modification du champ d'application de la loi, ainsi qu'au fait que la répartition entre services de l'annexe II.A et services de l'annexe II.B et la répartition en catégories n'est plus d'application dans ce contexte. Il a donc chaque fois été renvoyé à la référence CPV correspondante.

Cette disposition contient en outre une clarification concernant la méthode de calcul du cautionnement pour les marchés de fournitures et de services sans indication d'un prix total. Le mot " assiette " pouvait induire en erreur.

L'article 30, alinéa 2 du même arrêté est remplacé par ce qui suit

" Si l'adjudicateur, après dépassement du délai visé l'article 44, § 2, deuxième phrase, fait appel au cautionnement, en tout ou en partie, l'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut exiger d'obtenir préalablement l'accord de l'adjudicataire. L'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué, doit libérer le cautionnement à l'adjudicataire, dès que les conditions suivantes sont réunies

1° un cautionnement a été effectivement constitué auprès de l'organisme concerné pour le marché concerné ;

2° une demande de libération du cautionnement de l'adjudicateur a été reçue ; et

3° le délai visé à l'article 44, § 2, alinéa 2, deuxième phrase est respecté. ".

Cette disposition modifie l'article 30 et précise les modalités qui s'appliquent lorsque l'adjudicateur veut faire appel au cautionnement. Il est notamment clarifié que l'organisme auprès duquel le cautionnement est constitué, ne peut subordonner son accord pour le prélèvement du cautionnement à l'aval de l'adjudicataire. Cet aval annulerait par sa nature l'utilité des règles concernant le cautionnement. Il convient de préciser que l'organisme auprès duquel le cautionnement est constitué peut uniquement vérifier si le délai pour la défense a été respecté. Cet organisme doit en outre vérifier si le cautionnement a effectivement été constitué. Il doit également avoir reçu une demande de libération de l'adjudicateur. Le cautionnement est ainsi fort semblable à une garantie à première demande.

Il va de soi que l'adjudicateur ne peut demander la libération du cautionnement qu'à partir du moment où le délai pendant lequel l'adjudicataire peut faire valoir ses moyens de défense est dépassé.

A l'article 35 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° le paragraphe 1er, alinéa 1er, est remplacé par les alinéas suivants

" S'il le demande, l'adjudicataire reçoit gratuitement et dans la mesure du possible de manière électronique une collection complète de copies des plans qui ont servi de base à l'attribution du marché. L'adjudicateur est responsable de la conformité de ces copies aux plans originaux.

Lorsqu'il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable ou de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable, l'adjudicataire reçoit gratuitement à sa demande et dans la mesure du possible de manière électronique une copie des documents du marché. ".

2° le paragraphe 2 est remplacé par ce qui suit

" § 2. L'adjudicataire conserve et tient à la disposition de l'adjudicateur tous les docu ments et l'échange d'information se rapportant à l'attribution et à l'exécu tion du marché jusqu'à la réception définitive. ".

Cette disposition apporte, à l'article 35 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, une série d'adaptations techniques résultant de l'usage généralisé des moyens de communication électroniques.

Cette disposition vise entre autre l'adaptation de l'article 35, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Au 1° de la disposition précitée, il est prévu que l'adjudicataire reçoit gratuitement sur demande un exemplaire du cahier spécial des charges. Cette disposition est devenue pour la plupart des marchés obsolète à la lumière des articles 64 et 145 de la loi. Conformément à ces dernières dispositions, l'adjudicateur doit de sa propre initiative (et donc pas sur demande) et gratuitement offrir, par moyen électronique, un accès aux documents du marché à partir de la date de publication d'un avis de marché. Dans les dispositions précitées, il est également prévu pour les cas d'exception lorsqu'il n'est pas possible ou obligatoire d'offrir un accès sans restriction, complet et direct par moyen électronique à certains documents du marché, que l'accès doit également être gratuit. La disposition ne doit dès lors être maintenue que pour la procédure négociée sans publication préalable et de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable. Elle figure dorénavant dans un alinéa séparé.

Les autres modifications ne nécessitent pas de commentaires supplémentaires.

18. Aucune des dispositions en projet à l'article 20 du projet ne semble transposer les articles 72, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE et 89, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE qui disposent que le prix actualisé est la valeur de référence lorsque le marché comporte une clause d'indexation.

19. La phrase introductive de l'article 38/7, § 1er, alinéa 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 mentionne l'" application de l'article 10 de la loi ". Toutefois, la disposition en projet s'applique également aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité et implique dès lors une application de l'article 7, § 1er, de la loi du 13 août 2011. Ceci ne ressort pas de la phrase introductive de l'article 38/7, § 1er, alinéa 1er, en projet, qui fait uniquement mention de l'" application de l'article 10 de la loi ". Il semble que le texte du projet doive être complété sur ce point.

20. Par souci de clarté, on écrira dans le texte néerlandais de l'article 38/15, alinéa 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 " indien hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doet kennen ". De cette manière, on obtiendra également une meilleure concordance avec le texte français.

21. Le texte français de l'article 38/16, 2°, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 et d'autres dispositions du projet (15) mentionne le mot " notification ", qui a chaque fois le mot " betekening " pour équivalent dans la version néerlandaise. Toutefois, conformément à l'article 32 du Code judiciaire, la notion de " betekening " (" signification " en français) est exclusivement utilisée pour les exploits d'huissier, tandis que pour les envois postaux, c'est le mot " kennisgeving " (" notification " en français) qui doit être utilisé. La question se pose dès lors de savoir s'il ne vaudrait pas mieux utiliser chaque fois la notion de " kennisgeving " dans le texte néerlandais des dispositions précitées du projet.

22. Par souci de concordance avec le texte français, on écrira dans le texte néerlandais de l'article 38/19 en projet " , dat de inlichtingen bevat opgenomen in bijlage 2. De aanbesteder maakt hierbij gebruik van de elektronische standaardformulieren opgemaakt en ter beschikking gesteld door de ter zake bevoegde federale overheidsdienst ".

Cette disposition remplace les articles 37 et 38 et transpose partiellement les articles 72 de la directive 2014/24/UE et 89 de la directive 2014/25/UE, concernant la modification de marchés en cours. Les dispositions relatives aux modifications du marché figurent actuellement aux articles 37 et 38 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Suite aux directives précitées, qui prévoient pour la première fois une disposition relative aux modifications du marché, le cadre réglementaire y relatif sera sensiblement étendu. Non seulement les articles 37 et 38 sont remplacés, mais les articles 38/1 à 38/19 sont également insérés par l'article 21 commenté ci-après. L'extension du cadre réglementaire permettra d'augmenter le nombre de possibilités mises à disposition pour apporter une modification du marché.

L'article 37 ne contient plus que la règle de base selon laquelle les marchés et les accords-cadres ne peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation que dans les cas prévus par la section 5 du chapitre 2.

A la lumière de la définition de la notion de " marché ", figurant à l'article 2, 6°, les dispositions relatives aux modifications s'appliquent également aux modifications de l'accord-cadre.

L'article 38 précise ensuite qu'une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, lorsque la modification, quelle que soit sa valeur monétaire, a été prévue dans les documents du marché initiaux sous la forme de clauses de réexamen claires, précises et univoques. Les clauses de réexamen doivent toutefois indiquer le champ d'application et la nature des éventuelles modifications ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne peuvent pas permettre de modifications qui changeraient la nature globale du marché ou de l'accord-cadre.

Il est effectivement logique que le pouvoir adjudicateur puisse apporter des modifications (mais pas de manière illimitée) sur la base de clauses de réexamen prévues dans les documents du marché. Si la clause de réexamen est formulée de manière claire, précise et univoque, de sorte que tous les opérateurs économiques intéressés aient d'emblée connaissance de la possibilité de modification (et se trouvent donc sur un pied d'égalité lors de la remise de leurs offres), rien n'empêche le pouvoir adjudicateur de faire usage de cette clause ultérieurement et de modifier le marché, pour autant que les clauses ne changent toutefois pas la nature globale du marché.

L'exigence selon laquelle il doit s'agir de clauses claires, précises et univoques résulte de la jurisprudence de la Cour de justice. Dans son arrêt Succhi di Frutta du 29 avril 2004, cette dernière précise, par exemple, ce qui suit

" Quant au principe de transparence, qui ... constitue le corollaire [du principe de l'égalité de traitement], il a essentiellement pour but de garantir l'absence de risque de favoritisme et d'arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Il implique que toutes les conditions et modalités de la procédure d'attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, d'une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d'en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d'autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause. ".

L'exigence selon laquelle la " nature globale " du marché ne peut être modifiée par la clause de réexamen revient également dans d'autres articles, plus précisément à l'article 38/2, alinéa 1er, 2°, concernant les circonstances imprévisibles dans le chef de l'adjudicateur et à l'article 38/4, alinéa 2, concernant la règle de minimis. C'est également le cas dans les dispositions correspondantes des directives. Le considérant 109 de la directive 2014/24/UE précise en ce qui concerne cette notion qu'il n'est pas nécessaire de pouvoir modifier le marché " en cas de modification altérant la nature de l'ensemble du marché, par exemple lorsque les travaux, fournitures ou services faisant l'objet du marché sont remplacés par une commande différente ou que le type de marché est fondamentalement modifié, puisque l'on peut, dans ce cas, présumer que cette modification serait de nature à influer éventuellement sur l'issue du marché ". Il ressort de ce considérant que la notion de " modification de la nature globale " ne peut être interprétée de manière trop large. Il ne s'agit pas d'une référence aux " modifications substantielles " dont il est question à l'article 38/5.

Les clauses de réexamen peuvent s'avérer utiles dans de nombreux cas. Elles peuvent garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d'autres modifications technologiques. Les clauses de réexamen peuvent également faire en sorte qu'il demeure possible (pour autant que les clauses soient suffisamment claires) de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l'utilisation ou l'entretien. Il y a lieu de rappeler qu'un marché pourrait, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d'entretien extraordinaires qui pourraient s'avérer nécessaires pour assurer la continuité d'un service public.

Dans les cas suivants, il est également possible ou obligatoire de faire usage de clauses de réexamen

- la clause facultative relative au remplacement de l'adjudicataire, telle que visée au nouvel article 38/3;

- les clauses obligatoires ou, en fonction du type de marché, facultatives en matière de révision des prix, telles que visées au nouvel article 38/7;

- la clause obligatoire relative aux impositions ayant une incidence sur le montant du marché, telle que visée au nouvel article 38/8;

- la clause obligatoire relative aux circonstances imprévisibles dans le chef de l'adjudicataire, telle que visée au nouvel article 38/9;

- la clause de réexamen obligatoire pour les mesures suite aux faits de l'adjudicateur et de l'adjudicataire, telle que visée au nouvel article 38/11;

- les clauses relatives aux indemnités suite aux suspensions ordonnées par l'adjudicateur et aux incidents durant la procédure (voir le nouvel article 38/12).

Ces clauses ne sont évidemment pas tout à fait nouvelles, vu qu'elles sont basées sur des articles figurant actuellement dans les arrêtés de passation ou dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Pour la première fois, le pouvoir adjudicateur est, dans certains cas, toutefois obligé d'insérer certaines clauses. La portée de ces obligations est expliquée dans le commentaire de l'article 21. Il suffit de constater ici que l'adjudicateur, vu ce cadre adapté pour les modifications du marché et notamment les différentes possibilités ou obligations d'insérer des clauses de réexamen dans les documents du marché, devra faire preuve d'une grande diligence lors de l'établissement des documents du marché. Ces derniers devront plus précisément anticiper les problématiques précitées pouvant se poser dans le cadre de l'exécution et ce, pour garder la marge de manoeuvre nécessaire à l'apport de modifications du marché, éviter des contestations et respecter correctement les obligations réglementaires. Cette nouvelle approche est particulièrement justifiée à la lumière de l'arrêt de la Cour de Justice du 7 septembre 2016 dans l'affaire C-549/14, dans laquelle la Cour a précisé qu' " après l'attribution d'un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l'ouverture d'une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l'issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l'exécution de ce marché " (l'affaire Finn Frogne A/S contre Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation). La Cour ajoute qu'il n'en serait autrement que si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d'adapter certaines conditions, même importantes, du marché après son attribution et fixaient les modalités d'application de cette faculté. Les faits qui ont menés à l'arrêt relevaient encore de la directive 2004/18/CE.

Dans le même arrêté sont insérés les articles 38/1 à 38/19 rédigés comme suit

" Travaux, fournitures ou services complémentaires

Cette disposition vise à insérer les articles 38/1 à 38/19. Tout comme l'article 20, elle transpose partiellement les articles 72 de la directive 2014/24/UE et 89 de la directive 2014/25/UE, concernant la modification de marchés en cours.

L'article 41, alinéa 2, du même arrêté, est remplacé par ce qui suit

" L'adjudicateur peut renoncer à tout ou partie des réceptions techniques lorsque l'adjudicataire prouve que les produits ont été contrôlés par un organisme d'évaluation de la conformité lors de leur production, conformément à l'article 55, § 1er, de la loi et aux spécifications des documents du marché. ".

Cette disposition vise à remplacer l'article 41, alinéa 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernant la renonciation à la réception technique. La disposition a été actualisée. Plus particulièrement, la formulation a été adaptée à l'article 55, § 1er, de la loi concernant les rapports d'essai et la certification. Tout d'abord, il n'est plus fait mention d'un " organisme indépendant " mais d'un " organisme d'évaluation de la conformité ". Comme c'est le cas dans la disposition précitée de la loi, sont visés par cette notion les organismes qui exercent des activités d'évaluation de la conformité telles que le calibrage, les essais, la certification et l'inspection et qui sont accrédités conformément au règlement n° 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions relatives à l'accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits et abrogeant le règlement (CEE) n° 339/93 du Conseil. La deuxième phrase porte à confusion et n'a dès lors pas été reprise (vu le manque de lien clair avec la première phrase). D'ailleurs, sa formulation est devenue obsolète (notamment au niveau de la " procédure nationale d'attestation de conformité " jugée équivalente). Pour rappel, conformément à l'article 55, § 1er, alinéa 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur doit également accepter des certificats d'autres organismes d'évaluation de la conformité équivalents lorsqu'il est exigé dans le cadre de la passation que des certificats soient établis par un organisme d'évaluation de la conformité particulier. Il convient de tenir compte, sous ces conditions, avec les contrôles qui sont déjà intervenus plus tôt, également en absence d'accord bilatéral avec l'Etat d'origine des produits concernés (voir concernant cet aspect l'arrêt C-254/05 du 7 juin 2007 de la Cour de Justice).

En conclusion, il convient d'étendre, dans le cadre de l'exécution, l'approche qui doit être suivie dans le cadre de la passation conformément à l'article 55, § 1er, de la loi, en sachant qu'il ne s'agit dans l'exécution que d'une possibilité de renoncer à la réception technique et non d'une obligation.

L'article 44, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 mai 2014, est remplacé par ce qui suit

" § 2. Tous les manquements aux clauses du marché, y compris la non-observation des ordres de l'adjudicateur, sont constatés par un procès-verbal dont une copie est transmise immédiatement à l'adjudicataire par envoi recommandé ou par envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi.

L'adjudicataire est tenu de réparer sans délai ses manquements. Il peut faire valoir ses moyens de défense auprès de l'adjudicateur par envoi recommandé ou par envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi. Cette défense est envoyée dans les quinze jours suivant la date de l'envoi du procès-verbal. Après ce délai, son silence est considéré comme une reconnaissance des faits constatés.

Si l'adjudicateur a été informé, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, que l'adjudicataire ou un sous-traitant dans la chaîne de sous-traitance, à quelque endroit que ce soit ou en quelque mesure que ce soit, a manqué de manière importante à son devoir de payer à temps le salaire auquel les travailleurs ont droit, le délai de défense de quinze jours visé à l'alinéa 2 est ramené à un délai à fixer par l'adjudicateur. Il en va de même lorsque l'adjudicateur constate ou prend connaissance du fait qu'un adjudicataire ou un sous-traitant dans la chaîne de sous-traitance, à quelque endroit que ce soit ou en quelque mesure que ce soit, emploie un ou plusieurs citoyens illégaux de pays tiers. Le délai raccourci ne peut cependant être inférieur à cinq jours ouvrables s'il s'agit d'une défaillance grave au niveau du paiement du salaire et à deux jours ouvrables lorsqu'il s'agit de l'emploi de ressortissants de pays tiers. ".

Cette disposition apporte une modification en ce qui concerne le délai dans lequel l'adjudicataire peut faire valoir ses moyens de défense lorsqu'il reçoit un procès-verbal constatant des manquements. Normalement, il dispose d'un délai de quinze jours suivant la date de l'envoi du procès-verbal précité pour faire valoir ses moyens de défense. Ce délai est trop long lorsque le manquement concerne certains problèmes graves relatifs au droit du travail, plus précisément une grave sous-rémunération ou l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Dans ces cas-là, l'adjudicateur doit pouvoir fixer lui-même le délai, faute de quoi il risque de voir sa responsabilité solidaire engagée pour certaines dettes salariales.

Il est possible que le délai de quinze jours de calendrier précité a pour effet que le délai de quatorze jours ouvrables après la notification de l'inspection du travail en exécution de l'article 35/3, § 4, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, délai dont dispose l'adjudicateur pour, le cas échéant, encore résilier le marché et éviter ainsi que sa responsabilité solidaire ne soit engagée, sera souvent écoulé. L'adjudicateur aura en effet besoin d'un certain temps pour traiter ladite notification et pour envoyer le procès-verbal précité. Il en résulte que le délai relatif aux moyens de défense de l'adjudicataire doit pouvoir être raccourci par l'adjudicateur.

Lorsque l'adjudicateur a connaissance du fait que l'adjudicataire (ou un sous-traitant) occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal, il doit aussi être possible de raccourcir fortement le délai relatif aux moyens de défense. En effet, dès le moment où l'adjudicateur est au courant de l'occupation d'un ou de plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal, il sera en principe solidairement responsable du paiement de la rémunération encore due par son adjudicataire en ce qui concerne les prestations de travail effectuées, à partir du moment où il a connaissance du fait précité et pour autant que ces prestations s'inscrivent dans le cadre du marché public en cours d'exécution (voir article 35/11 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs).

De surcroît, l'adjudicateur, pour autant qu'il ne bénéficie pas d'une immunité pénale, peut voir sa responsabilité pénale engagée pour les infractions afférentes à l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal commises dès le moment où il a connaissance de l'occupation de tels ressortissants. L'obligation, dans les cas précités, d'attendre l'expiration du délai relatif aux moyens de défense de l'adjudicataire de 15 jours de calendrier, alourdirait trop sa propre responsabilité solidaire et éventuellement aussi la responsabilité pénale de ses mandataires et fonctionnaires dirigeants.

Pour de plus amples informations concernant la législation relative au droit du travail citée supra, il est renvoyé à la circulaire du 22 juillet 2014 : Circulaire marchés publics - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales d'un adjudicataire ou d'un sous-traitant - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales d'un adjudicataire ou d'un sous-traitant qui occupe des ressortissants de pays tiers en séjour illégal - Extension de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales à certains secteurs sensibles à la fraude (M.B. 4 août 2014).

Les autres adaptations apportées dans le deuxième paragraphe sont purement techniques et ne nécessitent pas de commentaires particuliers.

Un article 46/1 est inséré, rédigé comme suit

" Art. 46/1. La taxe sur la valeur ajoutée n'est pas prise en considération dans la base de calcul de la pénalité spéciale ou générale visée à l'article 45, ni dans la base de calcul pour l'amende de retard visée à l'article 46. ".

La présente disposition vise une clarification concernant la base de calcul des pénalités spéciales et générales d'une part et les amendes de retard d'autre part. Conformément à l'article 3 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, tel que modifié par l'arrêté royal du 7 février 2014, il est avant tout précisé que la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas prise en compte dans la base de calcul de la sanction spéciale ou générale ou de l'amende de retard. En ce qui concerne la sanction générale, l'article 3 est suffisamment clair sur ce point. Une précision est néanmoins indispensable, étant donné que rien de tel n'est clair pour la pénalité spéciale ou l'amende de retard en cas de fournitures ou de services. Le montant de la pénalité générale ou spéciale et/ou de l'amende sera en définitive déduit du montant total dû de la facture en ce compris la T.V.A..

23. Il convient de rédiger le début du texte néerlandais de l'article 48, alinéa 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, comme suit : " Onverminderd de in artikel 70 van de wet bedoelde mogelijkheid om ... ".

LE GREFFIER

Greet VERBERCKMOES

LE PRESIDENT

Marnix VAN DAMME

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1. Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 `sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE'.

2. Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 `relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE'.

3. Loi du 13 août 2011 `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité'.

4. Voir à cet égard, l'avis C.E. 51.586/1/V du 2 août 2012 sur un projet devenu l'arrêté royal du 14 janvier 2013 `établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics', n° 7.1, MB 14 février 2013, 8801.

5. L'entrée en vigueur de l'arrêté royal en projet est fixée au 30 juin 2017 (article 47 du projet). Conformément à l'article 132 du projet d'arrêté royal `relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques' sur lequel le Conseil d'Etat, section de législation, a donné, le 13 mars 2017, l'avis 60.903/1, " [p]our les marchés publics qui relèvent du titre 2 de la loi, les articles de la loi qui ne sont pas encore entrés en vigueur, à l'exception des dispositions visées à l'article 133 du présent arrêté, entrent en vigueur le 30 juin 2017, pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date ". Il faut veiller à ce que les dispositions concernées de la loi du 17 juin 2016 entrent également en vigueur en temps utile en ce qui concerne les marchés publics qui relèvent du champ d'application du titre 3 de cette loi.

6. Voir l'avis C.E., 51.586/1/V du 2 août 2012, n° 7.1, MB 14 février 2013, 8801, précité.

7. Voir, par exemple, pour les articles 38/7 et 38/9, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

8. Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 `relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services'.

9. Voir en particulier l'arrêt C-406/14 du 14 juillet 2016, Wroclaw.

10. Voir également dans ce sens l'article 88, paragraphe 5, cinquième alinéa, b), de la directive 2014/25/UE.

11. Les critères concernés peuvent avoir trait à " l'aptitude à exercer l'activité professionnelle ", à " la capacité économique et financière " et aux " capacités techniques et professionnelles ".

12. Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 `relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE'.

13. Voir les articles 37 à 38/19, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

14. La loi du 17 juin 2016 ne contient pas d'équivalent de l'article 43 de la loi du 15 juin 2006, qui traitait des " Droits des tiers sur les créances ". Or, la loi du 13 août 2011 contient encore toujours un article 42 ayant une telle portée.

15. Voir l'article 38/17, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

Cette disposition apporte une série de modifications à l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernant l'application de mesures d'office. Plus particulièrement, une référence été ajoutée à une nouvelle exception à la règle que l'adjudicateur, en cas de résiliation unilatérale du marché, acquiert le cautionnement à titre d'indemnisation forfaitaire. Lorsque des actes faussant la concurrence sont découverts, une telle approche forfaitaire n'est plus autorisée par le législateur européen. Pour de plus amples commentaires, il est renvoyé à l'article 27.

Cette disposition apporte en outre une amélioration linguistique dans la version française pour la rendre plus conforme avec la version néerlandaise.

L'article 48 du même arrêté est remplacé par ce qui suit

" Art. 48. Sans préjudice de la possibilité de prendre des mesures correctrices telles que visées à l'article 70 de la loi et des sanctions prévues dans le présent arrêté, l'adjudicataire défaillant peut être exclu par l'adjudicateur de la participation à ses marchés pour une période de trois ans, plus particulièrement lorsqu'il a fait preuve d'un manquement important ou continu lors de l'application d'une disposition essentielle en cours d'exécution du marché ou qu'il n'a pas respecté les dispositions de l'article 5, § 1er, alinéa 2, de la loi ou de l'article 10 de la loi défense et sécurité.

L'intéressé est entendu préalablement afin d'exposer ses moyens de défense et la décision motivée lui est notifiée.

La décision de suspension doit faire référence au présent article.

La période d'exclusion est de trois ans. Pour le calcul du délai de trois ans, l'article 69, alinéa 2, de la loi s'applique.

La sanction prévue dans la présente disposition s'applique sans préjudice de celles visées par l'article 19 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. La sanction visée par la présente disposition doit être considérée comme une " sanction comparable " au sens de l'article 69, alinéa 2, 7°, de la loi. ".

Cette disposition remplace l'article 48 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Dans un premier temps, il convient de signaler que les opérateurs économiques doivent avoir la possibilité, sur la base de l'article 70 de la loi, de démontrer leur fiabilité, malgré la présence d'un motif d'exclusion obligatoire ou facultatif (sauf dans le cas visé à l'article 70, alinéa 4, de la loi). Il en résulte que les opérateurs économiques ne peuvent pas être exclus de manière absolue des marchés publics, y compris dans le cadre de l'article dont question ici. Même si un adjudicateur décide, sur la base de l'article ici examiné, d'exclure un adjudicataire de la participation à de futurs marchés, il n'en reste pas moins que cet opérateur économique, en exécution de l'article 70 de la loi, doit avoir l'opportunité de prouver, dans une procédure de passation ultérieure, que les mesures qu'il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l'existence d'un motif d'exclusion pertinent.

Pour de plus amples informations sur les mesures correctrices, il est renvoyé à l'exposé des motifs de la loi (plus précisément au commentaire de l'article 69 du projet de loi, disposition devenue finalement l'article 70 de la loi; DOC 54 1541/001, p. 124).

Afin d'être certain que l'adjudicataire comprend la portée de la suspension évoquée ci-dessus, il est désormais clair que la décision d'exclusion doit faire référence à la disposition dont question ici, d'autant plus que la décision d'exclusion peut même entraîner l'exclusion des marchés publics d'autres adjudicateurs.

Les précisions précitées concernant les mesures correctrices ne s'appliquent pas aux marchés relevant de la loi défense et sécurité. Il n'est en effet renvoyé qu'à l'article 70 de la loi au premier alinéa.

S'agissant de la durée de l'exclusion, les alinéas 1er et 4 indiquent qu'il s'agit d'une exclusion pour une période de trois ans, dans le droit fil de ce que prévoit l'article 69, alinéa 2, de la loi. Il ne s'agit donc plus d'un délai à définir par l'adjudicateur. Ce délai de trois ans doit être calculé de la même manière que dans la disposition précitée (y compris pour les marchés relevant de la loi défense et sécurité).

Il est dorénavant précisé que la sanction d'exclusion ne peut être prise que lorsqu'une défaillance importante ou persistante de l'adjudicataire a été constatée lors de l'application d'une disposition essentielle au cours de l'exécution du marché. Cette disposition est ainsi alignée sur l'article 69, alinéa 1er, 7°, de la loi. La sanction peut également encore être prise lorsque l'adjudicataire n'a pas respecté les dispositions de l'article 5, § 1er, alinéa 2 de la loi ou de l'article 10 de la loi défense et sécurité.

Enfin, il est encore précisé à la fin de l'alinéa 5 que l' exclusion dont question ici constitue une " sanction comparable " au sens de l'article 69, alinéa 1er, 7°, de la loi. Cela signifie que la décision d' exclusion prononcée par un adjudicateur peut également s'étendre à d'autres marchés publics ou contrats de concession. A cet égard, l'exclusion a les mêmes effets qu'une mesure d'office. Pour cette raison aussi, il est indispensable de veiller à ce que l'exclusion, lorsqu'elle est imputable à une défaillance, ne puisse être prononcée qu'en cas de défaillance importante ou persistante constatée lors de l'application d'une disposition essentielle au cours de l'exécution du marché.

L'article 49 du même arrêté est remplacé par ce qui suit

" Art. 49. Lorsque l'adjudicataire, à l'échéance du délai prévu à l'article 44, § 2, pour faire valoir ses moyens de défense, n'a pas présenté de moyens ou a avancé des moyens considérés comme non justifiés par l'adjudicateur, ce dernier prend une ou plusieurs des mesu res ci-après lorsqu'il découvre, à quelque moment que ce soit, que l'adjudicataire n'a pas respecté les dispositions de l'article 5, alinéa 2, de la loi ou de l'article 10 de la loi défense et sécurité, selon le cas

1° l'application d'une mesure d'office. En cas de résiliation unilatérale du marché par l'adjudicateur, ce dernier n'acquière pas la totalité du cautionnement à titre de dommages et intérêts ou, à défaut de constitution d'un cautionnement, un montant équivalent ;

2° s'il s'agit d'un entrepreneur de travaux, une proposition de sanction en application de l'article 19 de la loi du 21 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux ;

3° la décision d'exclusion visée à l'article 48.

Lorsque l'adjudicateur prend une mesure sur la base du présent article, il le communique sans tarder à l'auditeur général de l'Autorité belge de la Concurrence. La communication mentionne une description du marché concerné, une copie des pièces principales et une référence au présent article. ".

Cette disposition remplace l'article 49 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, concernant les mesures qui sont prises lorsque sont découvertes des ententes de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Outre l'actualisation des références, les adaptations suivantes ont été apportées.

Tout d'abord, il est précisé, comme c'est le cas ailleurs dans l'arrêté, que les mesures ne peuvent être prises qu'à l'expiration du délai relatif aux moyens de défense. La liste des mesures possibles a également été raccourcie. Plus précisément, la mesure consistant en une pénalité égale à trois fois le montant dont le prix du marché a été grevé pour procurer à des tiers un gain ou un avantage quelconque, a été abandonnée. En effet, cette mesure n'est pas conforme aux articles 3 et 4 de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne. Ces dispositions prévoient un droit à réparation intégrale mais sans réparation excessive ainsi que des procédures effectives en matière de demande de dommages et intérêts. Imposer de manière forfaitaire une pénalité égale à trois fois le montant dont le prix du marché a été grevé pour procurer à des tiers un gain ou un avantage quelconque donne, par nature, lieu à une réparation excessive.

Une adaptation s'imposait également à la lumière des dispositions précitées de la directive 2014/104/UE en ce qui concerne les règles en matière de cautionnement lorsqu'une mesure d'office est appliquée, plus précisément en cas de résiliation unilatérale. Normalement, en pareil cas, l'adjudicateur acquiert la totalité du cautionnement à titre de dommages et intérêts forfaitaires ou, à défaut de constitution, un montant équivalent. Cette approche s'inscrit, elle aussi, en porte-à-faux avec la règle qui veut qu'une réparation excessive n'est plus possible en vertu de la directive 2014/104/UE. Par conséquent, il conviendra d'appliquer les procédures de droit commun en matière de demande de dommages et intérêts qui, dans les autres cas, sont également à la disposition des personnes ayant subi un préjudice. Une série de réformes sont en cours dans ce domaine. Afin de transposer la directive précitée dans l'ordre juridique belge, il faut notamment apporter une série de modifications dans le Code de droit économique (ci-après CDE). Il conviendra d'y inscrire expressément le principe général de la réparation intégrale, selon lequel toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction au droit de la concurrence a le droit de demander et d'obtenir réparation intégrale de ce préjudice, de telle sorte que la partie lésée est replacée dans la situation où elle aurait été si l'infraction au droit de la concurrence n'avait pas été commise. Il sera précisé que la réparation intégrale ne peut entraîner une réparation excessive, que ce soit au moyen de dommages et intérêts punitifs ou d'autres types de dommages et intérêts. Ces nouvelles règles de droit commun s'appliqueront aussi aux adjudicateurs confrontés à des actes faussant la concurrence.

Enfin, un alinéa a été ajouté, en vertu duquel l'adjudicateur est contraint de communiquer sans délai les mesures qu'il a prises sur la base du présent article à l'Auditeur général de l'Autorité belge de la Concurrence. Cette communication doit contenir une description du marché concerné, une copie des pièces principales ainsi qu'une référence à l'article dont question ici. Il convient d'envoyer un courrier à l'attention de l'Auditeur général via l'adresse mail suivante : aud@bma-abc.be ou l'adresse postale : Autorité belge de la Concurrence, Auditorat, City Atrium, Rue du Progrès 50, 1210 Bruxelles.

L'Auditeur général peut d'ailleurs aussi être informé en cas de simple soupçon, donc avant même la prise d'une mesure par l'adjudicateur, via l'adresse mail suivante : aud@bma-abc.be, par numéro de téléphone +32 2 277 95 22 ou l'adresse postale : Autorité belge de la Concurrence, Auditorat, City Atrium, Rue du Progrès 50, 1210 Bruxelles. Cette dernière procédure est maintenue et il est recommandé d'en faire usage dans le cadre de la lutte contre les actes faussant la concurrence. Il ne sera pas toujours aisé pour l'adjudicateur de faire lui-même la distinction entre des soupçons ou indices d'ententes faussant la concurrence et une découverte d'ententes faussant la concurrence. Afin de dissocier les différents modes formels et informels de prise de contact avec l'Auditeur général, il a été précisé qu'il faut faire référence à l'article dont question ici lorsque le pouvoir adjudicateur a déjà pris une mesure.

A l'article 50 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° dans le paragraphe 1er, 1°, les mots " à des circonstances visées à l'article 56 " sont remplacés par les mots " aux circonstances visées à l'article 38/9, § 1er " ;

2° dans le paragraphe 2, les mots " L'article 52 est applicable " sont remplacés par les mots " Les conditions d'introduction visées à l'article 38/15 sont applicables ".

Cette disposition se borne à actualiser une série de références et ne nécessite, dès lors, pas de commentaires particuliers.

A L'article 62 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

a) le 1° est remplacé par ce qui suit

" 1° un des motifs d'exclusion tels que visés aux articles 67 à 69 de la loi, aux articles 61 à 63 de l'arrêté royal secteurs classiques, aux articles 67 et 68 de l'arrêté secteurs spéciaux ou à l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas, sauf en cas d'application de la législation relative à la continuité des entreprises et sauf en ce qui concerne le motif d'exclusion facultatif concernant les conflits d'intérêts; " ;

b) le 5° est abrogé;

c) l'article est complété par trois alinéas rédigés comme suit

" La possibilité de résiliation visée à l'alinéa 1er, 1°, est également d'application lorsque l'adjudicataire se trouvait dans un cas d'exclusion obligatoire visé à l'article 67 de la loi au moment de l'attribution et aurait donc dû être exclu. Cette possibilité de résiliation ne porte cependant pas préjudice à la possibilité pour l'adjudicataire qui se trouve dans une situation d'exclusion, de prouver que les mesures qu'il a prises sont suffisantes pour démontrer sa fiabilité, malgré le motif d'exclusion applicable. Les mesures correctrices peuvent encore être prises par l'adjudicataire dans le courant du délai visé à l'article 44, § 2.

L'adjudicataire dispose de la possibilité en ce qui concerne la régularisation des dettes sociales et fiscales, de se mettre encore en règle durant l'exécution à une seule reprise.

Les alinéas 2 et 3 ne sont pas d'application aux marchés tombant dans le champ d'application de la loi défense et sécurité. ".

Cette disposition apporte un certain nombre de modifications à article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, concernant les situations dans lesquelles l'adjudicateur est habilité à résilier le marché (indépendamment des mesures d'office). Il est avant tout rappelé qu'il s'agit d'une possibilité de résiliation, permettant dans beaucoup de cas de trouver d'autres solutions que la résiliation (modification du marché ou anticipation par rapport à certaines problématiques par le biais de clauses spéciales dans les documents de marché).

Outre certaines actualisations des références aux motifs d'exclusion, trois adaptations de fond sont apportées. Les condamnations reprises au point 5° sont, tout d'abord, abrogées. En effet, l'on ne voit pas bien comment justifier le fait qu'un adjudicateur ait la possibilité, au cours de l'exécution, de résilier le marché pour cause de condamnation, possibilité dont il ne disposait pas au cours de la procédure de passation. Pour des raisons évidentes, l'approche doit rester la plus cohérente possible lors de la passation et de l'exécution. Aussi suffit-il de renvoyer aux motifs d'exclusion tels qu'ils existent dans le cadre de la passation (aussi bien les motifs d'exclusion obligatoire que les motifs d'exclusion facultatifs). Les possibilités de résiliation pour raison d'internement, d'interdiction, de mise sous conseil judiciaire pour cause de prodigalité,... doivent être maintenues, ces cas fussent-ils extrêmement rares.

La deuxième modification de fond est plutôt technique et précise qu'il peut également y avoir résiliation en présence d'un motif d'exclusion obligatoire (autre que le motif d'exclusion obligatoire concernant les dettes fiscales/sociales) au moment de l'attribution, même si ce n'est éventuellement plus le cas au moment où l'on envisage de procéder à la résiliation. Cette précision est rendue nécessaire par l'article 73.b de la directive 2014/24/UE (et par la disposition correspondante en ce qui concerne les secteurs spéciaux). Une série d'autres possibilités de résiliation doivent, du reste, être ajoutées suite à cet article 73, lesquelles seront toutefois intégrées dans l'article 62/1 nouvellement inséré, examiné ci-après.

Enfin, il est précisé que l'adjudicataire peut encore faire valoir des mesures correctrices dans le courant de l'exécution et peut encore faire usage de la possibilité de régularisation dans le domaine des dettes fiscales et sociales. Il ne peut être fait usage de cette possibilité de régularisation unique dans le courant de la phase d'exécution qu'à une seule reprise. Cela ne porte toutefois pas préjudice à la possibilité de régularisation visée à l'article 68, § 1er, alinéa 3, de la loi.

Les alinéas 2 et 3 nouvellement insérés ne sont pas d'application aux marchés dans le domaine de la défense et de la sécurité.

Dans le même arrêté, il est inséré un article 62/1, rédigé comme suit

" Art. 62/1. Sans préjudice de l'application d'une mesure d'office, l'adjudicateur peut résilier le marché dans les cas suivants

1° lorsque le marché a fait l'objet d'une modification substantielle qui aurait requis une nouvelle procédure de passation sur la base des articles 37 à 38/19 ;

2° lorsque le marché n'aurait pas dû avoir été attribué à l'adjudicataire en raison d'une infraction importante aux obligations découlant des Traités européens, de la loi et de ses arrêtés d'exécution. Cette infraction doit être établie par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cadre d'une procédure conformément à l'article 258 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. ".

Cette disposition insère une nouvelle disposition relative aux possibilités de résiliation, ce qui permet de transposer l'article 73, a et c, de la directive 2014/24/UE (et les dispositions correspondantes en ce qui concerne les secteurs spéciaux). Il s'agit de nouvelles hypothèses particulières de résiliation, qui, contrairement à ce qui est le cas dans l'actuel article 62, ne résultent pas nécessairement de la situation dans laquelle se trouve l'adjudicataire.

L'adjudicateur pourra ainsi également procéder à une résiliation lorsqu'il constate que le marché a fait l'objet d'une modification substantielle au cours de l'exécution, laquelle aurait en réalité nécessité une nouvelle procédure de passation. Tel sera aussi le cas lorsque le marché n'aurait pas dû être attribué à l'adjudicataire en raison d'un manquement grave aux obligations prévues par les traités européens, la loi et ses arrêtés d'exécution. Ce manquement doit être établi par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cadre d'une procédure au titre de l'article 258 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Dans l'article 63 du même arrêté les mots " articles 61 et 62 " sont chaque fois remplacés par les mots " articles 61 à 62/1 ".

Cette disposition actualise la référence, dans l'article 63 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, aux dispositions permettant à l'adjudicateur de résilier le marché. C'est une conséquence de l'article 62/1 nouvellement inséré, qui a été examiné supra (voir le commentaire de l'article 30). Dans ces nouveaux cas de résiliation, le marché sera donc aussi liquidé en l'état où il se trouve à la date de la résiliation. Cette situation ne devrait se présenter qu'exceptionnellement, les pouvoirs adjudicateurs étant obligés de prévoir certaines clauses dans leurs documents du marché, précisément pour éviter l'apport d'une modification non autorisée. Pour rappel, conformément à l'article 38, une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation de marché lorsque la modification a été prévue dans les documents du marché initiaux sous la forme de clauses de réexamen claires, précises et univoques (ces modifications ne peuvent néanmoins pas changer la nature globale du marché).

A l'article 67, § 1er, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° dans le paragraphe 1er, alinéa 1er, le 5°, inséré par l'arrêté royal du 7 février 2014, est abrogé;

2° dans le paragraphe 1er, alinéa 2, modifié par l'arrêté royal du 7 février 2014, les mots " dans les cas visés au 2° à 5° " sont remplacés par les mots " dans les cas visés au 2° à 4° " ;

3° le paragraphe 2 est remplacé par ce qui suit

" § 2. Le paiement de l'avance est subordonné à l'introduction par l'adjudicataire d'une demande écrite datée et signée à cet effet.

Le paiement des avances peut être suspendu s'il est constaté que l'adjudicataire ne respecte pas ses obligations contractuelles ou s'il contrevient aux dispositions de l'article 7 de la loi ou de l'article 41 de la loi défense et sécurité, selon le cas.

Le montant déjà payé pour les avances doit être déduit par compensation du montant dû sur la base des acomptes introduits ultérieurement au paiement de ces avances, suivant les modalités prévues dans les documents du marché. ".

Cette disposition apporte une série de corrections techniques à l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, concernant les cas où des avances peuvent être accordées. Vu qu'il ressort désormais déjà de la loi que ces marchés, dont la valeur estimée est inférieure à 30.000 euros, ne sont pas soumis au principe du paiement pour service fait et accepté, il n'y a plus lieu de stipuler à l'article 67, § 1er, que des avances peuvent être accordées pour ces marchés. Ceci est d'autant plus vrai que l'arrêté royal du 14 janvier 2013, ainsi que le fait apparaître le champ d'application adapté (l'article 5, alinéa 2, remplacé), ne s'applique pas aux marchés n'atteignant pas le seuil précité de 30.000 euros. En effet, les articles 92, 1°, et 162, 1°, de la loi précisent clairement que les marchés concernés sont certes soumis au titre 1er de la loi, qui contient notamment les principes généraux, mais pas à l'article 12, consacré au principe précité du paiement pour service fait et accepté (ni à l'article 14 d'ailleurs). Cette hypothèse n'étant plus reprise, une modification technique s'imposait également dans la référence à l'alinéa 2 de l'article 67, § 1er.

La disposition prévoit également le remplacement de l'article 67, § 2. Ainsi, le projet vise à clarifier les formalités concernant le paiement des avances. L'alinéa 1er est nouveau et contient l'obligation pour l'adjudicataire d'introduire par écrit une demande datée et signée dans laquelle il est demandé de procéder au paiement de l'avance.

L'alinéa 2 concerne la possibilité pour l'adjudicateur de suspendre le paiement des avances en cas de non-respect par l'adjudicataire de ses obligations contractuelles ou s'il ne respecte pas ou ne fait pas respecter le droit environnemental, social ou du travail. Pour ce volet, seule la référence à la disposition correspondante de la loi a été actualisée.

Enfin, l'alinéa 3 concerne la compensation par l'adjudicateur de montants payés par le biais d'avances. La formulation actuelle, qui parle de " récupérer ", peut induire en erreur. C'est la raison pour laquelle le verbe " compenser " a été adopté.

Dans l'article 69 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 mai 2014, il est inséré un paragraphe 3/1 rédigé comme suit

" § 3/1. L'intérêt visé au paragraphe 1er est calculé sur la base de la somme principale en ce compris les taxes applicables, droits, impositions ou coûts tels que mentionnés dans la facture dûment établie ou dans la créance conformément aux articles 95, 127, 141 et 160. Néanmoins, en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, l'alinéa 2 est d'application.

L'intérêt visé au paragraphe 1er est calculé sur la base du montant visé à l'alinéa 1er à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée. Néanmoins, si l'adjudicateur n'est pas considéré comme une personne de droit public au sens de l'article 6 du Code de la taxe sur la valeur ajoutée, l'intérêt est calculé sur la base du montant visé à l'alinéa 1er en ce compris de la taxe sur la valeur ajoutée. ".

Cette disposition insère un nouveau paragraphe à l'article 69 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, précisant la base de calcul de l'intérêt pour retard de paiement. Il y est prévu que la base de calcul est constituée de la somme principale, en ce compris les taxes applicables, droits, impositions ou coûts tels que mentionnés dans la facture dûment établie ou dans la créance. En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, une règle particulière est néanmoins prévue. Celle-ci est reprise à l'alinéa 2.

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, il convient de prendre en considération la modification du Code de la T.V.A. introduite par la loi du 6 décembre 2015 modifiant le Code de la taxe sur la valeur ajoutée en ce qui concerne l'exigibilité de la taxe. Il s'ensuit que pour de nombreux marchés, le paiement constitue (à nouveau) un point central pour la fixation du moment de l'exigibilité. Par dérogation à l'article 16 et à l'article 17, § 1er, du Code de la T.V.A., la taxe devient exigible, pour les livraisons de biens meubles effectuées par un assujetti à des personnes de droit public visées à l'article 6 de ce code, au moment de la réception du paiement, en tout ou en partie, par l'adjudicataire, à concurrence du montant perçu (article 17, § 4, du Code de la T.V.A.). Un tel régime est également prévu pour les services (article 22bis, § 4, du Code de la T.V.A.). Il appert de l'article 6 du Code de la T.V.A. déjà précisé que nombre d'adjudicateurs peuvent être considérés comme des personnes de droit public au sens dudit code. Pour les marchés concernés, il ne faut, dès lors, pas prendre en compte la T.V.A. en ce qui concerne la base de calcul de l'intérêt pour retard de paiement. Par souci d'exhaustivité, soulignons que certains adjudicateurs ne peuvent cependant pas être considérés comme des personnes de droit public (par ex. les hôpitaux privés,...). Dans ces cas-là, il y a lieu de tenir compte de la T.V.A. pour la base de calcul de l'intérêt pour retard de paiement, celle-ci étant déjà due par l'adjudicataire à ce moment. Afin de déterminer si un adjudicateur doit ou non être considéré comme une personne de droit public au sens de l'article 6 du Code de la taxe sur la valeur ajoutée, il convient de se référer au site internet de la banque carrefour des entreprises.

Pour de plus amples explications à propos de cette modification, il est renvoyé à l'exposé des motifs de la loi modificative précitée du 6 décembre 2015 (DOC 54 1307/001, p. 9).

Dans l'article 70, alinéa 2, 2°, du même arrêté, les mots " prévus à l'article 53 " sont remplacés par les mots " prévus à l'article 38/16 ".

Cette disposition se borne à actualiser une référence et ne nécessite, dès lors, pas de commentaires particuliers.

Dans l'article 71 du même arrêté, les mots " Lorsque les divergences constatées " sont remplacées par les mots " Sans préjudice des articles 37 à 38/19, lorsque les divergences constatées ".

Cette disposition apporte une adaptation technique à l'article 71 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernant la réfaction pour moins-value. Plus précisément, l'article précité doit faire apparaître que les règles qui y sont décrites selon lesquelles l'adjudicateur peut accepter les prestations moyennant réfaction pour moins-value lorsque les divergences par rapport aux conditions non essentielles du marché sont minimes et qu'il ne peut en résulter pour lui d'inconvénient sérieux, ne portent pas préjudice aux articles 37 à 38/19. Cette précision est apportée afin de préserver la conformité avec l'article 72 de la directive 2014/24/UE (et la disposition correspondante en ce qui concerne les secteurs spéciaux). La réfaction pour moins-value doit, en effet, être considérée comme une modification du marché, comme il appert d'ailleurs de la nouvelle définition de la notion de " modification du marché " mentionnée à l'article 2, 5°. L'adjudicateur devra donc notamment vérifier si la modification découlant de la réfaction pour moins-value est ou non substantielle à la lumière de l'article 38/5. Généralement, en cas d'application correcte, aucune modification substantielle ne pourra résulter de la réfaction pour moins-value. En effet, l'on peut de toute manière uniquement accepter des divergences minimes qui, de surcroît, ne peuvent entraîner d'inconvénient pour l'adjudicateur du point de vue de l'emploi, de la mise en oeuvre ou de la durée de vie, à condition toutefois que la réfaction ne modifie pas l'équilibre économique du marché en faveur de l'adjudicataire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial. C'est la raison pour laquelle la réfaction ne peut pas être sous-estimée et qu'elle doit être proportionnée à la divergence. L'adjudicateur peut, bien entendu, également faire application d'autres dispositions relatives à la modification du marché, aux conditions qui y sont mentionnées. Aussi la préférence a-t-elle été accordée à une référence générale.

Dans l'article 73, du même arrêté, le paragraphe 1er est remplacé par ce qui suit

" § 1er. Toute action judiciaire de l'adjudicataire, fondée sur des faits ou circonstances visés aux articles 38/9, 38/11 et 38/12, doit, sous peine de forclusion, avoir été précédée d'une dénonciation et d'une demande établies par écrit dans les délais prévus aux articles 50, 38/15 ou 38/16. ".

Cette disposition contient uniquement des actualisations des références et ne nécessite donc aucun autre commentaire.

L'article 76, § 2, alinéa 2, 2°, du même arrêté, est remplacé comme suit

" 2° sauf disposition contraire dans les documents du marché, pour les phases ou parties autres que la première d'un même marché ; ".

Cette disposition vise à préciser qu'il peut également être opportun, en fonction de la spécificité du marché en question, de faire s'écouler pour le commencement des phases suivant la première phase, comme c'est le cas pour le commencement de la première phase, un délai minimum de quinze jours entre l'envoi de la lettre fixant le début des travaux et la date de celui-ci. Notamment lorsqu'il s'agit de phases de nature très différente, il peut être recommandé de prévoir dans les documents du marché un temps de préparation pour le commencement desdites phases. Il va sans dire que le délai doit de toute façon être adapté en fonction de la complexité du marché. Cette dernière précision s'applique, bien entendu, aussi au premier délai de quinze jours pour la première phase.

Dans l'article 78 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° le paragraphe 3, alinéa 2, 7°, est abrogé;

2° le paragraphe 3 est complété par un alinéa, rédigé comme suit

" Le présent paragraphe n'est pas d'application pour les marchés de travaux dans lesquels le système d'enregistrement de présences ou la méthode d'enregistrement visés à l'article 31ter de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail est obligatoire sur le chantier. " ;

3° l'article est complété par un paragraphe 3/1, rédigé comme suit

" § 3/1. L'adjudicataire fournit à la première demande de l'adjudicateur des renseignements concernant le salaire horaire, lorsque ceux-ci ne peuvent pas être directement consultés par l'adjudicateur. ".

Cette disposition vise à ériger une simplification administrative pour les entreprises. Dans le cadre de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, elles ont l'obligation de mettre en place un système d'enregistrement des présences ou une méthode d'enregistrement. Dans ce cas, il n'est pas nécessaire de maintenir la liste mise à jour quotidiennement contenant un certain nombre de données du personnel. Les données qui sont conservées dans la liste mise à jour quotidiennement sont en grande partie également reprise dans le système d'enregistrement. Il n'est en outre plus obligatoire de mentionner quotidiennement le salaire horaire dans la liste et ce pour harmoniser d'avantage le type de données qui sont conservées dans la liste d'une part et dans le système de l'autre. Le point 7° est abrogé. Il est remplacé par une obligation pour l'adjudicataire de fournir à la première demande de l'adjudicateur une fiche de salaire, lorsque celle-ci ne peut pas être directement consultée par l'adjudicataire. Cette obligation est reprise dans un nouveau paragraphe 3/1.

19. Cette disposition transpose les articles 72.1, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE et 89.1, paragraphe 1er, de la directive 2014/25/UE et a déjà suffisamment été abordée dans le commentaire des articles 38/1 et 38/2. Il est précisé qu'une publication au niveau européen n'est pas exigée pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de la loi défense et sécurité. Il n'existe aucune obligation spécifique relative aux modifications du marché dans la directive 2009/81/EC.

Dans le même arrêté, il est inséré un article 78/1, rédigé comme suit

" Art. 78/1. En ce qui concerne les marchés de travaux passés par un pouvoir adjudicateur, les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et en fonction de la part du marché qu'ils exécutent, doivent satisfaire aux dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. En ce qui concerne les marchés de travaux passés par une entreprise publique, les documents du marché peuvent également imposer cette exigence.

La présente disposition ne déroge pas à la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er. ".

Le présent article vise l'insertion des nouvelles dispositions concernant l'obligation pour les sous-traitants de respecter la réglementation sur l'agréation des entrepreneurs lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux passé par un pouvoir adjudicateur. Il s'agit plus particulièrement de la législation organisant l'agréation des entrepreneurs (loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation des entrepreneurs de travaux et ses arrêtés d'exécution). Lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux passé par une entreprise publique, cette même obligation peut être imposée par les documents du marché, dans la droite ligne du prescrit actuel de l'article 12, alinéa 2, 2°. Il est en effet rappelé que les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, soumises au champ d'application du titre 3 de la loi, ne sont soumises qu'à un nombre très restreint de dispositions (voir le nouvel article 6). Les dispositions concernées relatives à la sous-traitance n'en font pas partie. Le raisonnement est identique en ce qui concerne les marchés tombant dans le champ d'application du titre 3 de la loi et qui sont passés par des entreprises publiques pour les marchés n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, un décret ou une ordonnance.

Il convient de signaler que l'agréation ou la décision équivalente doit être obtenue par le sous-traitant au plus tard au moment de la transmission de son nom et ses coordonnées par l'adjudicataire à l'adjudicateur conformément à l'article 12/1. Ainsi, l'agréation ou la décision équivalente doit être obtenue au plus tard au début de l'exécution du marché, comme prévu à l'article 12/1, alinéa 1er.

Dans l'article 82, § 2, alinéa 2, du même arrêté, les mots " de toutes les propriétés " sont remplacés par les mots " des propriétés pour lesquelles un résultat négatif était obtenu ".

Cette disposition vise à préciser que le contre-essai ne doit pas nécessairement toujours porter sur toutes les propriétés déjà déterminées lors de la vérification initiale. La contre-épreuve est limitée aux caractéristiques qui ont donné un résultat négatif. Le but est ainsi d'éviter des frais inutiles et de ne pas susciter de contestations au sujet de propriétés déterminées lors de la vérification initiale et ne faisant l'objet d'aucune contestation.

l'article 87, § 2, alinéa 4, du même arrêté, le 2° est remplacé par ce qui suit

" 2° les révisions de prix visées à l'article 38/7, § 1er; ".

Cette disposition contient uniquement des actualisations des références et ne nécessite donc aucun autre commentaire.

Les articles 42 à 44. Ces dispositions contiennent uniquement des actualisations des références et ne nécessitent donc aucun autre commentaire.

Dans l'article 122 du même arrêté, les mots " des faits ou circonstances visés aux articles 54 et 56 " sont remplacés par les mots " des circonstances imprévisibles prévues à l'article 38/9 ou font suite aux défaillances qui peuvent être imputées à l'adjudicateur conformément à l'article 38/11 ".

A l'article 145 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° au paragraphe 1er, alinéa 1er, les mots " Lorsque, conformément à l'article 8 de la loi ou à " sont remplacés par les mots " Lorsqu'en vertu de l'article 6 de la loi ou de " ;

2° au paragraphe 2, alinéa 1er, les mots " de l'article 8 de la loi ou de l'article 9 de la loi défense et sécurité, selon le cas " sont remplacés par les mots " prises en vertu de l'article 6 de la loi ou de l'article 9 de la loi défense et sécurité ".

Dans articles 123, § 1er, alinéa 3, 124, § 1er, alinéa 1er, 154, alinéa 3 et 155, § 1er, alinéa 1er, du même arrêté, les mots " révisions des prix prévues à l'article 20 de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 20 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 21 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas " sont à chaque fois remplacés par les mots " révisions de prix visées à l'article 38/7, § 2 ".

Dans le même arrêté, sont insérées les annexes 1 et 2, qui sont jointes en annexes 1 et 2 au présent arrêté.

Cet article ne nécessite pas de commentaires particuliers.

Dans le même arrêté, les dispositions suivantes sont abrogées

1° l'article 40 ;

2° la section 8 du chapitre 2, comprenant les articles 52 et 53 ;

3° la section 9 du chapitre 2, comprenant les articles 54 à 60 ;

4° l'article 89;

5° la section 2 du chapitre 3, comprenant les articles 96 à 103 ;

6° le chapitre 4, comprenant les articles 104 à 114.

CHAPITRE 2. - Modification de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité

disposition abroge un certain nombre d'articles qui ont été remaniés dans le cadre de la modification du marché. Il est renvoyé au commentaire des articles 20 et 21.

Les articles 96 à 103 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 sont, eux aussi, abrogés. Il n'y a plus lieu de prévoir des dispositions spécifiques pour les marchés de promotion de travaux. Ce n'est pas davantage le cas dans la loi.

En outre, l'article 40 relatif au contrôle des quantités est abrogé. Cette disposition exige pour les marchés à bordereau de prix et pour les postes en quantités présumées des marchés mixtes, que les quantités exécutées soient mesurées par l'adjudicateur en présence de l'adjudicataire (ou de son délégué). De plus, un écrit signé par les deux parties est exigé. Cette disposition impose un formalisme exagéré et est par ailleurs difficilement exécutable en pratique et a dès lors été supprimée afin de réduire les charges administratives pour l'adjudicateur et l'adjudicataire.

Enfin, les articles 104 à 114, supprimant les dispositions spécifiques relatives aux concessions de travaux publics, ont été abrogés. Tant la passation que l'exécution des contrats de concession seront en effet régies par une loi séparée (la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concessions) et par un arrêté d'exécution séparé.

La présente disposition prévoit la suppression de l'article 21 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. La problématique de la révision des prix est en effet dorénavant réglée par le nouvel article 38/7, qui est également d'application aux marchés dans le domaine de la défense et de sécurité. Pour de plus amples commentaires à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l'article 21 concernant le nouvel article 38/7.

à 50. Ces articles ne nécessitent pas de commentaires particuliers.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le Premier Ministre,

Ch. MICHEL

CONSEIL D'ETAT

Section de législation avis 61.030/1 du 23 mars 2017 sur un projet d'arrêté royal `modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services'

Le 22 février 2017, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Premier Ministre à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services'.

Le projet a été examiné par la première chambre le 16 mars 2017. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Wilfried VAN VAERENBERGH et Wouter PAS, conseillers d'Etat, Marc RIGAUX, assesseur, et Greet VERBERCKMOES, greffier.

Le rapport a été présenté par Jonas RIEMSLAGH, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Marnix VAN DAMME, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 23 mars 2017.

1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.

PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET

2. Le projet soumis pour avis a principalement pour objet de modifier l'arrêté royal du 14 janvier 2013 `établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics'. Les modifications en projet concernent l'élaboration de la loi du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics' et les arrêtés d'exécution, en projet, de celle-ci.

Le projet comporte tant des modifications de fond que des modifications de nature plutôt terminologique ou légistique.

Les modifications substantielles comportent notamment l'élaboration d'un dispositif nouveau et plus développé en matière de sous-traitance, certains de ses éléments s'inscrivant dans le cadre de la lutte contre le dumping social. Une réglementation étendue concernant la modification des marchés en cours est également instaurée. Ces dispositifs constituent, du moins partiellement, la transposition de certaines dispositions des directives 2014/24/UE (1) et 2014/25/UE (2).

En outre, le projet prévoit d'abroger l'article 21 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 `relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité' et règle l'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 `modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services'.

L'intention est de faire entrer l'arrêté royal en projet en vigueur le 30 juin 2017.

3.1. A titre de fondement juridique, les quatre premiers alinéas du préambule mentionnent les dispositions suivantes : l'article 108 de la Constitution, qui fait référence au pouvoir général du Roi d'exécuter les lois, l'article 7, § 1er, de la loi du 13 août 2011 (3), les articles 7, alinéa 2, 10, alinéa 2, 11, alinéa 2, 12, alinéa 2, 86 et 156 de la loi du 17 juin 2016, précitée, et l'article 63 de la loi du 16 février 2017, également précitée.

Au regard des dispositions procurant le fondement juridique énumérées, le Conseil d'Etat, section de législation, estime qu'il se doit de formuler les observations suivantes relativement au fondement juridique ainsi défini.

3.2. En ce qui concerne les marchés publics relevant du champ d'application des titres II ou III de la loi du 15 juin 2006 `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services', l'arrêté royal du 14 janvier 2013 trouvait, en principe, un fondement juridique dans les articles 39 et 55 de cette loi.

L'article 39 de la même loi habilite le Roi à fixer " les règles générales d'exécution des marchés publics " dans ce qu'il est convenu d'appeler " les secteurs classiques ". En vertu de l'article 55, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006, cette disposition s'applique également aux marchés visés par le titre III de la loi, à savoir les marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Certaines parties de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 trouvaient un fondement juridique dans une disposition plus spécifique (4).

La loi du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics' (article 190) abroge pratiquement intégralement la loi du 15 juin 2006 `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services'. Les articles 86 et 156 de la loi du 17 juin 2016 comportent également, respectivement pour les secteurs classiques et les secteurs spéciaux, une large délégation au Roi lui permettant de fixer des règles générales d'exécution. En outre, la loi du 17 juin 2016 comporte diverses dispositions, plus spécifiques, procurant un fondement juridique.

Dans la mesure où l'arrêté royal du 14 janvier 2013 trouvait un fondement juridique dans la loi du 15 juin 2006, les dispositions en projet peuvent en principe trouver un fondement juridique dans la loi du 17 juin 2016.

A cet effet, il est toutefois requis que les dispositions procurant un fondement juridique concernées entrent en vigueur au plus tard en même temps que le projet (5).

3.3. L'arrêté royal du 14 janvier 2013 s'applique également à certains marchés qui relèvent du champ d'application de la loi du 13 août 2011. L'article 5, alinéa 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 6 du projet) dispose en effet que l'arrêté " régit les marchés relevant du champ d'application [notamment] du titre 2 de la loi défense et sécurité ".

Dans la mesure où l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concerne ces marchés, il trouvait en principe un fondement juridique dans l'article 35, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011, en vertu duquel le Roi " fixe les règles générales d'exécution des marchés publics ". Certaines parties de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 trouvaient un fondement juridique dans une disposition procurant un fondement juridique plus spécifique de la loi du 13 août 2011 (6).

Pour les marchés qui relèvent du champ d'application du titre 2 de la loi du 13 août 2011, il faut par conséquent rechercher le fondement juridique du projet soumis pour avis en premier lieu dans l'article 35, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011.

3.4. Pour les marchés relevant des secteurs spécifiques, la délégation au Roi prévue à l'article 156, § 1er, de la loi du 17 juin 2016 est différente selon qu'il s'agit de marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 1°, ou à l'article 94, alinéa 1er, 2°, de cette loi.

L'article 156, § 1er, de la loi du 17 juin 2016 énonce

" Pour les marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 1°, le Roi fixe les règles générales d'exécution, en ce compris les règles relatives aux modifications au marché et à la sous-traitance, ainsi que les dispositions relatives à la fin du marché. Le Roi peut ainsi, pour les marchés à déterminer par lui, établir les règles pour le contrôle par les pouvoirs adjudicateurs de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants.

Pour les marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 2°, le Roi fixe les règles relatives aux modifications au marché et à la sous-traitance, ainsi que les dispositions relatives à la fin du marché ".

L'article 94, alinéa 1er, de la loi du 17 mai 2016 s'énonce comme suit

" Le présent titre s'applique aux marchés publics définis à l'article 2, 17° à 21°, ainsi qu'aux concours définis à l'article 2, 31°, et aux accords-cadres définis à l'article 2, 35° dont les montants estimés, sauf disposition contraire, sont

1° inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne pour

a) les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2, 1°, sauf dans le cas visé au 2°, c;

b) les entreprises publiques définies à l'article 2, 2°, pour les marchés qui ont trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance ;

2° égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne pour

a) les entreprises publiques définies à l'article 2, 2°, pour les marchés qui n'ont pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance ;

b) les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs définies à l'article 2, 3° ;

c) les pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 2, 1°, pour les marchés qui se rapportent à la production d'électricité ".

Il s'ensuit que le Roi n'est habilité à fixer les règles générales d'exécution que pour les marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 1°, de la loi du 17 juin 2016. Pour les marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 2°, de cette loi, le pouvoir du Roi se limite en effet à fixer les règles relatives aux modifications au marché et à la sous-traitance, ainsi que les dispositions relatives à la fin du marché. Cette limitation de l'habilitation n'est cependant que partiellement exprimée dans la délimitation du champ d'application des règles générales d'exécution.

L'article 6, § 1er, 7°, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 6 du projet) dispose que, quel que soit le montant estimé du marché, cet arrêté ne s'applique en principe pas aux " marchés tombant sous le champ d'application du titre 3 de la loi et qui sont passés "

- " soit par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ", ce qui correspond aux marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 2°, b), de la loi du 17 juin 2016 ;

- " soit par des entreprises publiques pour des marchés n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance ", ce qui correspond aux marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 2°, a), de la loi du 17 juin 2016.

Le dispositif en projet ne comporte cependant pas de disposition qui exclut des règles générales d'exécution les marchés visés à l'article 94, alinéa 1er, 2°, c), de la loi du 17 juin 2016. L'article 156, § 1er, alinéa 2, de la même loi n'accorde pas de délégation permettant au Roi de fixer les règles générales d'exécution pour de tels marchés.

Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré ce qui suit

" De opdrachten geplaatst door aanbestedende overheden die betrekking hebben op de productie van elektriciteit, worden bij nader inzien niet op correcte wijze uitgesloten van het toepassingsgebied van het ontwerp. De vergissing zal in de volgende versie moeten worden rechtgezet. Dit kan door de betreffende opdrachten toe te voegen aan artikel 6, § 1, 7°, van het ontwerp ".

Cette dernière suggestion du délégué peut être accueillie.

3.5. Le délégué a communiqué au Conseil d'Etat un tableau mentionnant dans quelle(s) dispositon(s) législative(s) les différentes dispositions du projet trouvent leur fondement juridique. En ce qui concerne les articles 1er à 3 du projet, le tableau n'indique toutefois pas de fondement juridique.

Ces dispositions trouvent également un fondement juridique dans les articles 86, alinéa 1er, et 156, § 1er, de la loi du 17 juin 2016, et dans l'article 35, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011, qui habilitent chaque fois le Roi à fixer les règles générales d'exécution pour les marchés publics concernés.

3.6. Les articles 12 et 13 du projet insèrent dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013 des dispositions qui concernent la sous-traitance et qui doivent être comprises dans le contexte, notamment, de la lutte contre le dumping social.

Selon le tableau communiqué par le délégué, ces dispositions trouvent un fondement juridique dans les articles 86 et 156 de la loi du 17 juin 2016, ainsi que dans le pouvoir général d'exécution du Roi découlant de l'article 108 de la Constitution, combiné avec l'article 7, alinéa 2, de la loi précitée.

Dès lors que les articles 86 et 156 de la loi du 17 juin 2016 comportent déjà une large habilitation permettant de fixer les règles générales d'exécution, en visant en outre explicitement certains aspects de la sous-traitance, il n'est pas nécessaire que le préambule du projet fasse référence à l'article 108 de la Constitution, ni à l'article 7, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016.

3.7. Les articles 37 à 38/19, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (articles 19 et 20 du projet) concernent la modification du marché, en ce compris la possibilité de revoir le prix.

L'article 156, § 1er, alinéas 1er et 2, de la loi du 17 juin 2016 comportent des délégations expresses au Roi lui permettant, en ce qui concerne les secteurs spéciaux, de fixer " les règles relatives aux modifications au marché ". Il n'est pas possible de trouver une telle référence expresse dans l'article 86 de la loi, qui comporte la délégation permettant de fixer les règles générales d'exécution (et certaines matières spécifiques, comme des aspects de la sous-traitance) pour les secteurs classiques.

C'est sans doute pour cette raison que le délégué indique que, pour certaines de ces dispositions, un fondement juridique est également recherché dans l'article 9, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2016, qui dispose que " [l]es marchés publics sont passés à forfait, sans qu'il ne puisse être apporté dans le cadre de leur exécution des modifications considérées comme substantielles, hormis les exceptions fixées par le Roi et conformément aux conditions fixées par lui ".

Dans la mesure où les articles 37 à 38/19, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 s'appliquent également aux marchés qui entrent dans le champ d'application de la loi du 13 août 2011, il manque un fondement juridique plus spécifique pour la fixation des règles relatives à la modification des marchés. Il est cependant permis de considérer que les délégations permettant de fixer les règles générales d'exécution sont suffisantes.

3.8. Pour certains éléments, le tableau communiqué par le délégué fait valoir un fondement juridique complémentaire (7).

Il s'agit d'abord de l'article 10, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016, qui comporte une délégation au Roi concernant " la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d'ordre économique ou social ". L'article 7, § 1er, alinéa 3, de la loi du 13 août 2011 comporte une délégation analogue pour les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité.

En outre, le tableau fait référence à l'article 11 de la loi du 17 juin 2016, qui donne pouvoir au Roi de définir " [p]our les marchés qu'il détermine (...) un mécanisme de révision pour les cas de bouleversement de l'équilibre contractuel, au cas où cette révision résulte de circonstances imprévisibles ". La loi du 13 août 2011 ne comporte pas de délégation analogue pour les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Ce n'est cependant que si on estimait que les délégations permettant de fixer les règles générales d'exécution ne sont pas suffisantes pour adopter certaines parties des articles 37 à 38/19, en projet, qu'il faudrait considérer que (pour certains marchés), ces dispositions sont dépourvues du fondement juridique requis. En l'occurrence, le Conseil d'Etat, section de législation, est d'avis que les délégations permettant de fixer les règles générales d'exécution sont bel et bien suffisantes.

3.9. Pour l'article 31 du projet, qui vise à modifier l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 en ce qui concerne le régime des avances il est indiqué dans le tableau communiqué que le fondement juridique est recherché dans l'article 12, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016. Conformément à cette disposition, " (...) des avances peuvent être accordées mais uniquement selon les conditions matérielles et, le cas échéant, procédurales fixées par le Roi ".

Dans la mesure où l'article 31 du projet concerne les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité, il trouve un fondement juridique dans l'article 8, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011.

3.10. L'article 38 du projet a pour objet d'insérer un nouvel article 78/1 dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013, relatif à l'obligation pour les sous-traitants de disposer d'un agrément au sens de la loi du 20 mars 1991 `organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux'. Les articles 86, alinéa 3, 2°, et 156, § 2, alinéa 2, 2°, de la loi du 17 juin 2016 prévoient un fondement juridique spécifique pour cette disposition. Ces dispositions habilitent en effet le Roi " pour les marchés de travaux à déterminer par lui (...), [à] étendre l'agréation comme entrepreneur conformément à la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux et ses arrêtés d'exécution à tous les sous-traitants de la chaîne ".

La loi du 13 août 2011 ne comporte pas d'habilitation similaire spécifique, bien que l'article 78/1, en projet, soit également applicable aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Un fondement juridique moins concret peut, en ce qui concerne ces marchés, être éventuellement trouvé dans l'article 37, § 2, alinéa 3, de la loi du 13 août 2011, en vertu duquel le Roi fixe " les autres règles applicables en matière de sous-traitance ".

3.11. L'article 46 du projet règle l'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 `modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services'. L'article 46 du projet trouve un fondement juridique dans l'article 63 de la loi du 16 février 2017, précitée.

OBSERVATIONS GENERALES

4. Le projet soumis pour avis introduit la notion de " secteur sensible à la fraude " dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013. L'article 2, 25°, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 4, g), du projet) définit un " marché dans un secteur sensible à la fraude " comme un marché de travaux ou un marché " de services passé dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs qui relèvent du champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales ".

L'article 35/1, § 1er, 1°, de la loi du 12 avril 1965, précitée, définit la notion d'" activités " comme " les travaux ou services définis par le Roi après avis unanime des commissions ou sous-commissions paritaires compétentes. A défaut d'une commission ou sous-commission paritaire compétente ou effective, cet avis est donné par le Conseil national du travail. L'organe consulté communique son avis dans les deux mois après que le ministre compétent lui en a fait la demande. A défaut d'un avis unanime, le Roi précise les travaux ou les services par arrêté délibéré en Conseil des Ministres ".

Pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude, des obligations complémentaires sont applicables en matière de transmission des données des sous-traitants (article 12/1, en projet; article 12 du projet) et de contrôle des motifs d'exclusion du chef des sous-traitants (article 12/2, en projet; article 12 du projet).

L'article 71, paragraphe 8, de la directive 2014/24/UE et l'article 88, paragraphe 8, de la directive 2014/25/UE autorisent les Etats-membres à limiter l'application de telles mesures " notamment à l'égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d'opérateurs économiques ou à partir de certains montants ". Cette possibilité de limitation n'empêche pas que les critères utilisés doivent pouvoir se concilier avec les principes constitutionnels d'égalité et de non-discrimination.

Invité à fournir des explications à cet égard, le délégué a déclaré ce qui suit

" En effet, il est important que les critères utilisés soient compatibles avec les principes d'égalité et de non-discrimination.

Le projet prévoit, il est vrai, des mesures spécifiques aux marchés passés dans des secteurs sensibles à la fraude, ce qui n'est pas contradictoire avec les principes précités puisqu'il a déjà été établi que des mesures spécifiques étaient nécessaires pour ces secteurs qui sont, comme leur nom l'indique, beaucoup plus touchés par la fraude.

Les secteurs sensibles à la fraude n'ont pas été déterminés par la législation `marchés publics' ; une telle détermination nécessitant une consultation étendue des secteurs ainsi que des partenaires sociaux.

Les décideurs politiques ont dès lors considéré comme des marchés dans un secteur sensible à la fraude, les marchés de travaux ainsi que marchés de services tombant dans le champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales. En ce qui concerne ce dernier aspect, il s'agit plus particulièrement des marchés passés dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 relative à la protection des salaires des travailleurs.

A noter que des dispositions spécifiques existent déjà en matière de gardiennage. En effet, il convient d'attirer l'attention sur le fait que la limitation de la chaîne de sous-traitance ne porte pas préjudice, en ce qui concerne les services de gardiennage, aux obligations spécifiques de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière. Conformément à l'article 2, § 3bis, de la loi précitée, inséré par la loi du 13 janvier 2014, la sous-traitance de ce type de services de gardiennage n'est en principe pas autorisée, sauf sous une série de conditions strictes ".

Il est recommandé de compléter le rapport au Roi joint au projet par une justification du choix des critères utilisés au regard des principes d'égalité et de non-discrimination.

5.1. L'article 12/3, § 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 12 du projet) s'énonce comme suit

" Il est interdit à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été attribué. Il est également interdit pour un sous-traitant de conserver uniquement la coordination du marché ".

Cette disposition instaure une interdiction qui ne figure pas dans la réglementation actuelle. Elle ne peut pas non plus être directement mise en relation avec une obligation ou une possibilité prévue dans les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE.

L'article 12/3, § 1er, en projet, cité soulève un certain nombre de questions (voir le point 5.2) qui ont été soumises au délégué et auxquelles celui-ci a répondu (voir le point 5.3).

5.2. S'il est admis que la lutte contre le dumping social constitue un objectif défendable, la question se pose néanmoins de savoir si la mesure en projet répond effectivement à l'exigence de proportionnalité et si elle est efficace (question a).

On peut également se demander si la disposition en projet et l'interdiction qu'elle contient dans le chef des sous-traitants est pleinement compatible avec la jurisprudence de la Cour de justice concernant la directive 2004/18/CE (8-9) (question b).

L'interdiction contenue à l'article 12/3, § 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 ne se heurte-t-elle pas à l'article 71, paragraphe 8, de la directive 2014/24/UE qui énonce que les Etats membres peuvent adopter les mesures concernées " dans le respect du droit de l'Union " et à l'article 71, paragraphe 6, de la même directive, qui va plutôt dans le sens de la transparence et d'un certain nombre d'obligations spécifiques concernant notamment la responsabilité solidaire et le contrôle des critères d'exclusion, mais pas dans le sens d'une interdiction absolue? En d'autres termes, l'interdiction peut-elle encore être considérée comme une " mesure appropriée " à laquelle fait allusion le rapport au Roi (question c)?

Une interdiction absolue de la sous-traitance est-elle compatible avec le fait qu'il résulte tant de l'article 62, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE que de l'article 79, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE que des limitations de la possibilité de sous-traitance ne sont autorisées que dans des cas bien précis (question d)?

5.3. Le délégué a répondu aux questions mentionnées au point 5.2 en ces termes

" Antwoord op de vragen a), b) en c)

Er wordt vooreerst aan herinnerd dat de betreffende bepaling werd ontwikkeld door de politieke werkgroep `strijd tegen de sociale dumping', waarna vervolgens om het advies werd verzocht van de Commissie voor de overheidsopdrachten (hierna "COO"). Sommige leden van de COO hebben zich gekant tegen het in artikel 12/3, § 2, bedoelde verbod. De maatregel bleef echter behouden in het ontwerp. De betreffende leden geven in het advies van de COO aan het verbod strijdig zou zijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Met name stellen zij dat het doel van de maatregel weliswaar verdedigbaar is, maar niet proportioneel. Niettemin voegen zij onmiddellijk toe dat het Hof zich nog nooit uitdrukkelijk over een dergelijke beperking van de onderaannemingsketen heeft uitgesproken.

Inderdaad moet worden vastgesteld dat het Hof van Justitie zich nog niet heeft kunnen uitspreken over beperkingen van de onderaannemingsketen in uitvoering van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU (of artikel 88.6 van richtlijn 2014/25/EU). Het betreft immers een volledig nieuwe bepaling die stelt dat de lidstaten, ter voorkoming van inbreuken door onderaannemers op de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, passende maatregelen kunnen treffen waaronder het invoeren van hoofdelijke aansprakelijkheidsmechanismen en het nazicht of de afwezigheid van uitsluitingsgronden. Deze bevinding van de Europese regelgever sluit aan op bevindingen in de praktijk, waarbij inderdaad werd vastgesteld dat praktijken inzake sociale dumping zich met name in de onderaannemingsketen voordoen.

De precieze draagwijdte van de in artikel 71.6 bedoelde preventieve maatregelen is in de richtlijn niet precies omlijnd. In dit verband is het niet onbelangrijk artikel 18.2 van richtlijn 2014/24/EU opnieuw onder de aandacht te brengen, waarin de naleving van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht tot algemeen beginsel bij het plaatsen van overheidsopdrachten wordt verheven. Inderdaad moet worden vastgesteld dat van de niet-naleving van deze verplichtingen vaak een mededingingsvertekenend effect zal uitgaan. Het nieuwe beginsel is een logisch voortvloeisel van verplichting om de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen (zie Memorie van Toelichting bij de wet van 17 juni 2016, DOC 54 1541/001, p. 25). Mede om die reden moeten de lidstaten over enige ruimte beschikken om maatregelen uit te werken in uitvoering van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU.

Met de beoogde maatregel wordt een legitiem doel nagestreefd. Zoals hieronder aangegeven komt het ons eveneens voor dat aan de evenredigheidseis is voldaan.

Het verbod voor een onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen verder in onderaanneming te geven, is immers allesbehalve streng en dus ook niet zo belemmerend. Het volstaat immers dat de onderaannemer zelf zorgt voor de uitvoering van een klein deel van de hem toegewezen opdracht (bvb 1 %), waarna hij de rest van deze opdracht verder in onderaanneming kan geven. De enige beperking in dit verband is het feit dat het eveneens verboden is voor een onderaannemer om alleen de coördinatie van de opdracht te behouden. Er werd geoordeeld dat van een dergelijk verbod toch een belangrijk gevolg zal hebben : de onderaannemer moet er zich van bewust zijn dat hij een deel van de opdracht zelf zal moeten uitvoeren. Het opzetten van ellenlange cascades wordt aldus tegengegaan, ook in de sectoren die niet als fraudegevoelig zijn aangemerkt (voor de opdrachten voor werken en diensten in de fraudegevoelige sectoren werd de onderaannemingsketen op meer strikte wijze beperkt).

In de mate dat de maatregel minder belemmerend is, moet vlugger worden geoordeeld dat aan de proportionaliteitsvereiste is voldaan. De beperking gaat niet verder dan nodig.

De invoering van het nazicht op afwezigheid van uitsluitingsgronden van onderaannemers (al dan niet verplicht) en de maatregelen inzake hoofdelijke aansprakelijkheid volstaan op zich namelijk niet als preventieve maatregelen, willen zij hun beoogde effect ressorteren. Een dergelijk nazicht doet immers de administratieve lasten voor de aanbestedende overheid in belangrijke mate toenemen. Als geen enkele bijkomende beperking op de onderaannemingsketen wordt ingevoerd blijven zeer lange onderaannemingsketens perfect mogelijk, hetgeen de administratieve lasten onbeheersbaar dreigt te maken, hetgeen finaal dan ook de effectiviteit van de maatregel zou ondergraven. Als de onderaannemingsketen te lang wordt, dan zal de aanbestedende overheid de facto pas kunnen tussenkomen wanneer reeds onregelmatigheden worden vastgesteld. Echter blijkt duidelijk uit artikel 71.6 dat het mogelijk moet zijn preventieve maatregelen te nemen (zie supra). Vandaar de nood aan bijkomende maatregelen.

Oordelen dat de regelgever naast de in artikel 71.6.a) en b), van richtlijn 2014/24/EU vooropgestelde mogelijke maatregelen, hoe dan ook geen andere maatregelen zou kunnen ontwikkelen, aangezien deze dan buitenproportioneel zouden zijn, strookt niet met de in artikel 86, tweede lid (en 156, § 2, eerste lid) van de wet bedoelde machtigingsbepalingen aan de Koning, waarbij deze laatste in beperkingen van de onderaannemingsketen kan voorzien. Dit zou evenmin stroken met artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU zelf, waarbij is aangegeven dat de onder a) en b) opgegeven maatregelen slechts voorbeelden zijn (gelet op het woord "zoals").

Le présent arrêté entre en vigueur le 30 juin 2017.

Le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

ANNEXES.

Art. N1 . Annexe 1. - Liste des services visés à l'article 38/7, §1.

(Image non reprise pour des raisons techniques, voir M.B. du 27-06-2017, p. 68373)

Art. N2. Annexe 2.

Informations qui doivent figurer dans l'avis de modification visé à l'article 38/19, pour les modifications en application des articles 38/1 et 38/2, concernant un marché dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne

1. Nom, numéro d'identification, adresse, y compris code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet de l'adjudicateur et, s'ils sont différents, du service à contacter pour tout complément d'information.

2. Codes CPV.

3. Code NUTS du lieu principal des travaux pour les marchés de travaux ou code NUTS du lieu principal de livraison ou d'exécution pour les marchés de fournitures et de services;

4. Description du marché avant et après modification: nature et étendue des travaux, nature et quantité ou valeur des fournitures, nature et étendue des services.

5. Le cas échéant, augmentation du prix due à la modification.

6. Description des circonstances qui ont rendu la modification nécessaire.

7. Date de la décision d'attribution du marché.

8. Le cas échéant, nom, adresse, y compris le code NUTS, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique et adresse internet du ou des nouveaux adjudicataires.

9. Préciser si le marché est lié à un projet et/ou un programme financé par des fonds de l'Union européenne.

10. Nom et adresse de l'organe de contrôle et de l'instance de recours et, le cas échéant, de l'instance de médiation. Précisions concernant le délai d'introduction des recours ou, le cas échéant, nom, adresse, numéro de téléphone, numéro de télécopieur et adresse électronique du service à contacter pour tout complément d'information.

11. Date(s) et référence(s) des publications précédentes au Bulletin des adjudications et/ou au Journal officiel de l'Union européenne pertinentes pour le ou les marchés concernés par cet avis.

12. Date d'envoi de l'avis.

13. Toute autre information pertinente.

Signatures

Donné à Bruxelles, le 22 juin 2017.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Premier Ministre,

Ch. MICHEL

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, l'article 7, § 1er, 8, alinéa 2, 35, alinéa 1er, et 37, § 2 ;

Vu la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, les articles 9, alinéa 1er, 10, alinéa 2, 11, alinéa 2, 12, alinéa 2, 86 et 156 ;

Vu la loi du 16 février 2016 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, l'article 63 ;

Vu l'arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité;

Vu l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics ;

Vu les avis de la Commission des marchés publics, donnés le 9 décembre 2016 et le 23 décembre 2016;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 18 janvier 2017;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 13 février 2017;

Vu l'avis 61.030/1 du Conseil d'Etat, donné le 23 mars 2017, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 ;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI,

Sire,

La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, dénommée ci-après " la loi ", a pour objet de transposer en droit belge les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE en matière de marchés publics respectivement dans les secteurs classiques et dans les secteurs spéciaux.

Le présent projet vise transposer partiellement le chapitre relatif à l'exécution du marché dans les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Outre une série d'adaptations techniques et d'adaptations en matière de lutte contre le dumping social, le présent projet d'arrêté royal réforme en profondeur les règles relatives aux modifications du marché. Cette réforme est dictée par l'article 72 de la directive 2014/24/UE et l'article 89 de la directive 2014/25/UE. Le champ d'application est, par ailleurs, également adapté. Un certain nombre de dispositions clés concernant les modifications du marché sont déclarées applicables dans les secteurs spéciaux, même lorsqu'il s'agit de personnes (généralement de droit privé) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Pour rappel, les règles générales d'exécution ne sont aujourd'hui pas applicables dans les secteurs dits " secteurs spéciaux privés ".

En outre, une série d'adaptations purement techniques sont insérées dans le texte, et l'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, est réglée. Les adaptations purement techniques précitées concernent les articles suivants de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 : les articles 11 (désignation du fonctionnaire dirigeant), 16 (personnel), 25 (clarification concernant le calcul du cautionnement), 30 (clarification concernant le prélèvement sur le cautionnement), 35 (copie sur demande du cahier spécial des charges), 41 (renonciation à la vérification), 47 (gestion propre), 67 (modalités pour les avances), 69 (base de calcul des intérêts pour retard de paiement), 76 (temps de préparation pour les autres phases que la première phase) et 82 (modalités contre-essai). Le projet prévoit également l'insertion d'un nouvel article relatif à la base de calcul des pénalités générales ou spéciales ou des amendes pour retard (le nouvel article 46/1).

Enfin, le projet prévoit une série de dispositions nouvelles afin de lutter contre le dumping social. Les dispositions ont principalement ont trait à l'interdiction à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été attribué, à la limitation de la chaîne de sous-traitance, à la transparence accrue dans cette chaîne de sous-traitance, au respect obligatoire par les sous-traitants de la réglementation relative à l'agréation des entrepreneurs et à la vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants. Comme indiqué dans la résolution du Parlement européen du 14 septembre 2016 sur le dumping social dans l'Union européenne et malgré l'absence d'une définition réglementaire ou universellement partagée du terme dumping social, la notion recouvre un large éventail de pratiques abusives intentionnelles et le contournement de la législation européenne et nationale en vigueur (y compris les dispositions législatives et les conventions collectives d'application générale), qui permettent le développement d'une concurrence déloyale en minimisant de façon illégale la charge salariale et les frais de fonctionnement et aboutit à des violations des droits des travailleurs et à l'exploitation des travailleurs.

Sauf indication contraire, les modifications qui sont introduites par le présent projet sont également d'application pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de loi défense et sécurité. Dès lors, ces marchés sont également soumis, à une exception près (voir le nouvel article 38/19, alinéa 2), aux nouvelles règles concernant les modifications au marché. La directive 2009/81/EC `défense et sécurité' ne contient aucune règle relative aux modifications du marché. Par conséquent, les Etats membres disposent dans les limites des traités européens, d'une marge d'appréciation en la matière. Il n'existe aucune raison objective d'insérer d'autres règles pour les marchés concernés que les règles générales qui sont d'application aux modifications du marché.

Enfin, sauf disposition contraire dans le commentaire, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 61.030/1 du Conseil d'Etat donné le du 23 mars 2017.

, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU bevat inderdaad een analoge bepaling als artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG en artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18/EG komt terug in artikel 71, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU. Echter moet ook rekening worden gehouden met de nieuwe artikelen 18.2, 71.1, 71.6 en 71.8 van richtlijn 2014/24/EU (zie supra).

2 kan in het kader van de strijd tegen de sociale dumping bij onderaannemers geen decisieve rol spelen. Het betreft de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de inschrijver te verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Het betreft een eventueel voornemen van de inschrijver. Als de regelgever zou bepalen dat de het verbod om de totaliteit in onderaanneming te geven niet van toepassing is op mogelijke onderaannemers die reeds in het kader van de plaatsing werden doorgegeven door de inschrijver, dan zou de inschrijver het verbod helemaal kunnen uithollen. Het volstaat in dat geval om een ellenlange lijst op te geven van potentiële onderaannemers die vaak tussen komen in de keten, hetgeen de administratieve lasten onbeheersbaar dreigt te maken voor de aanbestedende overheid in het kader van zijn preventieve controle.

Uit het Wroclaw-arrest C-406/14 van het Hof van Justitie volgt dat de richtlijn 2004/18/EG eraan in de weg staat dat een aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten de opdrachtnemer ertoe verplicht een in abstracto bepaald deel van de opdracht met eigen middelen uit te voeren. Hoewel er aantal belangrijke verschilpunten vallen te signaleren tussen het in artikel 12/3, § 1, bedoelde verbod en het arrest C-406/14 (in arrest C-406/14 wordt uit de aard der zaak nog niet verwezen naar het nieuwe artikel 71.6 richtlijn 2014/24/EU; in artikel 12/3, § 1, van het ontwerp betreft het geen verplichting om een in abstracto bepaald deel, bijvoorbeeld 20 %, zelf uit te voeren, maar een verbod om de totaliteit in onderaanneming te geven), werd het toch raadzaam geacht het verbod niet te veralgemenen naar de opdrachtnemer toe.

De opdrachtnemer (op het moment van de plaatsing nog inschrijver) bevindt zich immers in een heel andere positie dan een onderaannemer. Een inschrijver weet uit de aard der zaak niet of hij een opdracht zal toegewezen krijgen. Vaak zal dit niet het geval zijn. Indien het verbod zou worden uitgebreid naar de opdrachtnemer, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat een inschrijver geneigd zou kunnen zijn om deel te nemen aan minder overheidsopdrachten tegelijkertijd. In de hypothese dat hij toch alle opdrachten waaraan hij deelnam krijgt toegewezen, kan hij immers moeilijkheden ondervinden om deze gelijktijdig uit te voeren, wetende dat hij als opdrachtnemer niet de totaliteit in onderaanneming zal mogen geven. Indien het verbod zou worden uitgebreid naar de opdrachtnemer, kan hiervan een aanzienlijke mededingingsbelemmerende werking uitgaan. De situatie is anders voor de onderaannemer. Doorgaans zal de onderaannemingsketen, in het geval geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een onderaannemer, pas concreet vorm krijgen zodra de kennisgeving van de gunningsbeslissing is verstuurd. De aanbestedende overheid kan de inschrijvers verzoeken de onderaannemers aan te duiden, maar deze aanduiding is indicatief (gelet op de woorden `eventueel voornemens').

In overweging 32 van de richtlijn 2004/18/EG werd verklaard dat de mogelijkheid van onderaanneming kleine en middelgrote ondernemingen kan aanmoedigen om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Dankzij onderaanneming kunnen dergelijke ondernemingen deelnemen aan plaatsingsprocedures en maken zij kans op de gunning ongeacht de omvang van opdracht. Onderaanneming draagt er aldus inderdaad toe bij dat de doelstellingen van de richtlijnen overheidsopdrachten worden verwezenlijkt door het aantal potentiële kandidaten voor overheidsopdrachten te vergroten (conclusies van de advocaat-generaal Sharpston in de Zaak C-406/14, punt 30). Anders gesteld : het feit dat inschrijvers-KMO's weten dat zij, in geval zij de opdracht krijgen toegewezen, één of meerdere onderaannemers kunnen aanstellen, moedigt hen aan om ondanks de omvang van de opdracht die voor hen eerder groot kan zijn, toch een aanvraag tot deelneming of een offerte in te dienen. Het komt ons voor dat het beginsel dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt gehuldigd (waarbij weliswaar nog geen rekening kon worden gehouden met artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU) waarbij het beroep op onderaanneming algemeen mogelijk wordt geacht zonder dat daarop, in beginsel, beperkingen mogen worden ingevoerd, in dit licht moet begrepen worden (arrest C 406/14, overweging 32 en verder). Aangezien het verbod van artikel 12/3, § 1, niet van toepassing is op de opdrachtnemer, en dus ook de deelname van inschrijvers of kandidaten aan de plaatsingsprocedure niet kan ontmoedigen, kwam het ons voor dat dit verbod niet problematisch was, noch het licht van het arrest C-406/14, noch in het licht van artikel 71.6 en 71.8 van richtlijn 2014/24/EU.

[Antwoord op vraag d)]

De mogelijkheid tot beperking van de onderaannemingsketen zoals die blijkt artikel 62.2 richtlijn 2014/24/EU heeft een andere finaliteit dan het in artikel 12/3, § 1, van het ontwerp vervatte verbod. In het ene geval betreft het uitzonderlijke kritieke taken die precies door hun kritieke aard beter rechtstreeks door de inschrijver worden verricht. In het andere geval betreft het een verbod ter voorkoming van inbreuken door onderaannemers op de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Gelet op dit gegeven komt het ons voor dat uit de in artikel 62.2 bedoelde mogelijkheid niet a contrario mag worden afgeleid dat elk verbod op onderaanneming in een ander geval niet mogelijk zou zijn.

Het komt ons eerder voor dat uit de voormelde bepaling volgt dat de Europese regelgever in sommige gevallen blijkbaar verregaande beperkingen op onderaanneming met het Europees verdrag gerechtvaardigd acht ".

5.4. Compte tenu de ce qui précède, il est recommandé de situer plus clairement dans le rapport au Roi l'interdiction contenue à l'article 12/3, § 1er, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 par rapport aux dispositions de la directive correspondantes et d'indiquer par ailleurs pourquoi la disposition en projet peut être réputée faire suffisamment droit à l'exigence de proportionnalité.

6. L'article 12/3, § 2, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 12 du projet) limite également la possibilité de sous-traitance.

Pour cette limitation de la sous-traitance, un fondement juridique exprès ne peut non plus être trouvé dans les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. L'article 71, paragraphe 5, cinquième alinéa, b), de la directive 2014/24/UE dispose que les obligations en matière de transmission de données de sous-traitants peuvent être étendues aux " sous-traitants des sous-traitants du contractant principal ou se trouvant à des échelons inférieurs de la chaîne de sous-traitance " (10).

La question se pose dès lors de savoir si les mêmes questions que celles posées dans le présent avis à propos de l'article 12/3, § 1er, en projet, ne peuvent pas être soulevées mutatis mutandis à l'égard de l'article 12/3, § 2, en projet.

A cet égard, le délégué a déclaré ce qui suit

" De antwoorden voor [de voorgaande vraag], a), c) en d) zijn naar analogie ook van toepassing voor het beantwoorden van [deze vraag]. Vandaar dat dan ook wordt verwezen naar het antwoord op vraag 3 en hieronder slechts de specifieke aspecten eigen aan artikel 12/3, § 2, behandeld worden.

Op vraag van sommige leden van de Commissie voor de overheidsopdrachten werd de maatregel, die initieel alleen voorzien was wat de opdrachten voor werken betreft, uitgebreid naar de opdrachten voor diensten in de fraudegevoelige sectoren.

De aldus uitgewerkte beperking van de onderaannemingsketen geldt alleen voor de opdrachten voor werken en voor de opdrachten voor diensten in de fraudegevoelige sectoren (...). Zelfs in zijn meest strenge vorm gaat de beperking (nog onafgezien van onderstaande doorbrekingsmogelijkheid) niet verder dan het tweede niveau. De opdrachtnemer kan de totaliteit van de opdracht in onderaanneming geven en de onderaannemer van het eerste niveau kan nogmaals in onderaanneming geven maar moet ook een deel van de hem toegewezen opdracht zelf uitvoeren (zie artikel 12/3, § 1).

Als het een opdracht voor werken betreft die volgens zijn aard in een categorie wordt ingedeeld overeenkomstig artikel 4 van het koninklijk besluit van 26 september 1991, dan komt daar nog de mogelijkheid tot een derde niveau bij.

Wat de proportionaliteit van de maatregel betreft moet er ook op worden gewezen dat de beperking tot twee dan wel drie niveaus kan worden doorbroken. Meer bepaald dat een bijkomend niveau van onderaanneming mogelijk werd gemaakt mits voorafgaand schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid, of zelfs zonder akkoord van deze laatste, wegens onvoorzienbare omstandigheden. In het laatste lid worden ook in een aantal uitzonderingen voorzien.

Sommige leden van de COO hebben zich in de loop van de bespreking de vraag gesteld of het niet meer aangewezen zou zijn, in het kader van de verenigbaarheid met de Europese Verdragen, de toepassing van de beperking van de onderaannemingsketen afhankelijk te maken van een bepaling in die zin in de opdrachtdocumenten (dus een mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om een dergelijke beperking in te voeren in plaats van een verplichting). Zij waren van mening dat de aanbestedende overheid de hier bedoelde beperking van de onderaannemingsketen aldus meer zou kunnen afstemmen op de eigenheden van elke opdracht (daaraan zou kunnen worden toegevoegd : en zijn eigen verificatiemogelijkheden). Ook op politiek niveau waren de meningen op dit punt initieel verdeeld ".

Le délégué a encore ajouté ce qui suit

" Gezien de vele vragen vanwege de Raad van State zullen wellicht op dit punt nog inhoudelijke besprekingen moeten gevoerd worden, op basis van het advies van de Raad van State ".

7. L'article 12/4, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (article 12 du projet) prévoit la possibilité pour l'adjudicateur d'exiger que les " sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et proportionnellement à la partie du marché qu'ils exécutent, satisfassent aux exigences minimales en matière de capacité financière et économique et de capacité technique et professionnelle imposées par les documents du marché, sans préjudice de la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er ".

L'article 71, paragraphe 6, b), de la directive 2014/24/UE prévoit la possibilité pour les adjudicateurs de " [vérifier], conformément aux articles 59, 60 et 61, (...) s'il existe des motifs d'exclusion des sous-traitants en vertu de l'article 57 ". Par conséquent, cette possibilité concerne les motifs d'exclusion, mais pas les critères de sélection visés à l'article 58 (11). L'article 88, paragraphe 6, b), de la directive 2014/25/UE contient un régime analogue à celui prévu à l'article 71, paragraphe 6, b), de la directive 2014/24/UE.

Par conséquent, le législateur européen semble vouloir répercuter les critères d'exclusion et non pas les critères de sélection à travers la chaîne. Les deux critères ont donc chacun une finalité propre. En outre, l'article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE prévoit la possibilité " en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l'article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l'article 58, paragraphe 4 ", d'avoir recours aux capacités d'autres entités. Dans ce cas, l'opérateur économique doit démontrer qu'il pourra disposer des moyens nécessaires, par exemple en produisant un engagement en ce sens de la part de ces autres entités. L'article 79, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE contient une disposition analogue. Pareil régime n'est de toute évidence pas envisageable pour des critères d'exclusion : un soumissionnaire ne peut par exemple pas alléguer qu'il a certes fait l'objet d'une condamnation pour participation à une organisation criminelle (article 57, paragraphe 1, a), de la directive 2014/24/UE), mais qu'un sous-traitant, qui s'est engagé à exécuter également le marché, a encore bel et bien un casier judiciaire vierge.

Bien que le caractère facultatif dans le chef de l'adjudicateur et la limitation à la partie que le sous-traitant concerné exécutera (" proportionnellement à la partie du marché qu'ils exécutent ") peuvent quelque peu tempérer l'article 12/4, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, la question subsiste de savoir si cela suffit pour que cette disposition soit compatible avec les directives concernées. En effet, le fait que l'article 12, alinéa 2, 1°, actuellement en vigueur, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 comporte un régime similaire ne rend pas non plus cette question moins pertinente : les dispositions en matière de sous traitance contenues dans les directives 2004/17/CE en 2004/18/CE étaient en effet extrêmement limitées et laissaient aux Etats membres une marge de manoeuvre plus étendue.

8. Les dispositions en projet s'appliquent en principe également aux marchés qui entrent dans le champ d'application du titre 2 de la loi du 13 août 2011 `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité'.

Une partie des dispositions en projet transposent des éléments des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Les `marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité' font toutefois l'objet de la directive spécifique 2009/81/CE (12). Cette directive ne contient par exemple pas d'équivalent pour les articles 72 de la directive 2014/24/UE et 89 de la directive 2014/25/UE relatifs aux modifications de marchés en cours. Les dispositions du projet qui transposent ces articles s'appliquent toutefois sans restriction aux `marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité'.

Partant de la problématique précitée relative à la modification des marchés (13), le délégué a été invité à apporter des éclaircissements en ce qui concerne l'articulation du régime en projet avec les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Il a répondu en ces termes

" Het is wel degelijk de bedoeling dat de betreffende bepalingen omtrent wijzigingen aan de opdracht ook van toepassing worden gemaakt op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. In de richtlijn 2009/81/EG `defensie en veiligheid' zijn immers geen regels vervat inzake wijzigingen aan de opdracht, zodat de lidstaten, binnen de perken van de Europese Verdragen, in dat verband over een beleidsmarge beschikken. We zien geen objectieve redenen om andere regels in te voeren dan de algemeen geldende regels inzake wijzigingen aan de opdracht. In artikel 35, lid 1, van de wet defensie en veiligheid kan rechtsgrond worden gevonden voor de betreffende bepalingen. Deze verwijzing zal toegevoegd moeten worden aan de rechtsgrond.

Op het vlak van de publicatievoorschriften omtrent wijzigingen (art. 38/19) dringt zich voor de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied wel een wijziging op: op Europees niveau zal een dergelijke wijziging niet gepubliceerd kunnen worden. Dit betekent dat er alleen op Belgisch niveau een publicatie mogelijk zal zijn. Dit zal moeten verduidelijkt worden. Daarnaast wordt in artikel 38/7 alleen verwezen naar de wet van 17 juni 2016, daar waar ook verwezen moet worden naar de wet defensie en veiligheid (art. 7) ".

Le point de vue du délégué, selon lequel l'absence de dispositions particulières relatives aux modifications du marché dans la directive 2009/81/CE n'empêche pas d'appliquer également aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité les dispositions y afférentes qui visent à transposer dans le droit interne les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, peut être accueilli et, le cas échéant, pourrait même s'appliquer à d'autres aspects encore du régime en projet (comme par exemple en matière de sous-traitance). Toutefois, il reste indiqué de préciser ce qui précède de manière plus explicite dans le rapport au Roi.

Par ailleurs, on peut également se rallier à la suggestion du délégué de compléter les articles 38/7 et 38/19, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

9. Conformément aux articles 71, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE et 88, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE, les Etats membres peuvent " prévoir que, à la demande du sous-traitant et si la nature du marché le permet, le pouvoir adjudicateur [l'entité adjudicatrice] effectue directement au sous-traitant les paiements dus pour les services, fournitures ou travaux qu'il a fournis à l'opérateur économique auquel le marché public a été attribué (le contractant principal). Ces mesures peuvent comprendre des mécanismes appropriés permettant au contractant principal de s'opposer à des paiements indus. Les dispositions relatives à ce mode de paiement sont exposées dans les documents de marché ".

Les articles 72, paragraphe 1, premier alinéa, d), iii), de la directive 2014/24/UE et 89, paragraphe 1, premier alinéa, d), iii), de la directive 2014/25/UE permettent qu'un marché soit modifié sans nouvelle procédure de passation de marché " lorsqu'un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur [l'entité adjudicatrice] a initialement attribué le marché, (...) dans le cas où le pouvoir adjudicateur lui-même [l'entité adjudicatrice elle-même] assume les obligations du contractant principal à l'égard de ses sous-traitants lorsque cette possibilité est prévue en vertu de la législation nationale conformément à l'article 71 [l'article 88] ".

Ces dispositions ne paraissent pas avoir été transposées dans la loi du 17 juin 2016, ni dans le projet soumis pour avis. On n'aperçoit pas clairement comment cette constatation s'articule avec le fait qu'en droit belge, l'article 1798 du Code civil (14) permet l'action directe du sous-traitant. Corrélativement, la question se pose de savoir si, dans l'hypothèse où l'on considérerait qu'un paiement effectué en vertu de l'article 1798 du Code civil concerne un paiement au sens de l'article 71, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE et de l'article 88, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE, il ne serait pas préférable de compléter le projet soumis pour avis par des dispositions de transposition supplémentaires sur ce point.

10. Le délégué a également communiqué ce qui suit

" We hebben ondertussen vastgesteld dat in de artikelen 8 en 145 van het KB van 14 januari 2013 nog verwijzingen zijn terug te vinden naar het KB plaatsing van 2011 enerzijds en de wet van 2006 anderzijds. Deze verwijzingen zouden moeten aangepast worden (geactualiseerd). We hielden eraan u hiervan op de hoogte te stellen ".

Cette modification peut être accueillie.

EXAMEN DU TEXTE

Préambule

11. Compte tenu des observations formulées dans le présent avis à propos du fondement juridique, on supprimera l'alinéa du préambule qui vise l'article 108 de la Constitution. L'alinéa du préambule qui fait référence à l'article 7, § 1er, de la loi du 13 août 2011 doit également mentionner les articles 8, alinéa 2, et 37, § 2, de cette loi. Dans l'alinéa du préambule qui fait référence aux dispositions de la loi du 17 juin 2016, la mention de l'article 7, alinéa 2, de cette loi peut être omise. En lieu et place, on peut encore viser l'article 9, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2016.

12. Au début du texte néerlandais du septième alinéa du préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis, il faut évidemment écrire " Gelet op de adviezen van ... ". Au dixième alinéa du préambule, on écrira " Vu l'avis 61.030/1 du Conseil d'Etat, donné le 23 mars 2017, en application de ... ".