2016003198 1 JUIN 2016. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 17 novembre 1994 relatif aux comptes annuels des entreprises d'assurance et de réassurance

Article 34quinquies, § 4, en projet

1. L'article 34quinquies, § 4, en projet, prévoit que la Banque nationale de Belgique "peut" dispenser des entreprises d'assurance de l'obligation de doter la provision complémentaire à supposer que celles-ci répondent à une exigence de ratio prévue par le texte en projet (alinéa 1er), voire à des conditions complémentaires que la Banque nationale de Belgique "peut fixer" lorsque celles-ci sont rendues nécessaires par la situation de l'entreprise et les conditions du marché" (alinéa 2).

L'utilisation du verbe "pouvoir" est source d'ambigüité. Il laisse à penser que la Banque nationale de Belgique disposerait d'une simple faculté d'octroyer lesdites dispenses quand bien même l'entreprise répondrait aux conditions fixées par l'article 34quinquies, § 4, alinéa 1er, et en vertu de l'article 34quinquies, § 4, alinéa 2, ou que la Banque nationale de Belgique ne serait pas tenue d'imposer des conditions complémentaires quand bien même celles-ci seraient rendues nécessaires par la situation de l'entreprise et les conditions du marché.

Il ressort des explications du délégué du Ministre que l'utilisation du verbe "pouvoir" n'a pas pour objet de conférer à la Banque nationale de Belgique un pouvoir d'appréciation qui irait au-delà de l'examen des conditions fixées par ou en vertu de l'article 34quinquies, § 4, mais renvoie à la compétence qui est ainsi octroyée à la Banque nationale de Belgique de délivrer des autorisations de dispense.

L'utilisation du verbe "pouvoir" n'est cependant pas nécessaire pour ce faire. La simple utilisation des verbes "dispenser" et "imposer" à l'indicatif présent suffit(1).

Le délégué du Ministre évoque également le souci que cette dispense ne soit accordée qu'à la demande expresse des entreprises.

Afin de rencontrer cette préoccupation, il est proposé de rédiger le paragraphe 4 comme suit

"Par dérogation au paragraphe 3, la Banque nationale de Belgique dispense les entreprises d'assurances, à la demande de celles-ci, de l'obligation de doter la provision complémentaire [...].

La Banque nationale de Belgique impose des conditions complémentaires pour l'octroi ou le maintien de cette dispense lorsque celles-ci sont rendues nécessaires par la situation de l'entreprise et les conditions du marché".

2. L'article 34quinquies, § 4, alinéa 1er, en projet subordonne la dispense de dotation à la condition que les entreprises d'assurance concernées aient

"un ratio suffisant de couverture de l'ensemble de leurs exigences en fonds propres réglementaires telles que définies par ou en application de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance, et ce sans faire appel aux mesures transitoires prévues par les articles 665 et 666 de ladite loi".

La notion de ratio "suffisant" parait renvoyer à un concept vague, source d'insécurité juridique.

Interrogé sur la portée de cette condition, le délégué du Ministre précise que le caractère suffisant du ratio s'apprécie au vu des exigences de la loi du 13 mars 2016. En d'autres termes, dès lors qu'une entreprise répond aux exigences de la loi du 13 mars 2016, le ratio doit être considéré comme suffisant. Cela ne ressort cependant pas clairement de la formulation utilisée par l'article 34quinquies, § 4, alinéa 1er, en projet. Le texte ne se réfère, en effet, à la loi du 13 mars 2016 qu'en ce qui concerne la définition des exigences en fonds propres réglementaires.

L'auteur du projet est, dès lors, invité à revoir le dispositif afin de clarifier celui-ci et le rapport au Roi sera adapté en conséquence.

1. De manière générale, il est recommandé, pour exprimer l'existence d'une obligation, de ne pas employer le verbe "devoir" ou des expressions analogues mais de conjuguer simplement le verbe de l'action envisagée à l'indicatif présent (3).

L'auteur du projet est, par exemple, ainsi invité à rectifier en ce sens le dispositif des paragraphes 4 et 5.

2. A l'article 34sexies, § 7, alinéa 2, en projet, il serait plus clair de préciser que la date prise en considération dans cette disposition est celle du 11 décembre 2001.

3. A l'article 34sexies, § 7, alinéa 3, en projet, il y a lieu d'omettre la lettre "k" dans les mots "constantes k, s, g et c".

Compte tenu de l'article 199, alinéa 3, de la loi du 13 mars 2016, aux termes duquel " [l]a Banque peut, par voie de règlement pris en application de l'article 12bis, § 2, de la loi du 22 février 1998, préciser les modalités d'application des règles définies par les arrêtés royaux visés à l'alinéa 2", l'article 34octies en projet est inutile et l'article 3 doit être omis.

En outre, une disposition qui ne fait que rappeler une norme supérieure, en la reproduisant ou en la paraphrasant, n'a en principe pas sa place dans des règles d'exécution, notamment parce que la nature juridique de la disposition reproduite pourrait en devenir incertaine et que cela donne erronément à penser que l'autorité qui reproduit la règle peut la modifier(4).

L'article 203 de la loi du 13 mars 2016 prévoit que

"La Banque peut, pour certaines catégories d'entreprises d'assurance ou de réassurance ou dans des cas particuliers, autoriser des dérogations aux règles prévues aux articles 199, alinéa 2, et 201".

L'article 4 du projet prévoit l'insertion d'un nouvel article 50quater, aux termes duquel

"La Banque nationale de Belgique peut, pour certaines catégories d'entreprises d'assurance et de réassurance ou dans des cas particuliers, autoriser des dérogations aux dispositions du présent arrêté. L'usage de ce pouvoir ne peut porter préjudice à la directive 91/674/CEE du Conseil du 19 décembre 1991 concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance".

L'on constate que la première phrase de cette nouvelle disposition constitue une simple application de l'article 203 de la loi du 13 mars 2016. L'arrêté en projet est, en effet, adopté en vertu de l'article 199, alinéa 2, de la loi du 13 mars 2016. La Banque dispose donc déjà de la faculté d'autoriser des dérogations aux règles prévues par le projet en vertu de l'article 203 de la loi du 13 mars 2016 sans qu'il soit nécessaire de réitérer cette habilitation au sein du projet, et ce également pour le motif exposé dans l'observation formulée sur l'article 3.

Quant à la seconde phrase de l'article 50quater en projet, elle doit être lue à la lumière du même article 203 de la loi du 13 mars 2016, qui ne peut avoir conçu l'habilitation conférée au Roi comme L'autorisant à ne pas respecter la directive 91/674/CEE, laquelle s'impose en outre sur la base de la primauté du droit européen.

Cette seconde phrase est donc également superflue. Par conséquent l'article 4 sera omis.

OBSERVATIONS FINALES

1. Dès lors que les articles 1er et 2 du projet tendent à remplacer, en ce qui concerne les règles comptables, l'article 31 de l'arrêté royal du 14 novembre 2003 et l'annexe VI de l'arrêté royal du 22 février 1991 et que ces dispositions sont désormais dépourvues de fondement légal d'un point de vue prudentiel, il convient d'abroger celles-ci expressément.

2. Les phrases liminaires des articles 1er et 2 doivent être complétées par la mention de l'historique des dispositions modifiées(5).

Le greffier,

Bernadette Vigneron

Le Président,

Pierre Vandernoot

Notes

(1) Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst consetat.be, onglet "Technique législative", recommandation n° 3.5.2.

(2) Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst consetat.be, onglet "Technique législative", recommandation n° 72, b).

(3) Ibid., www.raadvst consetat.be, onglet "Technique législative", recommandation n° 3.5.2.

(4) Ibid., recommandations nos 80 à 82

(5) Ibid., recommandations nos 113 à 115.

L'annexe VI de l'arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d'assurances, insérée par l'arrêté royal du 16 janvier 2002 et modifiée par l'arrêté royal du 30 novembre 2004, est abrogée.

Le présent arrêté est applicable aux exercices comptables prenant cours à partir du 1er janvier 2016.

Le ministre qui a l'Economie dans ses attributions et le ministre qui a les Finances dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Signatures

Donné à Ciergnon, le 1er juin 2016.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Economie,

K. PEETERS

Le Ministre des Finances,

J. VAN OVERTVELDT

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance, les articles 199, alinéa 2 et 203;

Vu l'arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d'assurance;

Vu l'arrêté royal du 17 novembre 1994 relatif aux comptes annuels des entreprises d'assurance et de réassurance, modifié en dernier lieu par l'arrêté royal du 9 octobre 2014;

Vu l'arrêté royal du 14 novembre 2003 relatif à l'activité d'assurance sur la vie;

Vu l'avis de la FSMA, donné le 9 septembre 2015;

Vu l'avis de la Banque nationale de Belgique, donné le 9 novembre 2015;

Vu l'avis n° 59.167/2 du Conseil d'Etat, donné le 18 avril 2016, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Economie et du Ministre des Finances,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

L'arrêté soumis à Votre signature a pour objet l'adaptation de l'arrêté royal du 17 novembre 1994 relatif aux comptes annuels des entreprises d'assurance et de réassurance (ci-après "AR Comptes annuels") suite à l'entrée en vigueur de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance et dont l'objet est de transposer la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice (Solvabilité II).

Actuellement, les dispositions de l'AR Comptes annuels sont complétées, pour l'évaluation des provisions techniques, par des règles prudentielles édictées par le Roi en vertu des articles 16 de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurances et 20 de la loi du 16 février 2009 relative à la réassurance. Cela a pour effet de créer un lien entre le droit comptable de ces entreprises et la législation prudentielle qui était en vigueur sous le régime dit de Solvabilité I. Or, ces règles prudentielles Solvabilité I sont aujourd'hui remplacées par celles, très différentes, de Solvabilité II.

Il convient dès lors de s'interroger sur l'avenir des règles d'évaluation applicables dans les comptes annuels des entreprises d'assurance et de réassurance belges, dès lors que le régime de Solvabilité II est d'application.

Il est proposé de maintenir au niveau comptable la situation prévalant sous le régime de Solvabilité I afin de conserver des règles d'évaluation des provisions techniques qui soient cohérentes avec les principes généraux de l'AR Comptes annuels. Cette approche permet également d'assurer une transition maîtrisée d'un cadre réglementaire (Solvabilité I) à l'autre (Solvabilité II). Enfin, ce choix assure la continuité dans d'autres domaines pour lesquels les comptes annuels servent de référence (fiscalité, droit des sociétés ...). Afin d'atteindre l'objectif ainsi décrit, le présent arrêté a pour objet de rapatrier dans l'AR Comptes annuels le contenu de certaines règles prudentielles de Solvabilité I en matière de calcul des provisions techniques. Le présent projet d'arrêté abroge ces règles prudentielles.

Il convient de noter que l'approche ainsi proposée est conforme à la directive sur les comptes annuels des entreprises d'assurances (directive 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance). En effet, cette directive ne contient que des principes généraux sur l'évaluation des provisions techniques, et laisse pour le surplus un large choix aux Etats membres quant aux méthodes à prescrire sur le plan national.

Pour maintenir l'équilibre entre actifs et passifs, il est également proposé de ne pas exiger, pour les besoins des comptes annuels, une valorisation des passifs selon l'approche de Solvabilité II, laquelle consiste à valoriser tous les actifs et passifs à leur juste valeur, mais de maintenir les principes en vigueur avant la transposition de Solvabilité II.

La modification la plus importante résultant du présent arrêté consiste à introduire dans le cadre comptable les dispositions prudentielles de Solvabilité I en matière de provisions techniques, en particulier les provisions "complémentaires" (également appelées "provisions clignotants"). Dans le cadre de Solvabilité I, ces dispositions obligeaient les entreprises d'assurance à constituer des provisions complémentaires au niveau statutaire afin de couvrir le risque de taux qu'elles encourent pour certains types de contrat. En vertu d'une recommandation de l'autorité de contrôle, ces provisions étaient en outre intégrées dans les comptes annuels statutaires des entreprises concernées. Dans un souci de prudence et de continuité, il est essentiel de prévoir que les provisions complémentaires constituées sous le régime de Solvabilité I soient non seulement maintenues dans les comptes statutaires lors du passage au régime de Solvabilité II, mais qu'elles continuent également à être alimentées par la suite, aussi longtemps que le risque de taux persiste.

A la différence du cadre prudentiel Solvabilité I, le cadre Solvabilité II prévoit des exigences spécifiques de fonds propres réglementaires pour couvrir le risque de taux. Pour cette raison, les entreprises satisfaisant aux exigences en fonds propres en Solvabilité II pourraient être dispensées de l'obligation de doter annuellement la provision complémentaire. La couverture en fonds propres réglementaires doit concerner l'ensemble des exigences incombant à l'entreprise dans le cadre de Solvabilité II ; les mesures transitoires des 16 ans visées aux articles 668 et 669 de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance ne pouvant être prises en compte. Le niveau d'exigence en fonds propres calculé conformément au Livre II, Titre II, Chapitre VI Section II et à l'article 323 de cette même loi constitue la référence pour l'examen de l'octroi de la dispense.

Compte tenu de l'importance de ce risque sur le plan économique et afin d'assurer une approche comparable pour l'ensemble des entreprises, la dispense ne peut pas être laissée à la discrétion de chaque entreprise mais doit plutôt être soumise à l'autorisation préalable de l'autorité de contrôle, à savoir la Banque nationale de Belgique ("la Banque"). Outre la condition précitée de suffisance de fonds propres réglementaires, la Banque devrait, lors de l'examen de la demande de dispense, prendre également en compte la situation macro-économique, l'évolution des marchés, la situation financière de l'entreprise concernée, ainsi que sa solvabilité et ses résultats. La Banque devra lors de cet examen, veiller à un traitement égal de toute entreprise se trouvant dans des conditions comparables.

Le projet d'arrêté prévoit que cette dispense ne permet pas à l'entreprise bénéficiaire de prélever sur la provision complémentaire déjà constituée au moment où elle reçoit cette dispense.

Cependant, de même qu'il devrait être possible de dispenser de l'alimentation de la provision complémentaire lorsque la solvabilité le permet, il devrait aussi être possible de permettre une reprise de tout ou partie des provisions constituées dans certains cas de transfert de portefeuilles d'assurances (auxquels la provision se rapporte), à certaines conditions et, dans certains cas, sous réserve de l'accord de la Banque. Ces différents cas devraient par nature rester exceptionnels.

Les transferts visés sont ceux opérés dans le cadre d'opérations de restructuration de sociétés, telles qu'une fusion, ou dans le cadre d'une cession de portefeuille à un tiers. Dans le premier cas, la reprise de provision complémentaire devrait être nécessaire pour restaurer - après restructuration - un niveau de fonds propres comptables en ligne avec les fonds propres réglementaires malgré l'impact des écritures comptables de restructuration. En cas de cession de portefeuille à un tiers, celle-ci devrait avoir pour effet de décharger définitivement et totalement l'entreprise de tout engagement à l'égard des portefeuilles cédés (libérant ainsi la provision complémentaire) dans le chef de la cédante. L'on peut d'ailleurs noter que le cessionnaire devra, pour ce portefeuille acquis, constituer dans ses comptes un montant de provision complémentaire adéquat.

En cas de cession de portefeuille, le mode de reprise de provision peut être celui déjà prévu pour les contrats liquidés (article 1er, § 3, alinéa 6 en projet). Cela ne nécessite donc aucune dispense ni autorisation particulière.

La reprise de provision en cas d'opération de restructuration devrait par contre nécessiter une autorisation préalable de la Banque et des conditions de reprise plus spécifiques.

La Banque pourra ainsi refuser cette autorisation non seulement si les conditions précisées dans l'arrêté ne sont pas remplies, mais également si, à son estime, le transfert de provision en réserve risque de mettre en péril la situation financière, la solvabilité ou les résultats de l'entreprise.

Pour garantir le maintien de la solvabilité de l'entreprise, il est important de prévoir qu'en cas d'opération de restructuration la provision reprise ne vienne pas alimenter le résultat distribuable de l'entreprise, mais soit au contraire directement affectée aux fonds propres comptables. Afin de renforcer l'intangibilité des montants ainsi transférés, ceux-ci devraient être logés et maintenus dans une réserve ad hoc pendant au moins 10 ans, les rendant ainsi indisponibles pour toute autre utilisation pendant ce délai (passé ce délai, la réserve peut être rendue disponible à un rythme identique à celui prévu pour la reprise de provision excédentaire).

Il convient également de déterminer ce que l'entreprise doit faire à la suite d'un transfert de provisions complémentaires en réserve indisponible. Le projet d'arrêté prévoit à cet égard que cette entreprise doit à nouveau doter une provision complémentaire en suivant les règles prescrites par l'arrêté. Pour le calcul de la dotation annuelle à cette (nouvelle) provision complémentaire, il pourra cependant être tenu compte du montant transféré en réserve indisponible. Concrètement, l'entreprise devra donc calculer annuellement le montant total de provision complémentaire dont elle devrait disposer en vertu de l'arrêté, mais ne devra alimenter la provision complémentaire qu'à hauteur de la différence entre le montant total requis et le montant précédemment transféré en réserve indisponible (sauf si elle entre dans les conditions pour recevoir une dispense) et ce selon le rythme de 10 % par an prévu par l'article 1er, § 3, alinéa 6 en projet .

Les entreprises bénéficiant de dispenses ou autorisations précitées devraient en faire mention en annexe des comptes.

En tout état de cause, les dispenses et autorisations précitées sont limitées aux provisions complémentaires visées par la décision de la Banque. Ces dispenses et autorisations ne libèrent donc pas l'entreprise de ses obligations de constituer par ailleurs des provisions techniques suffisantes en vertu de l'arrêté comptable.

Commentaire des articles

Articles 1er et 2

Ces articles ont pour objet d'insérer dans l'arrêté royal du 17 novembre 1994 relatif aux comptes annuels des entreprises d'assurance et de réassurance, le contenu de certaines règles prudentielles de Solvabilité I en matière de calcul des provisions techniques.

, § 5, en projet

1. L'article 34quinquies, § 5, alinéa 2, en projet, prévoit que la Banque nationale de Belgique "peut" autoriser l'entreprise à reprendre toute ou une partie de la provision constituée, dans certaines conditions.

Une remarque similaire à l'observation n° 1 formulée ci-dessus sur l'article 34quinquies, § 4, doit être faite.

Dans un souci de sécurité juridique, il convient de modifier le dispositif afin d'écrire ce qui suit, les passages modifiés ou ajoutés apparaissant en italique

- à l'article 34quinquies, § 5, alinéa 2

"Par dérogation à l'alinéa 1er (2), la Banque nationale de Belgique autorise l'entreprise, à la demande de celle-ci, à reprendre toute ou une partie de la provision constituée [...]".

- à l'article 34quinquies, § 5, alinéa 3

"La Banque nationale de Belgique refuse, en outre, d'accorder l'autorisation visée à l'alinéa 2 si elle estime que celle-ci met en péril la situation financière, la solvabilité ou les résultats de l'entreprise".

2. A l'alinéa 2, le Conseil d'Etat se demande s'il ne serait pas plus clair d'insérer l'adjectif "complémentaire" entre les mots "provision" et "constituée".

3. L'article 34quinquies, § 5, alinéa 2, e), se réfère à la notion d'"assuré".

Cette notion est définie par l'article 15, 19°, de la loi du 13 mars 2016, qui renvoie lui-même à l'article 5, 17°, de la loi du 4 avril 2014 "relative aux assurances". Elle se distingue de celle de "bénéficiaire" du contrat d'assurance définie par l'article 15, 20°, de la loi du 13 mars 2016 ou de "preneur d'assurance" définie par l'article 15, 18°, de la loi du 13 mars 2016.

A supposer que l'auteur du projet souhaite viser d'autres personnes que celles couvertes par la notion d'"assuré" au sens de l'article 5, 17°, de la loi du 4 avril 2014, celui-ci est invité à revoir le dispositif en se référant aux notions usuelles du secteur telles que définies, notamment, par l'article 15 de la loi du 13 mars 2016 et l'article 5 de la loi du 4 avril 2014.