2015003480 18 DECEMBRE 2015. - Arrêté royal modifiant la loi du 25 avril 2014 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit (NOTE : Confirmé avec effet à la date de son entrée en vigueur par L 2016-06-27/09 , art. 3, 1°)

Cet article précise que le présent arrêté vise à transposer partiellement la Directive BRR.

Cet article modifie l'article 242 de la loi bancaire, en insérant dans le Titre VIII relatif à la résolution des défaillances des établissements de crédit de nouvelles définitions relatives à l'instrument de renflouement interne et en amendant la définition de "décision de disposition" pour y inclure la décision de l'autorité de résolution de faire usage de l'instrument de renflouement interne ou de mettre en oeuvre les pouvoirs qui y sont relatifs. En effet, vu leurs effets sur les droits de propriété des actionnaires et des créanciers, il est justifié que de telles décisions soient traitées comme des décisions de disposition et fassent notamment l'objet d'un contrôle judiciaire préalable conformément aux articles 296 et suivants de la loi bancaire.

Cet article modifie l'article 246, paragraphe 2 de la loi bancaire relatif à la valorisation, pour y inclure l'hypothèse de l'application de l'instrument de renflouement interne.

Il vise à transposer l'article 36, paragraphe 4, point d) de la Directive BRR.

Cet article modifie l'article 248, paragraphe 3 de la loi bancaire afin de permettre à l'autorité de résolution, lorsqu'il résulte de la valorisation définitive une valeur supérieure à celle résultant de la valorisation provisoire, d'accroître à due concurrence la valeur des instruments de fonds propres pertinents et des dettes éligibles qui ont été dépréciés par application de l'instrument de renflouement interne.

Il vise à transposer l'article 36, paragraphe 11, point a) de la Directive BRR.

Articles 5 à 9

Ces articles introduisent un nouvel instrument de résolution, le renflouement interne, et une nouvelle section intitulée "Instrument de renflouement interne" dans le chapitre V du titre VIII du livre II de la loi bancaire.

Cette nouvelle section comprend une sous-section 1 ère relative aux objectifs du renflouement interne, à son champ d'application et aux exceptions discrétionnaires qui peuvent être décidées par l'autorité de résolution.

Ces dispositions visent à transposer les articles 43 et 44 de la Directive BRR.

Articles 10 à 13

Ces articles introduisent une sous-section 2 relative à l'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles dans la nouvelle section relative au renflouement interne.

Ces dispositions visent à transposer l'article 45 de la Directive BRR.

Le Conseil d'Etat s'interroge sur le fait que seul le niveau individuel, à l'exclusion du niveau consolidé, est mentionné dans l'article 12 en projet, qui introduit un article 267/4 relatif aux instruments de renflouement interne contractuels dans le cadre de l'application de l'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles, alors que l'article 45, paragraphe 13 de la Directive BBR que cet article 267/4 transpose couvre tant le niveau individuel que consolidé.

Cela s'explique par le fait que l'application de l'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles au niveau consolidé, en ce compris la prise en compte des instruments de renflouement interne contractuels, est visée à l'article 460, § 1er de la loi bancaire, introduit par l'article 5 du projet d'Arrêté royal modifiant la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit concernant le redressement et la résolution des défaillances de groupes. Pour tenir compte de l'observation du Conseil d'Etat, cette disposition fera explicitement référence à l'article 267/4 de la loi bancaire.

Articles 14 à 24

Ces articles introduisent une sous-section 3 relative à la mise en oeuvre de l'instrument de renflouement interne dans la nouvelle section relative à cet instrument. Cette sous-section comprend les dispositions relatives à la détermination par l'autorité de résolution du montant à renflouer, à l'annulation des actions et à la dilution des actionnaires, aux procédures en matière de participations qualifiées, à l'ordre dans lequel la dépréciation et la conversion doivent opérer, à l'application du renflouement interne aux produits dérivés, au plan de réorganisation des activités, ainsi qu'à la reconnaissance contractuelle du renflouement interne.

Ces articles visent à transposer les articles 46 à 53 de la Directive BRR.

L'article 255, § 1er de la même loi est complété par un 4° rédigé comme suit

"4° le renflouement interne (bail-in). ".

Dans le Livre II, Titre VIII, Chapitre V de la même loi, il est inséré une section IV/1 intitulée "Section IV/1. - Instrument de renflouement interne".

Dans la section IV/1, insérée par l'article 6, il est inséré une sous-section 1ère intitulée "Sous-section 1ère - Objectif et champ d'application".

Dans la sous-section 1ère, insérée par l'article 7, il est inséré un article 267/1 rédigé comme suit

"Art. 267/1. § 1er. Lorsque les conditions visées à l'article 244, § 1er sont satisfaites, l'autorité de résolution peut procéder à la dépréciation de tout ou partie des dettes éligibles d'un établissement de crédit ou à la conversion de ces dettes en actions ou autres titres de propriété, en vue de la poursuite de l'un ou l'autre des objectifs suivants

1° recapitaliser l'établissement de crédit remplissant les conditions de déclenchement d'une procédure de résolution afin de rétablir sa capacité à respecter les conditions de son agrément, à poursuivre les activités pour lesquelles il est agréé et à maintenir un niveau de confiance suffisant de la part des marchés;

2° déprécier les instruments de dette, ou les convertir en actions ou autres titres de propriété, lorsqu'ils sont transférés

a) à un établissement-relais afin de lui apporter des capitaux; ou

b) en application de l'instrument de cession des activités ou de l'instrument de la séparation des actifs.

§ 2. L'instrument de renflouement interne ne peut être appliqué aux fins visées au paragraphe 1, 1° que s'il existe une perspective raisonnable que l'application de cet instrument, conjuguée à d'autres mesures utiles, y compris les mesures mises en oeuvre conformément au plan de réorganisation des activités requis par l'article 267/11, permette, outre d'atteindre des objectifs pertinents de la résolution, de rétablir la bonne santé financière et la viabilité à long terme de l'établissement de crédit concerné.

Lorsque les conditions définies à l'alinéa précédent ne sont pas remplies, tout instrument de résolution visé à l'article 255, § 1er, 1°, 2° et 3° ainsi que l'instrument de renflouement interne aux fins du paragraphe 1er, 2° du présent article sont applicables le cas échéant.

§ 3. La dépréciation ou la conversion des dettes éligibles en actions ou autres titres de propriété peut être mise en oeuvre quelle que soit la forme juridique de l'établissement de crédit. En cas de nécessité, l'autorité de résolution peut décider de modifier préalablement la forme juridique de l'établissement de crédit. Une telle décision emporte de plein droit modification de la forme juridique de l'établissement de crédit.".

Dans la même sous-section 1, il est inséré un article 267/2 rédigé comme suit

"Art. 267/2. § 1er. L'autorité de résolution veille à ce que, dans leur intégralité, les éléments d'actif venant en couverture des engagements garantis ne soient pas affectés, restent séparés et fassent l'objet d'un financement suffisant.

Les exclusions mentionnées à l'article 242, 10° ne font pas obstacle, le cas échéant, à la dépréciation ou à la conversion de la partie d'un engagement garanti ou couvert par une sûreté qui excède la valeur des actifs faisant l'objet de la garantie, du privilège ou de la sûreté. Il en va de même de la partie d'un dépôt qui excède le niveau de couverture prévu à l'article 382 ou tout dispositif équivalent.

§ 2. Dans des circonstances exceptionnelles, lorsque l'instrument de renflouement interne est appliqué, certaines dettes éligibles peuvent en outre être exclues en tout ou partie des mesures de dépréciation ou de conversion, en particulier

1° lorsqu'il n'est pas possible de procéder à la dépréciation ou à la conversion dans un délai raisonnable;

2° lorsque c'est nécessaire et proportionné pour assurer la continuité des fonctions critiques et des activités fondamentales d'un établissement de crédit soumis à une procédure de résolution;

3° lorsque c'est nécessaire et proportionné pour éviter une vaste contagion, notamment en ce qui concerne les dépôts éligibles de personnes physiques et de micro, petites et moyennes entreprises, de nature à ébranler le fonctionnement des marchés financiers d'une manière susceptible de causer une perturbation grave de l'économie nationale, de celle d'un autre Etat membre ou de celle de l'Union dans son ensemble;

4° lorsque l'application de l'instrument de renflouement interne à ces dettes éligibles provoquerait une destruction de valeur telle que les pertes subies par d'autres créanciers seraient supérieures à celles qu'entraînerait l'exclusion de ces engagements de l'application de la mesure de renflouement interne.

En cas d'exclusion totale ou partielle d'une dette éligible ou d'une catégorie de dettes éligibles du renflouement interne, le taux de réduction de valeur ou de conversion appliqué aux autres dettes éligibles peut être accru pour tenir compte de ces exclusions, dans le respect du principe posé à l'article 245, § 1er, 8°.

§ 3. L'autorité de résolution notifie à la Commission européenne les projets de décision qu'elle envisage de prendre en application du § 2.

Dans l'hypothèse où une contribution des dispositifs de financement visés à l'article 386 est envisagée, l'autorité de résolution diffère sa décision dans l'attente de la décision de la Commission européenne prise conformément à l'article 44, § 12 de la Directive 2014/59/UE. Sa décision tient compte des éventuelles conditions auxquelles la Commission européenne a subordonné son accord. ".

Dans la même section IV/1, il est inséré une sous-section 2 intitulée "Sous-section 2. - Exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles".

Dans la sous-section 2, insérée par l'article 10, il est inséré un article 267/3 rédigé comme suit

"Art. 267/3. § 1er. Les établissements de crédit respectent, à tout moment, une exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles. L'exigence minimale est un montant de fonds propres et de dette éligible exprimé en pourcentage du total des passifs et des fonds propres de l'établissement de crédit.

Pour l'application du premier alinéa, les engagements résultant de produits dérivés figurent dans le total des passifs sur la base d'une pleine reconnaissance des droits de compensation des contreparties.

§ 2. Les dettes éligibles sont inclues dans le montant de fonds propres et de dettes éligibles visé au § 1er pour autant qu'elles remplissent les conditions suivantes

1° l'instrument est émis et entièrement libéré;

2° il ne s'agit pas d'une dette envers l'établissement de crédit lui-même ou qu'il garantit;

3° l'établissement de crédit ne finance pas, directement ou indirectement, l'achat de l'instrument;

4° la dette a une échéance résiduelle d'au moins un an;

5° la dette ne résulte pas d'un produit dérivé;

6° la dette ne résulte pas d'un dépôt privilégié en vertu de l'article 389.

Pour l'application du 4°, lorsqu'une dette donne à son créancier le droit à un remboursement anticipé, l'échéance de cette dette est réputée être la première date à laquelle ce droit peut être exercé.

§ 3. Lorsqu'une dette éligible est régie par la législation d'un pays tiers, l'autorité de résolution peut exiger que l'établissement de crédit démontre que toute décision de dépréciation ou de conversion de cette dette prise par l'autorité de résolution serait valable et opposable en vertu du droit de ce pays tiers, compte tenu notamment des termes du contrat régissant l'engagement et des accords internationaux en matière de reconnaissance des procédures de résolution. Si l'autorité de résolution ne conclut pas qu'une quelconque décision serait valable et opposable en vertu du droit de ce pays tiers, la dette éligible n'est pas comptabilisée dans l'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles prévue au § 1er.

§ 4. L'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles pour chaque établissement de crédit est déterminée sur base individuelle par l'autorité de résolution, après avoir consulté l'autorité compétente, au moins sur la base des critères suivants

1° l'application des instruments de résolution, dont, le cas échéant, l'instrument de renflouement interne, permet de satisfaire aux objectifs de la résolution;

2° l'établissement de crédit possède un montant suffisant de dettes éligibles afin d'être certain, en cas d'application de l'instrument de renflouement interne, que les pertes puissent être absorbées et que le ratio de fonds propres de base de catégorie 1 de l'établissement de crédit puisse être porté au niveau nécessaire pour que celui-ci puisse continuer à remplir les conditions de l'agrément et continuer à exercer les activités pour lesquelles il a été agréé et pour que la confiance des marchés dans l'établissement de crédit reste suffisante;

3° si le plan de résolution prévoit que certaines catégories de dettes éligibles peuvent être exclues du renflouement interne en vertu de l'article 267/2, § 2 ou intégralement transférées à un acquéreur dans le cadre d'un transfert partiel, l'établissement de crédit possède un montant suffisant d'autres dettes éligibles afin d'absorber les pertes et de ramener son ratio de fonds propres de base de catégorie 1 au niveau nécessaire pour lui permettre de continuer à remplir les conditions de l'agrément et continuer à exercer les activités pour lesquelles il a été agréé;

4° la taille, le modèle d'entreprise, le modèle de financement et le profil de risque de l'établissement de crédit;

5° la mesure dans laquelle le système de protection des dépôts pourrait contribuer au financement de la résolution conformément à l'article 384/1;

6° la mesure dans laquelle la défaillance de l'établissement de crédit aurait des effets négatifs sur la stabilité financière, en raison notamment de l'effet de contagion résultant de son interconnexion avec d'autres établissements de crédit ou avec le reste du système financier. ".

L'article 45, paragraphe 13, de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 "établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) n° 1093/2010 et (UE) n° 648/2012" dispose que

"Les décisions prises conformément au présent article peuvent prévoir que l'exigence minimale de fonds propres et d'engagements éligibles soit partiellement respectée au niveau consolidé ou au niveau individuel au moyen d'instruments de renflouement interne contractuels".

La section de législation ne s'explique dès lors pas pourquoi l'article 267/4, § 1er, en projet, qui transpose cette disposition de la directive, ne mentionne que le niveau individuel, à l'exclusion du niveau consolidé.

Dans la même sous-section 2, il est inséré un article 267/5 rédigé comme suit

"Art. 267/5. § 1er. L'autorité de résolution, en coordination avec l'autorité compétente, exige et vérifie que les établissements de crédit respectent l'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles visée à l'article 267/3, et, le cas échéant, l'exigence visée à l'article 267/4, et prend toute décision conformément au présent article parallèlement à l'élaboration et à l'actualisation des plans de résolution.

§ 2. L'autorité de résolution, en coordination avec l'autorité compétente, informe l'ABE de l'exigence minimale de fonds propres et de dettes éligibles, et, le cas échéant, de l'exigence visée à l'article 267/4, qui ont été fixées pour chaque établissement de crédit relevant de sa compétence. ".

Dans la même section IV/1, il est inséré une sous-section 3 intitulée "Sous-section 3. - Mise en oeuvre de l'instrument de renflouement interne".

Dans la sous-section 3, insérée par l'article 17, il est inséré un article 267/6 rédigé comme suit

"Art. 267/6. § 1er. Lorsqu'elle applique l'instrument de renflouement interne, l'autorité de résolution évalue, sur la base d'une valorisation conforme aux articles 246 à 248, le montant cumulé

1° lorsqu'il y a lieu, du montant à hauteur duquel les dettes éligibles doivent être dépréciées afin que la valeur de l'actif net de l'établissement de crédit soumis à la procédure de résolution soit égale à zéro; et

2° le cas échéant, du montant à hauteur duquel les dettes éligibles doivent être converties en actions ou en d'autres instruments de fonds propres, afin de rétablir le ratio de fonds propres de base de catégorie 1 de l'établissement de crédit soumis à la procédure de résolution ou pour permettre à un établissement-relais d'y satisfaire.

§ 2. L'évaluation visée au § 1er tient compte de toute contribution au capital par les dispositifs de financement visés à l'article 386. Le montant cumulé visé au § 1er doit permettre de maintenir un niveau de confiance suffisant de la part des marchés à l'égard de l'établissement de crédit soumis à une procédure de résolution ou de l'établissement-relais et lui permettre de continuer, pendant au moins un an, à remplir les conditions de l'agrément et à continuer à exercer les activités pour lesquelles il a été agréé.

Si l'autorité de résolution a l'intention de recourir à l'instrument de séparation des actifs visé à l'article 265, le montant dont les dettes éligibles doivent être réduites tient compte d'une estimation prudente des besoins en fonds propres de la structure de gestion des actifs dans la mesure nécessaire.

§ 3. Si les instruments de fonds propres pertinents ont été dépréciés conformément aux articles 250 à 254, que l'instrument de renflouement interne a été appliqué conformément à l'article 267/1, § 1er, et que le niveau de dépréciation sur la base de la valorisation préliminaire en vertu de l'article 248, § 2 dépasse les exigences lorsqu'il est comparé à la valorisation définitive en vertu de l'article 248, § 3, des dispositions sont prises afin de rembourser les créanciers puis les actionnaires dans la mesure nécessaire.

§ 4. L'autorité de résolution établit et maintient en place des mécanismes garantissant que l'évaluation et la valorisation se fondent sur des informations aussi récentes et complètes que possible relatives aux actifs et aux passifs de l'établissement de crédit soumis à la résolution. ".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/7 rédigé comme suit

"Art. 267/7. § 1er. Lorsqu'elle applique l'instrument de renflouement interne ou la dépréciation ou la conversion des instruments de fonds propres, l'autorité de résolution prend à l'égard des actionnaires et des détenteurs d'autres titres de propriété l'une des mesures suivantes, ou les deux

1° annuler les actions existantes ou les autres titres de propriété ou les transférer aux créanciers du renflouement interne;

2° sous réserve que, conformément à la valorisation effectuée en vertu des articles 246 à 248, la valeur nette de l'établissement de crédit soumis à une procédure de résolution soit positive, procéder à la dilution des actions et des autres titres de propriété existants à la suite de la conversion en actions ou d'autres instruments de propriété

a) des instruments de fonds propres pertinents émis par l'établissement de crédit en vertu du pouvoir visé à l'article 250, § 1er; ou

b) des dettes éligibles émises par l'établissement de crédit soumis à une procédure de résolution en vertu du pouvoir mentionné à l'article 276, § 2, 4° /2.

Pour l'application du 2°, l'autorité de résolution retient un taux de conversion qui permet de diluer fortement les actions et autres titres de propriété existants.

§ 2. Les mesures visées au § 1er s'appliquent également aux actionnaires et aux détenteurs d'autres titres de propriété dont les actions ou autres titres de propriété concernés ont été émis ou leur ont été attribués dans les circonstances suivantes

1° à la suite de la conversion d'instruments de dette en actions ou autres titres de propriété conformément aux clauses contractuelles régissant ces instruments de dette du fait d'un événement qui a précédé, ou coïncidé avec l'évaluation de l'autorité de résolution dans laquelle elle a constaté que l'établissement de crédit remplissait les conditions de déclenchement d'une procédure de résolution;

2° à la suite de la conversion d'instruments de fonds propres pertinents en instruments de fonds propres de base de catégorie 1 conformément à l'article 250.

§ 3. Lorsqu'elle examine les mesures à prendre en vertu du § 1er, l'autorité de résolution tient compte

1° de l'évaluation effectuée conformément aux articles 246 à 248;

2° du montant à hauteur duquel la valeur nominale des instruments de fonds propres de base de catégorie 1 doit être réduite et les instruments de capital pertinents doivent être dépréciés ou convertis; et

3° du montant cumulé évalué en application de l'article 267/6.

§ 4. Lorsque l'application de l'instrument de renflouement interne ou la conversion de fonds propres aboutit à l'acquisition d'une participation qualifiée dans l'établissement de crédit ou à l'augmentation d'une telle participation faisant atteindre ou dépasser l'un des seuils prévus à l'article 46, l'autorité de contrôle procède à l'évaluation visée à l'article 48 dans les plus brefs délais de manière à ne pas retarder la mise en oeuvre de la mesure de résolution et à ne pas empêcher ladite mesure d'atteindre les objectifs de la résolution.

§ 5. Par arrêté pris sur avis de l'autorité de résolution, le Roi règle les effets juridiques de l'application de l'instrument de renflouement interne et de la conversion de fonds propres visés au paragraphe 1er et l'exercice des droits afférents aux actions ou autres titres de propriété affectés pendant la période d'évaluation du repreneur par l'autorité de contrôle ainsi que les conséquences d'une éventuelle opposition par celle-ci. L'arrêté pris en vertu du présent paragraphe peut déroger à l'article 51 dans la mesure permise par les dispositions obligatoires de traités internationaux ou d'actes internationaux pris en vertu de ceux-ci. ".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/8 rédigé comme suit

"Art. 267/8. § 1er. Lorsqu'elle applique l'instrument de renflouement interne, l'autorité de résolution exerce les pouvoirs de dépréciation et de conversion, sous réserve des exclusions visées à l'article 242, 10° et à l'article 267/2, § 2, en respectant les exigences suivantes

1° les instruments de fonds propres de base de catégorie 1 sont réduits conformément à l'article 252, 1° ;

2° si la réduction opérée en application du 1° ci-dessus est inférieure à la somme des montants mentionnés à l'article 267/7, § 3, 2° et 3°, l'autorité de résolution réduit le montant en principal des instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1;

3° si la réduction opérée en application des 1° et 2° ci-dessus est inférieure à la somme des montants mentionnés à l'article 267/7, § 3, 2° et 3°, l'autorité de résolution réduit le montant en principal des instruments de fonds propres de catégorie 2;

4° si la réduction opérée en application des 1°, 2° et 3° ci-dessus est inférieure à la somme des montants mentionnés à l'article 267/7, § 3, 2° et 3°, l'autorité de résolution réduit le montant en principal des créances subordonnées autres que les instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 et les instruments de fonds propres de catégorie 2 dans le respect de la hiérarchie des créances appliquée dans le cadre d'une procédure de liquidation;

5° si la réduction opérée en application des 1° à 4° ci-dessus est inférieure à la somme des montants mentionnés à l'article 267/7, § 3, 2° et 3°, l'autorité de résolution réduit le montant en principal des dettes éligibles restantes, ou les sommes dues à leur titre dans le respect de la hiérarchie des créances appliquée dans le cadre d'une procédure de liquidation.

§ 2. Lorsque l'autorité de résolution exerce les pouvoirs de dépréciation ou de conversion, elle répartit les pertes représentées par la somme des montants mentionnés à l'article 267/7, § 3, 2° et 3° entre chaque catégorie de fonds propres et de dettes éligibles en fonction de leur rang dans la hiérarchie des créances appliquée dans le cadre d'une procédure de liquidation et au sein de chaque catégorie de manière proportionnelle à la valeur nominale de ces instruments et dettes ou au montant des sommes dues à leur titre, sans préjudice d'une répartition différente des pertes entre dettes éligibles de même rang en application de l'article 267/2, § 2.

§ 3. Une mesure de dépréciation ou de conversion mentionnée au § 1er s'applique le cas échéant dans les mêmes conditions à la valeur résiduelle d'un instrument mentionné au § 1er, 2° à 4° ayant déjà fait l'objet d'une dépréciation en application de stipulations contractuelles.

§ 4. Sans préjudice des exclusions visées aux articles 242, 10° et 267/2, § 2, l'autorité de résolution ne déprécie ou ne convertit pas un engagement dès lors que d'autres engagements lui sont subordonnés et demeurent pour une large part non convertis ou non dépréciés. ".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/9 rédigé comme suit

"Art. 267/9. § 1er. L'autorité de résolution exerce les pouvoirs de dépréciation et de conversion à l'égard d'un engagement résultant de produits dérivés dès la liquidation des positions relatives à ces produits. A l'ouverture de la procédure de résolution, l'autorité de résolution peut résilier les contrats de produits dérivés ou liquider les positions relatives à ceux-ci.

Lorsqu'un engagement dérivé a été exclu de l'application d'une mesure de renflouement interne en application de l'article 267/2, § 2, l'autorité de résolution n'est pas tenue de résilier les contrats dérivés précités ou de liquider les positions y afférentes.

Dans le cadre de la valorisation menée en application des articles 246 à 248, l'autorité de résolution ou la personne indépendante prend en compte les accords de compensation existants et détermine les obligations respectives des parties sur une base nette conformément aux stipulations de ces accords.

§ 2. L'autorité de résolution détermine la valeur des engagements résultant de produits dérivés sur la base

1° de méthodes adéquates pour déterminer la valeur des catégories de produits dérivés, y compris les transactions faisant l'objet d'un accord de compensation;

2° de principes établissant l'instant dans le temps où la valeur d'une position sur produits dérivés devrait être établie; et

3° de méthodologies appropriées pour comparer la destruction de valeur qui résulterait de la liquidation et du renflouement interne de produits dérivés avec le montant de pertes que supporteraient ces produits dérivés dans un renflouement interne. ".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/10 rédigé comme suit

"Art. 267/10. Lorsque l'autorité de résolution exerce le pouvoir de conversion visé à l'article 250, § 2 et à l'article 276, § 2, 4° /2, elle peut appliquer des taux de conversion différents selon les diverses catégories d'instruments de fonds propres et d'engagements. Ces taux de conversion sont déterminés en tenant compte de la hiérarchie des catégories d'instruments de passifs appliquée dans le cadre d'une procédure de liquidation.

Le taux de conversion représente une indemnisation appropriée pour le créancier affecté par toute perte liée à l'exercice des pouvoirs de dépréciation et de conversion. ".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/11 rédigé comme suit

"Art. 267/11. § 1er. Dans un délai d'un mois à dater de l'application de l'instrument de renflouement interne à l'égard d'un établissement de crédit aux fins indiquées à l'article 267/1, § 1er, 1°, l'organe légal d'administration de l'établissement de crédit ou la ou les personnes nommées en application de l'article 281, § 2 établissent et soumettent à l'approbation de l'autorité de résolution un plan de réorganisation des activités de l'établissement de crédit en cause.

§ 2. Dans des circonstances exceptionnelles et si cela s'avère nécessaire pour atteindre les objectifs de la résolution, ou lorsque le plan de réorganisation des activités doit être notifié dans le cadre de l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, l'autorité de résolution peut prolonger le délai d'un mois mentionné au § 1er d'une durée maximale d'un mois.

§ 3. Le plan de réorganisation des activités définit, conformément aux objectifs et aux orientations adoptés par l'autorité de résolution, des mesures destinées à rétablir dans un délai raisonnable la viabilité à long terme de l'établissement de crédit ou d'une partie de ses activités et comprend au moins les éléments suivants

1° un diagnostic détaillé des facteurs et problèmes qui ont causé, ou risquent de causer, la défaillance de l'établissement de crédit et des circonstances qui ont abouti à ses difficultés;

2° une description des mesures visant à rétablir la viabilité à long terme de l'établissement de crédit qui doivent être adoptées;

3° un calendrier de mise en oeuvre de ces mesures.

Le plan de réorganisation des activités tient compte, entre autres, de la situation du moment et des perspectives sur les marchés financiers, et intègre à la fois hypothèses optimistes et pessimistes, y compris une conjonction d'événements permettant d'identifier les principales vulnérabilités de l'établissement de crédit. Les hypothèses sont comparées à des indicateurs sectoriels appropriés.

Ce plan doit être compatible, le cas échéant, avec le plan de restructuration établi dans le cadre de l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat.

§ 4. Les mesures visant à rétablir la viabilité à long terme visées au paragraphe 3 peuvent comprendre

1° la réorganisation des activités de l'établissement de crédit;

2° des modifications des systèmes opérationnels et des infrastructures au sein de l'établissement de crédit;

3° le désengagement des activités déficitaires;

4° la restructuration des activités existantes dont la compétitivité peut être rétablie;

5° la cession d'actifs ou de branches d'activité. ".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/12 rédigé comme suit

"Art. 267/12. § 1er. Dans un délai d'un mois à compter de la date de transmission du plan de réorganisation des activités mentionné à l'article 267/11, l'autorité de résolution évalue la capacité de ce plan à rétablir la viabilité à long terme de l'établissement de crédit concerné. Cette évaluation est réalisée en accord avec l'autorité compétente.

L'autorité de résolution approuve le plan si elle-même et l'autorité compétente estiment qu'il permettra d'atteindre cet objectif.

§ 2. Si l'autorité de résolution estime que le plan ne permettra pas d'atteindre l'objectif visé au § 1er, elle notifie à l'organe légal d'administration de l'établissement de crédit ou à la ou les personnes nommées conformément à l'article 281, § 2, en accord avec l'autorité compétente, les insuffisances qu'elle a relevées et leur demande de modifier le plan afin d'y remédier.

§ 3. Dans un délai de deux semaines à compter de la date de réception de la notification visée au § 2, l'organe légal d'administration de l'établissement de crédit ou la ou les personnes nommées conformément à l'article 281, § 2, soumettent un plan modifié à l'approbation de l'autorité de résolution. Après avoir évalué le plan modifié, l'autorité de résolution notifie à l'organe légal d'administration de l'établissement de crédit ou à la ou les personnes nommées conformément à l'article 281, § 2, dans un délai d'une semaine, si elle estime qu'il a été remédié aux insuffisances relevées ou si d'autres modifications sont nécessaires.

§ 4. L'organe légal d'administration de l'établissement de crédit ou la ou les personnes nommées conformément à l'article 281, § 2, mettent en oeuvre le plan de réorganisation approuvé par l'autorité de résolution et par l'autorité compétente, et soumettent un rapport à l'autorité de résolution, au moins tous les six mois, sur les progrès accomplis dans sa mise en oeuvre.

§ 5. L'organe légal d'administration de l'établissement de crédit ou la ou les personnes nommées conformément à l'article 281, § 2, révisent le plan si, selon l'autorité de résolution en accord avec l'autorité compétente, cela est nécessaire pour atteindre l'objectif visé à l'article 267/11, § 3 et soumettent toute modification de ce plan à l'approbation de l'autorité de résolution.".

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/13 rédigé comme suit

" § 1. Lorsque l'autorité de résolution réduit à zéro le principal ou les sommes dues au titre d'un élément de passif en vertu du pouvoir visé à l'article 276, § 2, 4° /1, cet élément de passif, ainsi que toute obligation ou créance en découlant qui n'est pas échue au moment où la mesure est mise en oeuvre, est réputé éteint en capital et intérêts et ne peut être opposable dans quelque procédure ultérieure relative à l'établissement de crédit soumis à une procédure de résolution ou à toute entité lui ayant succédé dans le cadre d'une liquidation ultérieure.

§ 2. Lorsque l'autorité de résolution réduit en partie le principal ou les sommes dues au titre d'un élément de passif en vertu du pouvoir visé à l'article 276, § 2, 4° /1

1° l'élément de passif est éteint à concurrence du montant réduit;

2° l'instrument ou le contrat dont résulte l'engagement initial continue de s'appliquer pour ce qui concerne le montant résiduel du principal ou l'encours exigible de l'engagement, sous réserve d'une éventuelle modification de la charge d'intérêts payable pour tenir compte de la réduction opérée du principal et de toute autre modification des conditions que l'autorité de résolution peut décider en application de l'article 276, § 2, 4° /4.".

A l'article 267/14 en projet, pour faire en sorte que la conversion en actions de dettes éligibles ou d'instruments de fonds propres additionnels d'un établissement de crédit produise ses effets de plein droit sans que les actionnaires ne puissent s'y opposer, il conviendrait de permettre une dérogation non seulement aux statuts ou à l'acte constitutif de l'établissement de crédit mais également aux dispositions légales qui subordonnent une augmentation de capital au consentement d'une majorité qualifiée d'actionnaires (articles 581 et suivants du Code des sociétés). A cette fin, le texte en projet pourrait être rédigé comme suit

"La conversion des dettes éligibles ou des instruments de fonds propres additionnels [....], nonobstant toute disposition légale, stipulation contractuelle ou clause contraire de ses statuts ou de son acte constitutif, en ce compris tout droit de préférence (la suite comme au projet)".

Le greffier,

A.-C. Van Geersdaele.

Le président,

P. Vandernoot.

(1) Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst-consetat.be, onglet "Technique législative", recommandation n° 34, b).

Dans la même sous-section 3, il est inséré un article 267/15 rédigé comme suit

"Art. 267/15. § 1er. Lorsqu'une dette éligible régie par la législation d'un pays tiers ne constitue pas un dépôt mentionné à l'article 389, § 2, les établissements de crédit doivent veiller à introduire dans le contrat une clause stipulant que le créancier reconnaît que l'engagement peut être converti ou sa valeur réduite et accepte d'être lié par toute mesure de réduction du principal ou de l'encours restant dû, de conversion ou d'annulation effectuée par l'autorité de résolution dans l'exercice de ses prérogatives.

L'autorité de résolution peut exiger des établissements de crédit concernés de lui fournir un avis juridique concernant le caractère exécutoire et l'efficacité d'une telle clause.

§ 2. Le § 1er ne s'applique pas dans le cas où l'autorité de résolution estime que les engagements ou instruments peuvent être soumis à ses pouvoirs de dépréciation et de conversion en application de la législation d'un pays tiers ou d'un accord contraignant conclu avec lui.

L'absence de la clause requise au § 1er ne fait pas obstacle à l'exercice par l'autorité de résolution de ses prérogatives.".

Cet article modifie l'article 275 de la loi bancaire qui détermine les effets juridiques des actes de disposition vis-à-vis de l'établissement et des tiers, afin d'en étendre la portée à toutes les mesures de résolution.

Cet article modifie l'article 276, paragraphe 2 de la loi bancaire afin d'y insérer les pouvoirs relatifs à l'instrument de renflouement interne.

Articles 27 et 28

Ces articles modifient l'intitulé de la section 1 ère dans le livre II, titre VIII, chapitre VII de la loi bancaire ainsi que l'article 282 de la même loi en vue d'y insérer le principe du "no creditor worse" en cas de renflouement interne, c'est-à-dire la règle suivant laquelle les actionnaires et les créanciers dont les droits ont été dépréciés ou convertis en actions ou autres titres de propriété en vertu de l'instrument de renflouement interne ne peuvent subir de pertes plus importantes que celles qu'ils auraient subies en cas de faillite de l'établissement de crédit.

Ces dispositions visent à transposer l'article 73, point b) de la Directive BRR.

Dans le Livre II, Titre VIII, Chapitre VII de la même loi, l'intitulé de la section Ire est remplacé par ce qui suit

"Section Ire. - Protection des actionnaires et créanciers en cas de transfert partiel et d'application de l'instrument de renflouement interne".

Dans la même loi, l'article 282, dont le texte actuel formera le paragraphe 1er, est complété par un paragraphe 2 rédigé comme suit

" § 2. Lorsque l'autorité de résolution applique l'instrument de renflouement interne, les actionnaires et les créanciers dont les titres ou les créances ont été dépréciés ou convertis en actions ou autres titres de propriété ne subissent pas de pertes plus importantes que celles qu'ils auraient subies si l'établissement de crédit avait été liquidé, immédiatement avant la décision de l'autorité de résolution d'appliquer l'instrument de renflouement interne, dans le cadre d'une procédure de liquidation.".

Cet article insère un article 384/1 dans le livre VIII de la loi bancaire relatif au système de protection des dépôts, en vue de régir l'intervention du Fonds de garantie dans le financement de la résolution.

Cet article vise à transposer l'article 109 de la Directive BRR.

Cet article règle l'entrée en vigueur de l'arrêté en projet conformément à l'article 255, paragraphe 2, alinéa 5 de la loi bancaire.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le Ministre des Finances,

J. VAN OVERTVELDT

AVIS 58.497/2 DU 9 DECEMBRE 2015 SUR UN PROJET D'ARRETE ROYAL "MODIFIANT LA LOI DU 25 AVRIL 2014 RELATIVE AU STATUT ET AU CONTROLE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT"

Le 16 novembre 2015, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Ministre des Finances à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal "modifiant la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit".

Le projet a été examiné par la deuxième chambre le 9 décembre 2015 .

La chambre était composée de Pierre Vandernoot, président de chambre, Luc Detroux et Wanda Vogel, conseillers d'Etat, Yves De Cordt et Marianne Dony, assesseurs, et Anne-Catherine Van Geersdaele, greffier.

Le rapport a été présenté par Jean-Luc Paquet, premier auditeur .

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Pierre Vandernoot .

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 9 décembre 2015 .

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2° , des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations suivantes.

Formalités prealables

Il y a lieu de mentionner au préambule l'analyse d'impact intégrée, formalité qui, selon le dossier accompagnant la demande d'avis, a bien été accomplie.

Examen du projet

Préambule

Les alinéas 2 et 3 doivent être intervertis afin de mentionner les formalités préalables qu'ils mentionnent suivant l'ordre chronologique de leur accomplissement (1).

Dispositif

Le présent arrêté royal entre en vigueur le 1er janvier 2016.

Signatures

Donné à Bruxelles, le 18 décembre 2015.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Ministre des Finances,

J. VAN OVERTVELDT

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, les articles 255, § 2 et 386;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 29 octobre 2015;

Vu l'avis du Collège de résolution de la Banque nationale de Belgique donné le 9 novembre 2015;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 10 novembre 2015;

Vu l'analyse d'impact de la réglementation réalisée conformément aux articles 6 et 7 de la loi du 15 décembre 2013 portant des dispositions diverses en matière de simplification administrative;

Vu l'avis n° 58.497/2 du Conseil d'Etat, donné le 9 décembre 2015 en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Ministre des Finances et de l'avis des ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

L'arrêté que nous avons l'honneur de soumettre à la signature de Votre Majesté vise à transposer partiellement la Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) n° 1093/2010 et (UE) n° 648/2012 ("la Directive BRR").

La Directive BRR vise à doter les autorités publiques de nouveaux pouvoirs et instruments pour mieux prévenir et gérer les crises bancaires au sein de l'Union européenne.

La Directive BRR prévoit notamment l'application de mesures de résolution lorsqu'un établissement de crédit est défaillant ou susceptible de le devenir, qu'il n'existe pas de solution alternative par un financement du secteur privé et que cela est nécessaire au regard de l'intérêt général. L'autorité de résolution est investie de pouvoirs étendus dans une telle hypothèse, dont celui de procéder au renflouement interne ("bail-in") de l'établissement. Cette mesure permet d'impliquer le secteur privé dans le financement de la résolution en imputant aux actionnaires ou aux créanciers de l'établissement tout ou partie des pertes qu'ils auraient subies si cette entité avait été liquidée en vertu d'une procédure normale d'insolvabilité, soit en droit belge de la faillite. Le périmètre de ce dispositif est précisé par la Directive BRR qui prévoit l'exclusion de certains créanciers (comme les déposants couverts par la garantie des dépôts, c'est-à-dire jusqu'à 100.000 euros, ou les créanciers bénéficiant d'une sûreté).

La Directive BRR a fait l'objet d'une transposition partielle en droit belge dans la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit. Cependant les dispositions de la Directive BRR relatives à l'instrument de renflouement interne n'ont pas encore été transposées.

Le présent arrêté vise donc à transposer les dispositions de la Directive BRR relatives à l'instrument de renflouement interne, ainsi que celles relatives au rôle du Fonds de garantie dans la résolution.

Le présent arrêté est pris en exécution des articles 255, paragraphe 2 et 386 de la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit (la "loi bancaire"), qui habilitent Votre Majesté à prendre, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, sur avis du Collège de résolution de la Banque nationale de Belgique, toutes les mesures utiles en vue de, respectivement, (i) mettre en oeuvre des dispositions obligatoires d'actes internationaux visant à compléter les instruments de résolution avec un instrument de renflouement interne et (ii) mettre en place les dispositifs de financement nécessaires à la résolution.

A ces fins, Votre Majesté est habilitée à modifier, compléter, remplacer ou abroger les dispositions légales en vigueur.

Il a été tenu compte de l'avis du Conseil d'Etat.

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