BE
2014021005 9 JANVIER 2014. - Arrêté royal relatif au contrôle préalable en matière de passation de marchés publics en application de l'article 18, § 3, de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité
Table des dispositions (14)
Texte législatif (14 Articles)
8. En ce qui concerne les notions de " coopération internationale " et de " participation internationale ", définies à l'article 1er, 4° et 5°, du projet, le délégué a donné les précisions suivantes
" Gelet op de aard van de betreffende uitgesloten opdrachten, kan men er inderdaad vanuit gaan dat het in de praktijk bijna uitsluitend zal gaan om opdrachten van het Ministerie van Landsverdediging. Weliswaar zou het uitzonderlijk ook kunnen gaan om opdrachten van bijvoorbeeld de Federale Politie, maar hoe dan ook, dient volgens ons de hier ingerichte controle door de Ministerraad enkel te slaan op opdrachten geplaatst door de Belgische Staat. Om die reden kan daarom worden overwogen om in de definities van "internationale samenwerking" en "internationale deelname" (artikel 1, 4° en 5°, van het ontwerp) te preciseren dat het de aankoopprocedures betreft die worden geplaatst door de Belgische Staat. Op die manier is de werkingssfeer van dit ontwerp juridisch duidelijker afgebakend ".
La suggestion formulée par le délégué peut être retenue.
9. Toujours à l'article 1er, 4° et 5°, du projet, il est fait état des " procédures d'achats ", visées dans les divisions pertinentes de l'article 18 de la loi du 13 août 2011. Les procédures concernées en matière de marchés publics ne porteront toutefois pas nécessairement sur un " achat " (5). De ce point de vue, les termes " procédures d'achats ", figurant à l'article 1er, 4° et 5°, du projet, paraissent trop restrictifs.
Cet article contient un certain nombre de définitions qui renvoient au cadre réglementaire, dans un souci de lisibilité du texte. En outre, il introduit des définitions fonctionnelles pour les notions de "coopération internationale" et de "participation internationale". Les règles relatives à la participation internationale sont assouplies, en ce sens que, dorénavant, une seule intervention préalable du Conseil des Ministres suffira (voir infra, article 3, § 2, du projet).
La notion de "coopération internationale" est définie par le biais d'un renvoi aux formes de coopération internationale visées à l'article 18, § 1er, 1° et 2°, et à l'article 18, § 2, 3°, de la loi du 13 août 2011. Il s'agit donc tout d'abord des marchés publics régis par des règles de procédures spécifiques en application d'un accord ou d'un arrangement international, conclus entre un ou plusieurs Etats membres et un ou plusieurs pays tiers (art. 18, § 1er, 1° ). En outre, il s'agit des marchés publics régis par des règles de procédures spécifiques en application d'un accord ou d'un arrangement international conclu en matière de stationnement de troupes et relatif à des entreprises d'un Etat membre ou d'un pays tiers (art. 18, § 1er, 2° ). Finalement, les marchés publics passés dans le cadre d'un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et développement, mené conjointement par au moins deux Etats membres en vue du développement d'un nouveau produit et, le cas échéant, les phases ultérieures de tout ou partie du cycle de vie de ce produit (art. 18, § 2, 3° ), donnent également lieu à une coopération internationale au sens du présent arrêté.
Il s'agit, par nature, uniquement de procédures menées par l'Etat belge (de facto uniquement des marchés du Ministère de la Défense).
La notion de "participation internationale" (ne nécessitant qu'une seule intervention du Conseil des Ministres (article 3, § 2, du projet)), est définie par le biais d'un renvoi à l'article 18, § 1er, 3°, et à l'article 18, § 2, 6°, de la loi du 13 août 2011. Il s'agit donc des marchés publics attribués par un gouvernement à un autre gouvernement concernant (1) la fourniture d'équipements militaires ou d'équipements sensibles, (2) des travaux et des services directement liés à de tels équipements, ou (3) des travaux et des services destinés à des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services sensibles (art. 18, § 2, 6° ). Songeons par exemple aux marchés à passer dans le cadre du programme "Foreign Military Sales" (FMS) des Etats-Unis d'Amérique. En outre, les marchés publics régis par les règles de procédures spécifiques d'une organisation internationale achetant pour l'accomplissement de ses missions ou les marchés qui doivent être attribués par un Etat membre conformément auxdites règles (art. 18, § 1er, 3° ), donneront également lieu à une participation internationale au sens du projet d'arrêté. Il s'agit principalement des marchés passés par l'intermédiaire de l'Agence OTAN de soutien (NSPA).
Pour la participation internationale également, il s'agit par nature, uniquement de procédures menées par l'Etat belge, de facto uniquement des marchés du Ministère de la Défense.
Tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée.
Cet article précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée, afin de ne pas alourdir inutilement le texte.
§ 1er. Avant d'entamer toute procédure de passation, les propositions de marchés publics à passer dans le cadre d'une coopération internationale sont soumises à l'accord du Conseil des Ministres dans le cas où le montant estimé de la part belge est égal ou supérieur à
1° 2.000.000 euros pour les marchés publics de travaux;
2° 1.250.000 euros pour les marchés publics de fournitures;
3° 350.000 euros pour les marchés publics de services.
L'accord définitif sur les marchés publics à passer dans le cadre d'une coopération internationale est également soumis à l'accord préalable du Conseil des ministres.
Tant lors de l'appréciation de l'opportunité du choix de la coopération internationale dans le cadre de la décision visée à l'alinéa 1er, que lors de l'appréciation des termes et des conditions de la coopération internationale dans le cadre de la décision visée à l'alinéa 2, le Conseil des Ministres tient notamment compte des avantages opérationnels, techniques et financiers pouvant en découler.
§ 2. Avant d'entamer toute procédure de passation, les propositions de marchés publics à passer dans le cadre d'une participation internationale sont soumises à l'accord du Conseil des ministres dans le cas où le montant estimé de la part belge est égal ou supérieur à
1° 2.000.000 euros pour les marchés publics de travaux;
2° 1.250.000 euros pour les marchés publics de fournitures;
3° 350.000 euros pour les marchés publics de services.
L'accord du Conseil des ministres visé à l'alinéa 1er implique que celui-ci donne son accord définitif sur le marché public.
Lors de l'appréciation de l'opportunité du choix de la participation internationale dans le cadre de la décision visée à l'alinéa 1er, le Conseil des Ministres tient notamment compte des avantages opérationnels, techniques et financiers pouvant en découler.
Cet article impose, comme l'article 2 de l'arrêté royal du 29 avril 2001 précité, pour quels marchés et à partir de quel montant, l'accord préalable du Conseil des Ministres est exigé. Le premier paragraphe traite des marchés à passer dans le cadre d'une coopération internationale. Le second paragraphe contient des règles plus souples pour les marchés à passer dans le cadre d'une participation internationale. Compte tenu de la définition de "participation internationale" (voir supra, article 1er), il s'agit principalement des marchés passés dans le cadre du programme Foreign Military Sales (FMS) des Etats-Unis d'Amérique, ainsi que des marchés passés par l'intermédiaire de l'Agence OTAN de soutien (NSPA). En ce qui concerne ces marchés, l'accord du Conseil des ministres n'est exigé qu'une seule fois. L'accord du Conseil des Ministres demandé avant d'entamer la procédure de passation implique d'emblée que celui-ci donne son accord définitif sur les marchés publics. Ce régime plus souple se justifie par le fait que, dans le cadre des programmes FMS et NSPA, les pays individuels ne peuvent négocier eux-mêmes les conditions précises, mais confient ce volet, respectivement, au gouvernement américain ou à la NSPA.
Tout comme dans l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des Ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral, ci-après dénommé l'arrêté royal du 3 avril 2013, le montant des seuils varie selon le type de marché (travaux, fournitures ou services). Les mêmes seuils s'appliquent aux marchés passés dans le cadre d'une coopération internationale ou d'une participation internationale. Ceux-ci correspondent aux montants mentionnés à l'article 3, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 3 avril 2013. Cette disposition contient les montants applicables aux marchés publics passés par procédure négociée sans publicité dans les cas visés aux articles 26, § 1er, et 53, § 2, de la loi du 15 juin 2006 et à l'article 25 de la loi du 13 août 2011. De même, dans l'arrêté royal du 29 avril 2001 précité, les seuils étaient adaptés aux seuils applicables aux autres marchés publics ordinaires passés au niveau fédéral par procédure négociée (article 2, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 14 octobre 1996 relatif au contrôle préalable et aux délégations de pouvoir en matière de passation et d'exécution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et en matière d'octroi de concessions de travaux publics au niveau fédéral). Etant donné que des exceptions peuvent désormais aussi s'appliquer aux marchés publics de travaux, et que, partant, ces marchés nécessitent également des modalités de contrôle spécifiques, un seuil est également prévu pour les marchés de travaux.
Tout comme dans l'arrêté royal du 29 avril 2001 précité, le Conseil des Ministres doit tenir compte des avantages opérationnels, techniques et financiers pouvant découler de la coopération internationale ou de la participation internationale, et ce tant lors de l'appréciation de l'opportunité du choix de la coopération internationale ou de la participation internationale, que lors de l'appréciation des termes et des conditions de la coopération internationale.
L'accord du Conseil des ministres visé à l'article 3, § 1er, alinéas 1er et 2, et à l'article 3, § 2, est remplacé par l'accord du Premier Ministre pour autant qu'il ne puisse être recueilli préalablement en raison de l'urgence.
Il appartient, dans ce cas, au ministre compétent d'informer sans délai le Conseil des Ministres, en exposant l'urgence invoquée auprès du Premier Ministre.
Tout comme dans l'arrêté royal du 29 avril 2001, il est précisé que l'accord du Conseil des ministres est remplacé par l'accord du Premier Ministre pour autant que l'accord du Conseil des Ministres ne puisse être recueilli préalablement en raison de l'urgence.
10. L'article 5 du projet fait mention d'une estimation " conformément à l'article 13 de l'arrêté royal du 3 avril 2013 ". Il a été demandé au délégué si une référence générale à l'article 13 de l'arrêté royal du 3 avril 2013 est toutefois pertinente, dans tous ses éléments, pour l'estimation envisagée des " montants des propositions visées aux articles 3 et 4 ".
A cet égard, le délégué a précisé
" Inderdaad zijn niet alle verwijzingen in artikel 13 van het koninklijk besluit van 3 april 2013 relevant. Meer bepaald zijn de verwijzingen naar de koninklijke besluiten van 15 juli 2011 en 16 juli 2012 niet relevant, aangezien de respectievelijke toepassingsgebieden van beide koninklijke besluiten geen uitstaans hebben met de defensie- en veiligheidsopdrachten, omdat die van toepassing zijn in de klassieke sectoren respectievelijk de speciale sectoren. De verwijzing naar de artikelen 25 tot 28 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied van 23 januari 2012, is wel dienstig. Nochtans is dat besluit in beginsel niet van toepassing op de betreffende uitgesloten opdrachten (art 18, § 1 en § 2, 3° en 6° wet van 13 augustus 2011), wat niet lijkt te beletten dat de betreffende ramingsregels toch zouden worden toegepast ingevolge een (rechtstreekse) verwijzing.
Niets lijkt een rechtstreekse verwijzing naar de betreffende bepalingen van het koninklijk besluit van 23 januari 201[2] in de weg te staan. De opname van de ramingsvoorschriften zelf in het ontwerp van koninklijk besluit, lijkt wat omslachtig, gezien het volume, alsook het feit dat bij latere wijzigingen van de ramingsregels inzake defensieopdrachten (artikel 25 tot 28 van het koninklijk besluit van 23 januari 2012), ook het ontwerp van koninklijk besluit dat nu ter advies voorligt zou moeten worden aangepast. Bovendien zou de opname van de ramingsvoorschriften zelf in het ontwerp, bij de lezer kunnen doen uitschijnen dat afgeweken wordt van de normaal gangbare ramingsregels inzake veiligheids- en defensieopdrachten, wat geenszins het geval is.
Er zou wel moeten worden gepreciseerd, ook indien de voormelde rechtstreekse verwijzing zou worden aangewend, dat in geval van aanvullende opdrachten, ook het bedrag van de hoofdopdracht wordt meegerekend ".
Il est en effet préférable d'adapter l'article 5 du projet dans le sens indiqué par le délégué. Dans ce cas, on peut en outre conserver la mention abrégée de l'arrêté royal `relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité' du 23 janvier 2012, qui figure à l'article 1er, 2°, du projet mais qui est pour l'heure sans utilité faute d'une quelconque référence à cet arrêté royal dans le projet, tel qu'il est soumis pour avis.
Cet article détermine quand l'évaluation doit avoir lieu. Il est plus particulièrement renvoyé aux règles d'estimation de l'arrêté royal du 23 janvier 2012, en particulier aux articles 25 à 28.
A l'instar des contrats entrant dans le champ d'application de l'arrêté royal précité du 3 avril 2013, le montant du marché principal est également pris en compte en cas de travaux, de fournitures ou de services complémentaires.
L'arrêté royal du 29 avril 2001 relatif au contrôle préalable en matière de passation des marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 4, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, est abrogé.
Cet article prévoit l'abrogation de l'arrêté royal du 29 avril 2001 précité.
11. Dès lors que tous les ministres du gouvernement fédéral ne sont pas associés à l'exécution du dispositif en projet, la disposition exécutoire doit uniquement mentionner les ministres qui sont effectivement associés à cette exécution. L'exécution d'un arrêté devant être assurée au-delà des changements de ministres, les ministres concernés doivent en outre être désignés de façon abstraite, par une description de leur compétence qui est pertinente pour la matière à régler (6). Compte tenu de ce qui précède, on rédigera l'article 7 du projet comme suit
" Le Premier Ministre, le ministre qui a la Défense nationale dans ses attributions, le ministre qui a l'Economie dans ses attributions et le ministre qui a l'Intérieur dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté ".
Le greffier,
Wim Geurts
Le président,
Marnix Van Damme
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(1) Il s'agit de la coopération internationale visée à l'article 18, § 1er, 1° et 2°, et § 2, 3°, de la loi du 13 août 2011, et de la participation internationale au sens de l'article 18, § 1er, 3°, et § 2, 6°, de la même loi.
(2) Voir, par ailleurs, aussi le paragraphe 1er de l'examen de l'article 3 du projet dans le rapport au Roi.
(3) Arrêté royal du 29 avril 2001 `relatif au contrôle préalable en matière de passation des marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 4, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services'.
(4) Tant dans la formule de présentation que dans le contreseing, il peut d'ailleurs suffire de mentionner les ministres concernés avec la compétence en vertu de laquelle ils agissent dans le cas concret (Principes de technique législative. Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, Conseil d'Etat, 2008, recommandation n° 41 et modèle F7, à consulter sur le site internet du Conseil d'Etat (www.raadvst-consetat.be), ci-après Guide de légistique.
(5) Elles peuvent par exemple également s'analyser comme un marché public de fournitures, notion qui est définie à l'article 3, 3°, de la loi du 13 août 2011 comme " marché public autre qu'un marché de travaux ayant pour objet l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de produits ".
(6) Guide de légistique, recommandation n° 167.
Cet article ne nécessite pas d'explication supplémentaire.
J'ai l'honneur d'être,
Sire,
de Votre Majesté,
le très respectueux
et très fidèle serviteur,
Le Premier Ministre,
E. DI RUPO
Le Vice-Premier Ministre et Ministre de la Défense,
P. DE CREM
Le Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Economie,
J. VANDE LANOTTE
CONSEIL D'ETAT
Section de législation
Avis 54.435/1 du 5 décembre 2013 sur un projet d'arrêté royal `relatif au contrôle préalable en matière de passation des marchés publics en exécution de l'article 18, § 3, de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité'
Le 7 novembre 2013, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Premier Ministre à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `relatif au contrôle préalable en matière de passation des marchés publics en exécution de l'article 18, § 3, de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité'.
Le projet a été examiné par la première chambre le 28 novembre 2013. La chambre était composée de Marnix Van Damme, président de chambre, Wilfried Van Vaerenbergh et Wouter Pas, conseillers d'Etat, Michel Tison, assesseur, et Wim Geurts, greffier.
Le rapport a été présenté par Pierrot T'Kindt, auditeur.
La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Marnix Van Damme, président de chambre.
L'avis, dont le texte suit, a été donné le 5 décembre 2013.
1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.
Portée et fondement juridique du projet
2. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de fixer les règles relatives au contrôle préalable en matière de passation des marchés publics portant sur la coopération internationale ou la participation internationale, visées à l'article 18 de la loi du 13 août 2011 `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité' (ci-après : la loi du 13 août 2011) (1).
3. Le dispositif en projet peut être réputé trouver son fondement juridique dans l'article 18, § 3, de la loi du 13 août 2011, qui charge le Roi, dans les cas qu'Il détermine, de fixer les règles de contrôle auxquelles sont soumis les marchés publics, visés à l'article 18, § 1er et § 2, 3° et 6°, de la même loi.
Observations générales
4. Il faut bien entendu veiller à ce que la disposition législative qui procure un fondement juridique au dispositif en projet, soit entrée en vigueur au moment où l'arrêté royal en projet entrera en vigueur.
5. Dans des avis antérieurs, le Conseil d'Etat, section de législation, avait déjà exprimé le souci de faire un usage plus uniforme et cohérent de certaines notions fondamentales afin d'améliorer la lisibilité et l'accessibilité de la législation sur les marchés publics. A cet égard, on avait notamment souligné la nécessité de faire la distinction entre les différentes acceptions des notions de " passation " et d'" attribution " des marchés publics.
Or, force est de constater que certaines dispositions du projet à l'examen rendent encore la notion de " procédure de passation " dans le texte français par les mots " gunningsprocedure " dans le texte néerlandais. C'est notamment le cas dans la phrase introductive de l'alinéa 1er de l'article 3, §§ 1er et 2, du projet. Sur ce point, il faudrait mieux harmoniser les textes français et néerlandais du projet. Le rapport au Roi mérite aussi d'être vérifié à cet égard, en particulier en ce qui concerne son intitulé, qui ne concorde pas avec l'intitulé du projet (2).
Examen du texte
Préambule
6. Immédiatement après le premier alinéa du préambule du projet, on insérera un nouvel alinéa visant l'arrêté royal du 29 avril 2001 (3), que l'article 6 du projet entend abroger.
7. Il a été communiqué au Conseil d'Etat, section de législation, que dans le cas des marchés publics visés dans le projet, il pourrait s'agir exceptionnellement aussi de marchés de la police fédérale par exemple. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'envisager d'associer également le Ministre de l'Intérieur à la présentation et au contreseing de l'arrêté royal en projet (4).
Dispositif