2013206324 12 NOVEMBRE 2013. - Arrêté royal relatif à l'occupation des travailleurs occasionels dans le secteur de l'horeca

Cet article a pour but de rétablir les restrictions en matière de cumul entre contingents de statuts particuliers dans l'horeca, l'agriculure et l'horticulture.

Dans l'article 17bis, § 1er, du même arrêté, remplacé par l'arrêté royal du 12 septembre 2011, l'alinéa 2 est abrogé.

Cet article a pour but de supprimer les restrictions actuelles en matière de cumul entre le contingent des jobistes et celui des travailleurs occasionnels actifs dans l'agriculture et l'horticulture.

A l'article 31bis du même arrêté, remplacé par l'arrêté du 30 avril 2007 et modifié par l'arrêté du 30 novembre 2011, les modifications suivantes sont apportées

a) le paragraphe 2 est abrogé;

b) dans le paragraphe 3, alinéa 1er, les mots "aux §§ 1er et 2" sont remplacés par les mots "au paragraphe 1er";

c) dans le paragraphe 3, alinéa 3, les mots "visée aux §§ 1er, 2 et 3" sont remplacés par les mots "visée aux paragraphes 1er et 3";

d) dans le paragraphe 4 les mots "à la Commission paritaire de l'industrie hôtelière ou" sont abrogés.

Cet article a pour but de supprimer le statut actuel de travailleur occasionnel dans le secteur horeca.

10. A l'article 31ter, alinéas 5 et 6, en projet de l'arrêté royal du 28 novembre 1969, mieux vaudrait omettre les mots « [s]ans préjudice de l'application de sanctions civiles ou pénales », qui ont pour seul but de confirmer l'application des dispositions concernées de la loi du 27 juin 1969, étant donné que l'on pourrait en déduire que le régime en projet pourrait déroger à ces dispositions, ce qui n'est évidemment pas le cas.

Le greffier,

Wim GEURTS

Le président,

Marnix VAN DAMME

_______

Notes

(1) Confirmé par la loi du 24 février 2003.

(2) En outre, il y a lieu de permuter ce cinquième alinéa, qui vise une disposition procurant un fondement juridique, et le troisième alinéa du préambule, qui vise un arrêté modifié par l'arrêté en projet.

(3) A cet égard, il faut observer que le projet d'arrêté royal soumis pour avis a fait l'objet d'une délibération en Conseil des ministres, conformément à la disposition procurant le fondement juridique, même si l'accomplissement de cette formalité n'est pas mentionné dans le préambule du projet, ce à quoi il s'impose de remédier.

(4) (note 37 de l'avis cité) Zie bijv. advies 41.413/1 van 19 oktober 2006 over een ontwerp dat heeft geleid tot het koninklijk besluit van 20 december 2006 tot invoering van de toekenningsvoorwaarden van een adoptieuitkering ten gunste van de zelfstandigen.

(5) (note 38 de l'avis cité) Volgens het Grondwettelijk Hof heeft de Grondwet in artikel 23 een bevoegdheid toegekend aan de (formele) wetgever en voorzien in het optreden van een democratisch verkozen vergadering. Zo niet zou het Hof immers niet bevoegd zijn om delegatiebepalingen aan artikel 23 van de Grondwet te toetsen (Zie bijv. Grondwettelijk Hof nr. 73/2009, 5 mei 2009, B.3.4).

(6) (note 39 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 43/2006, 15 maart 2006, B.21 (m.b.t. het recht op maatschappelijke dienstverlening); Grondwettelijk Hof, nr. 64/2008, 17 april 2008, B.32.1 (m.b.t. het recht op sociale zekerheid).

(7) (note 40 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 147/2005, 28 september 2005, B.11.6.

(8) (note 41 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 37/98, 1 april 1998, B.4.4; Grondwettelijk Hof, nr. 103/2006, 21 juni 2006, B.3.3.

(9) (note 42 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 18/98, 18 februari 1998, B.6.

(10) (note 43 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 189/2005, 14 december 2005, B.10.3; Grondwettelijk Hof, nr. 66/2007, 26 april 2007, B.10.7.

(11) (note 44 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 189/2005, 14 december 2005, B.10.3.

(12) (note 45 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 189/2005, 14 december 2005, B.10.3.

(13) (note 46 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 43/2006, 15 maart 2006, B.21.

(14) (note 47 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 103/2006, 21 juni 2006, B.3.6.

(15) (note 48 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 64/2008, 17 april 2008, B.32.2.

(16) (note 49 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 101/2008, 10 juli 2008, B.39; Grondwettelijk Hof, nr. 182/2008, 18 december 2008, B.6.3. Zie ook Grondwettelijk Hof, nr. 73/2009, 5 mei 2009, B.6.4.

(17) (note 50 de l'avis cité) Grondwettelijk Hof, nr. 135/2010, 9 december 2010, B.15 (in casu betrof het een systeem van programmering van de bedden in de rustoorden en de rust- en verzorgingstehuizen); Grondwettelijk Hof, nr. 151/2010, 22 december 2010, B.4 (in casu werd het aan de regering overgelaten de grenswaarden voor emissie en immissie van geluidshinder, de methodes en de meetapparatuur te bepalen).

(18) (note 51 de l'avis cité) Zo laat bijv. artikel 43, § 3, van het ontwerp het zonder meer aan de Vlaamse Regering over de hoogte van het bedrag van de "premie voor jongeren" te bepalen en laat artikel 46 van het ontwerp het zonder meer aan de Vlaamse Regering over de "grensbedragen voor de toepassing van de maximumfactuur" te betalen.

(19) (note 52 de l'avis cité) Zo laat bijv. artikel 44, 2°, van het ontwerp het zonder meer aan de Vlaamse Regering over om de toekenningsvoorwaarde inzake preventieve gezinsondersteuning te bepalen (zie ook voor het belang van een nadere regeling daarvan, supra nr. 18) en laat artikel 32, § 1, van het ontwerp het zonder meer aan de Vlaamse Regering over om de leeftijd te bepalen vanaf wanneer jaarlijks de bijdrage moet worden bepaald.

(20) (note 53 de l'avis cité) Zo maakt bijv. artikel 30, § 2, van het ontwerp het mogelijk dat de Vlaamse Regering het aantal gerechtigden in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad beperkt door de termijn te bepalen waarbinnen de inwoners van dat gebied zodra dat mogelijk is bij de zorgkas dienen aan te sluiten, zonder dat het ontwerp aangeeft op grond waarvan die termijnbepaling dient te gebeuren.

(21) (note 54 de l'avis cité) Een gelijkaardige opmerking werd al gemaakt in advies 44.583/3 van 11 juni 2008 over een ontwerp dat heeft geleid tot het decreet van 19 december 2008 tot wijziging van het decreet van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering. (Parl.St., Vl.Parl., 2007-2008, nr. 1810/1, p. 28) en in advies 39.536/VR/3 van 24 januari 2006 over een ontwerp dat heeft geleid tot het decreet van 15 december 2006 houdende wijziging van het decreet van 15 juli 1997 houdende de Vlaamse Wooncode (Parl.St., Vl.Parl., 2005-2006, nr. 824/1, p. 63).

Cet article a pour but de définir le nouveau statut de travailleur occasionnel dans le secteur horeca.

Ce nouveau statut reposera sur la définition de base actuelle, à laquelle viennent toutefois s'ajouter un contingent annuel de 50 jours par travailleur occasionnel et de 100 jours par employeur du secteur horeca.

Cet article reprend aussi les sanctions du système existant pour le travail occasionnel dans l'horeca. En outre, il introduit une nouvelle sanction pour l'employeur qui occupe un travailleur occasionnel chez lui au-delà des jours prévus dans les contingent et qui les déclare sous les forfaits avantageux.

L'employeur perd le droit d'appliquer les forfaits avantageux pour ces jours supplémentaires et devra cotiser sur un forfait plus élevé.

8. L'article 171, 1°, e, en projet du Code des impôts sur les revenus 1992 introduit un taux spécial d'imposition pour les travailleurs occasionnels auxquels s'applique l'article 31ter, alinéa 2, en projet de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 (article 4 du projet d'arrêté royal). Il s'ensuit que le soin de définir le champ d'application de ce taux d'imposition est entièrement laissé au Roi.

Il résulte du principe de légalité en matière fiscale, consacré par les articles 170, § 1er, et 172, alinéa 2, de la Constitution, que le législateur doit fixer lui-même tous les éléments essentiels permettant de déterminer la dette d'impôt des contribuables ou le tarif, tels que les catégories de contribuables, l'assiette de l'impôt, le taux d'imposition et les exemptions ou réductions éventuelles. Il s'en suit que toute délégation relative à la détermination d'un des éléments essentiels de l'impôt est en principe anticonstitutionnelle.

Compte tenu de ce qui précède, la catégorie des travailleurs occasionnels à laquelle s'applique le taux spécial d'imposition, du moins en ce qui concerne ses éléments essentiels, doit être déterminée par le législateur lui-même. Si le législateur devait estimer nécessaire de confier au Roi le soin d'arrêter le champ d'application de ce taux d'imposition, cette délégation ne pourrait intervenir de manière constitutionnelle que pour autant qu'elle soit nécessaire et que le législateur prévoit l'obligation de confirmer l'arrêté royal en question dans un délai relativement court fixé dans la loi d'habilitation, l'absence de confirmation dans ce délai ayant pour conséquence que l'arrêté royal non confirmé est réputé n'avoir jamais produit ses effets.

Projet d'arrêté royal (53.294/1)

Intitulé

9. Du point de vue de la lisibilité, reproduire le contenu de l'arrêté en projet dans son intitulé a peu de sens. Il peut suffire d'écrire « Arrêté royal du [date] relatif à l'emploi de travailleurs occasionnels dans le secteur horeca ».

Cet article prévoit la base sur laquelle le calcul des droits des travailleurs occasionnels se fera.

A l'article 5bis de l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, inséré par l'arrêté royal du 14 octobre 2005 et remplacé par l'arrêté royal du 30 avril 2007, les modifications suivantes sont apportées

a) le paragraphe 1er est remplacé par ce qui suit

" § 1er. Pour l'application du présent arrêté on entend par travailleurs occasionnels les travailleurs visés à l'article 8bis et l'article 31ter, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. ";

b) le paragraphe 3 est remplacé par ce qui suit

" § 3. L'employeur ressortissant à la Commission paritaire de l'industrie hôtelière ou à la commission paritaire pour le travail intérimaire si l'utilisateur relève de la commission paritaire de l'industrie hôtelière, communique de manière journalière, pour les travailleurs occasionnels, visés à l'article 31ter de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 qu'il occupe, en même temps que les données énumérées à l'article 4, les données suivantes

1° soit l'heure du début de la prestation et l'heure de fin de prestation;

2° soit l'heure de début de prestation dans le cas d'un bloc journalier.

Le bloc journalier correspond aux prestations de 6 heures et plus.

L'employeur qui relève de la commission paritaire pour le travail intérimaire et qui emploie des travailleurs occasionnels chez un utilisateur qui relève de la commission paritaire de l'industrie hôtelière, est obligé de mentionner le numéro d'entreprise et la commission paritaire de l'utilisateur. "

Cet article détermine quelles données doivent être déclarées dans la déclaration Dimona, et selon quelles modalités, en fonction du mode de déclaration choisi.

Pour chaque journée de prestations et chaque travailleur, l'employeur peut en permanence choisir entre la déclaration par jour et la déclaration par heure. Auparavant, il devait, dès qu'il déclarait son premier travailleur occasionnel, effectuer un choix définitif pour l'avenir pour tous ses travailleurs occasionnels. Ce régime-là est donc abandonné.

Lorsqu'elles déclarent un travailleur occasionnel, les agences d'intérim ont désormais l'obligation de déclarer le numéro d'entreprise de l'utilisateur qui l'emploie et la commission paritaire dont il relève. Une journée de prestations peut ainsi être imputée à l'utilisateur du secteur horeca et décomptée de son contingent de 100 jours.

L'article 9octies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 30 avril 2007, est abrogé.

CHAPITRE 3. - Entrée en vigueur et exécution

Cet article abroge l'article 8octies, qui stipulait qu'un employeur du secteur horeca devait, dès qu'il déclarait son premier travailleur occasionnel, effectuer un choix définitif pour l'avenir pour tous ses travailleurs occasionnels. Ce régime-là est abandonné. Désormais, pour chaque journée de prestations et chaque travailleur, l'employeur peut en permanence choisir entre la déclaration par jour et la déclaration par heure.

Le présent arrêté produit ses effets le 1er octobre 2013.

Cet article règle l'entrée en vigueur.

Le Premier Ministre,

E. DI RUPO

La Ministre des Affaires sociales,

Mme L. ONKELINX

La Ministre de l'Emploi,

Mme M. DE CONINCK

Le Secrétaire d'Etat de la lutte contre la fraude sociale et fiscale,

J. CROMBEZ

Avis du Conseil d'Etat n° 53.293/1 53.294/1 du 3 juin 2013 (inséré par Addendum, M.B. 09-12-2013, Ed. 2, p. 97466)

Section de Législation du Conseil d'Etat

sur

- un avant-projet de loi 'portant diverses modifications en vue de l'instauration d'un nouveau système sociale et fiscale pour les travailleurs occasionnels dans le secteur horeca' (53.293/1);

- un projet d'arrêté royal 'portant adaptation des articles 8bis, 17bis et 31bis, et portant réintroduction de l'article 31ter de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et modifiant les articles 5bis, 6 et 9octies de l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, en vue de l'instauration d'un nouveau système pour les occasionnels dans l'horeca' (53.294/1)

Le 2 mai 2013, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Secrétaire d'Etat à la Lutte contre la fraude sociale et fiscale à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur

- un avant-projet de loi 'portant diverses modifications en vue de l'instauration d'un nouveau système sociale et fiscale pour les travailleurs occasionnels dans le secteur horeca' (53.293/1);

- un projet d'arrêté royal 'portant adaptation des articles 8bis, 17bis et 31bis, et portant réintroduction de l'article 31ter de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et modifiant les articles 5bis, 6 et 9octies de l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, en vue de l'instauration d'un nouveau système pour les occasionnels dans l'horeca' (53.294/1).

Le projet a été examiné par la première chambre les 23 et 30 mai 2013. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Wilfried VAN VAERENBERGH et Jeroen VAN NIEUWENHOVE, conseillers d'Etat, Marc RIGAUX, assesseur, et Wim GEURTS, greffier.

Le rapport a été présenté par Wouter PAS, premier auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Wilfried VAN VAERENBERGH, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 3 juin 2013.

PORTEE DES PROJETS

1. Les projets de loi et d'arrêté royal soumis pour avis ont pour objet de réformer le statut des travailleurs occasionnels dans le secteur horeca.

2.1. L'avant-projet de loi (53.293/1) étend tout d'abord la délégation, inscrite à l'article 2, § 1er, 3°, de la loi du 27 juin 1969 'révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs', qui habilite le Roi à prévoir, pour certaines catégories de travailleurs, des modalités spéciales d'application en matière de cotisations de sécurité sociale, en disposant qu'il peut aussi prévoir, pour les employeurs et les utilisateurs de ces travailleurs, des modalités spéciales d'application dérogeant à certaines des dispositions de cette loi.

Il modifie ensuite l'arrêté royal du 5 novembre 2002 'instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions' (1), en vue de la mise à disposition, par l'Office national de Sécurité sociale, d'une application électronique à l'intention des travailleurs occasionnels et des employeurs dans le secteur horeca pour la consultation de certaines données.

Enfin, le Code des impôts sur les revenus 1992 est modifié afin d'instaurer un taux spécial d'imposition pour les rémunérations payées ou attribuées aux travailleurs occasionnels dans le secteur horeca.

2.2. Le projet d'arrêté royal (53.294/1) apporte des modifications à l'arrêté royal du 28 novembre 1969 'pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs', dans le but d'adapter les modalités spéciales d'application pour les travailleurs occasionnels dans le secteur horeca et d'imposer certaines obligations à cet égard aux employeurs ou aux utilisateurs de ces travailleurs.

Il modifie en outre l'arrêté royal précité du 5 novembre 2002 afin d'adapter les obligations en matière de tenue et de communication de certaines données relatives au travail occasionnel dans le secteur horeca.

2.3. Les dispositions en projet entrent en vigueur le 1er octobre 2013.

FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET D'ARRETE

3. Le projet d'arrêté royal a un fondement juridique diversifié.

Le chapitre 1er, qui contient des modifications à l'arrêté royal du 28 novembre 1969, trouve un fondement juridique dans l'article 2, § 1er, 3°, de la loi du 27 juin 1969, tel que cette disposition sera modifiée par le projet de loi soumis pour avis, en ce qui concerne la délégation qu'elle contient. En ce qui concerne le fondement juridique, cette extension de la délégation n'est toutefois pertinente que pour les modalités spéciales d'application contenues dans le projet d'arrêté royal à l'égard des employeurs et des utilisateurs. Sous réserve que la délégation précitée soit étendue par le législateur de la manière prévue, le chapitre 1er trouve son fondement juridique dans cette disposition.

Le chapitre 2, qui contient des modifications à l'arrêté royal du 5 novembre 2002, trouve un fondement juridique dans l'article 12ter de cet arrêté. Ainsi que l'a confirmé le délégué, le chapitre 2 ne tire pas de fondement juridique des articles 9ter et 9quater de cet arrêté. On supprimera dès lors la référence à ces dernières dispositions au cinquième alinéa du préambule du projet (2).

FORMALITES

4. Il découle de l'article 19/1, § 1er, de la loi du 5 mai 1997 'relative à la coordination de la politique fédérale de développement durable' que les avant-projets de loi, les projets d'arrêté royal et les propositions de décisions devant être soumises à l'approbation du Conseil des Ministres, doivent faire l'objet d'un examen préalable de la nécessité de réaliser une évaluation d'incidence sur le développement durable, sauf si l'avant-projet, le projet ou la proposition en est dispensé.

Ces dispenses sont déterminées par l'arrêté royal du 20 septembre 2012 'portant exécution de l'article 19/1, § 1er, deuxième alinéa, du chapitre V/1 de la loi du 5 mai 1997 relative à la coordination de la politique fédérale de développement durable'.

Il ne ressort pas des documents joints à la demande d'avis que les projets soumis pour avis ont fait l'objet d'un examen préalable au sens précité.

Il est douteux que les projets à l'examen puissent s'inscrire dans l'une des catégories de dispenses prévues à l'article 2 de l'arrêté royal précité, en vertu duquel aucun examen préalable au sens précité ne doit être réalisé (3). Dans le cas contraire, un tel examen doit encore avoir lieu. Si cet examen devait en outre révéler qu'une évaluation d'incidence au sens de l'article 19/2 de la loi précitée est nécessaire et si, consécutivement à cette évaluation d'incidence, des modifications devaient être apportées aux textes des projets, tel qu'ils sont à présent soumis au Conseil d'Etat, section de législation, pour avis, il y aurait lieu de soumettre également ces modifications à l'avis de la section de législation.

EXAMEN DU TEXTE

OBSERVATIONS GENERALES

5.1. L'arrêté royal du 5 novembre 2002, modifié tant par le projet de loi à l'examen que par le projet d'arrêté royal soumis pour avis, contient à la fois des dispositions ayant force de loi et des dispositions de pure exécution. En outre, ces dispositions d'exécution trouvent leur fondement juridique dans certaines dispositions de ce même arrêté. Cette méthode, qui consiste à rassembler dans un même texte des dispositions occupant un rang différent dans la hiérarchie des normes, ne favorise pas la sécurité juridique. En l'espèce, cela est d'autant plus vrai que force est de constater que sur le fond également, il y a peu de différence hiérarchique entre les dispositions ayant force de loi et les dispositions d'exécution de cet arrêté, étant donné que les dispositions ayant force de loi sont également très détaillées.

Il découle de ce qui précède que certaines dispositions du projet de loi à l'examen visent des dispositions d'exécution qui font l'objet du projet d'arrêté royal à l'examen, alors que le fondement juridique de ces dispositions d'exécution figure précisément dans une disposition restant à adopter et inscrite dans le projet de loi à l'examen. Même s'il peut être admis qu'une telle méthode est inévitable compte tenu de l'enchevêtrement de normes de force obligatoire différente dans le régime à l'examen, mieux vaudrait néanmoins, dans un souci de sécurité juridique, soumettre l'arrêté royal du 5 novembre 2002 à un examen approfondi sur ce point et, le cas échéant, prendre une initiative législative en vue d'insérer les dispositions ayant force de loi et les dispositions d'exécution de cet arrêté dans des textes distincts. Il conviendra de vérifier par la même occasion si les actuelles dispositions ayant force de loi ne devraient pas être considérées comme des dispositions d'exécution compte tenu de leur contenu.

5.2.1. Parallèlement, on vérifiera si les délégations étendues attribuées au Roi à l'article 2 de la loi du 27 juin 1969, dont l'une (article 2, § 1er, 3° ) est encore étendue par le projet de loi soumis pour avis, ne vont pas à l'encontre de l'article 23 de la Constitution, qui consacre un principe de légalité en ce qui concerne, notamment, les matières visées dans cet article 2. A cet égard, il peut être fait référence mutatis mutandis à l'avis 51.467/1 du Conseil d'Etat, section de législation, donné le 21 juin 2012, sur un projet devenu l'arrêté royal du 23 juillet 2012 'modifiant l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant la réglementation du chômage dans le cadre de la dégressivité renforcée des allocations de chômage et modifiant l'arrêté royal du 28 décembre 2011 modifiant les articles 27, 36, 36ter, 36quater, 36sexies, 40, 59quinquies, 59sexies, 63, 79, 92, 93, 94, 97, 124 et 131septies de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant la réglementation du chômage', qui précisait au sujet d'une délégation au Roi d'une ampleur comparable

« 3.1. Le projet trouve en principe un fondement juridique dans l'article 7, § 1er, alinéa 3, i, de l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 `concernant la sécurité sociale des travailleurs', selon lequel, dans les conditions que le roi détermine, l'Office national de l'Emploi a pour mission d'`assurer, avec l'aide des organismes créés ou à créer à cette fin, le paiement aux chômeurs involontaires et à leur famille, des allocations qui leur sont dues'.

3.2.1. Bien que le Conseil d'Etat, section de législation, ait toujours admis que l'article 7, § 1er, alinéa 3, i, de l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 constitue le fondement juridique de la réglementation du chômage, il se doit néanmoins de signaler que la large habilitation qu'il confère au Roi, laquelle comprend la fixation de l'ensemble de la réglementation du chômage, pourrait se heurter au principe de légalité prévu par l'article 23 de la Constitution. En effet, le droit aux allocations de chômage fait incontestablement partie du droit à la sécurité sociale, garanti par l'article 23, alinéa 3, 2°, de la Constitution.

3.2.2. A cet égard, dans son avis 50.623/AV/3 des 17 et 24 janvier 2012, sur un avant-projet de décret 'houdende de Vlaamse sociale bescherming', la section de législation a formulé les observations suivantes

`25. Op grond van artikel 23, tweede lid, van de Grondwet komt het aan de 'wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel toe om de economische, sociale en culturele rechten te waarborgen en de voorwaarden voor de uitoefening ervan te bepalen'. Zowel uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof als uit de adviespraktijk van de afdeling Wetgeving van de Raad van State blijkt dat artikel 23 van de Grondwet moet worden beschouwd als één van de bepalingen van de Grondwet 'die sommige aangelegenheden voorbehouden aan een wetgever'.(4-5)

26. Uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof blijkt echter ook dat uit het gegeven dat artikel 23, tweede lid, van de Grondwet bepaalt dat de bevoegde wetgever 'de voorwaarden voor de uitoefening [bepaalt]' van de erin gewaarborgde rechten, niet kan worden afgeleid dat de bevoegde wetgever de uitvoerende macht niet zou mogen belasten met 'de nadere uitwerking' van de door hem georganiseerde of gewaarborgde (sociaal-economische grond)rechten (6) of van de vooraf door de wetgever zelf gemaakte 'keuzes' (7) of vastgestelde 'beginselen' (8), 'grenzen' (9) of 'essentiële elementen'. (10) Bij de beoordeling of een machtiging aan de regering in aangelegenheden waarop artikel 23 van de Grondwet van toepassing is, niet te ver gaat, houdt het Grondwettelijk Hof in het bijzonder rekening met de aard van de geregelde aangelegenheid, zoals bijvoorbeeld het gegeven dat een omvattende regeling van de aangelegenheid door de wetgever 'de doeltreffendheid van het door hem vastgestelde beleid in het gedrang zou brengen' (11), het gegeven dat de betrokken 'maatregelen gemakkelijk (...) [kunnen] worden aangepast om tegemoet te komen aan de vereisten van de technische ontwikkeling', (12) het gegeven dat een algemene en abstracte bepaling onverenigbaar is met de keuze van de wetgever om een geboden hulp te laten variëren in functie van de behoeften van de betrokken gerechtigden,(13) het gegeven dat de regeling op 'relatief soepele wijze [moet] kunnen worden aangepast aan de evolutie van de noden en middelen'(14) in het betrokken beleidsdomein of de 'bijzonder technische en ingewikkelde'(15) aard van de regeling. In recentere arresten oordeelde het Hof zelfs dat een delegatie aanvaardbaar is voor zover de machtigingen betrekking hebben op 'de tenuitvoerlegging'(16) of op 'het aannemen'(17) van maatregelen `waarvan het onderwerp door de bevoegde wetgever is aangegeven'. Uit deze arresten blijkt desalniettemin dat de wetgever zich er bij het bepalen van het 'onderwerp' van een te waarborgen sociaal, economisch of cultureel grondrecht niet toe kan beperken het zonder meer aan de regering over te laten om de draagwijdte, de toekenningsvoorwaarden en het personele toepassingsgebied van deze rechten te bepalen.

27. Het ontwerp bevat verschillende machtigingen aan de Vlaamse Regering. Het komt de Raad van State voor dat voor zover deze machtigingen het zonder meer aan de regering overlaten om wezenlijke elementen te bepalen inzake de draagwijdte van de te waarborgen sociale rechten(18), de voorwaarden voor hun toekenning(19) en het personele toepassingsgebied van de ontworpen regeling(20) het ontworpen decreet op gespannen voet staat met het in artikel 23, tweede lid, van de Grondwet opgenomen legaliteitsbeginsel.(21)

Het komt aan de decreetgever toe in het decreet zelf een aantal regels op te nemen die de draagwijdte, de toekenningsvoorwaarden en het toepassingsgebied nader bepalen, of minstens bepalingen op te nemen - bijv. voorzien in criteria of procedures, minima of maxima bepalen, enz. - aan de hand waarvan deze regels door de regering verder kunnen worden ingevuld.'

3.2.3. Bien que l'enseignement qui se dégage de l'avis 50.623/AV/3 peut également se rapporter à l'article 7, § 1er, alinéa 3, i, précité, de l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 et probablement encore à d'autres divisions de cet alinéa, il reviendra en définitive à la Cour constitutionnelle de statuer définitivement sur la conformité de la disposition législative précitée avec l'article 23, alinéa 2, de la Constitution ».

5.2.2. Appliquées au projet d'arrêté royal à l'examen, ces considérations pourraient signifier que les aspects essentiels du régime inscrit à l'article 31ter en projet de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 (article 4 du projet d'arrêté royal) doivent être réglés par le législateur lui-même, ce qui résoudra d'emblée le problème soulevé ci-après en ce qui concerne l'article 5 du projet de loi (observation 8).

6. Les projets à l'examen ont pour objet d'élaborer un régime spécifique en ce qui concerne l'application de la sécurité sociale et des impôts sur les revenus au travail occasionnel dans le secteur horeca. Ce faisant, ils créent une différence de traitement par rapport aux employeurs et aux travailleurs qui relèvent d'autres secteurs pour lesquels s'applique aussi un régime de travail occasionnel, comme l'horticulture et l'agriculture. L'exposé des motifs du projet de loi et le rapport au Roi du projet d'arrêté royal ne renferment aucune justification relative à cette différence de traitement. En tout état de cause, le régime en projet se doit de respecter le principe constitutionnel d'égalité et de non-discrimination, qui requiert une justification satisfaisant aux conditions posées en la matière par la Cour constitutionnelle. Il est recommandé de fournir cette justification, soit dans l'exposé des motifs du projet de loi, soit dans le rapport au Roi du projet d'arrêté royal, selon les dispositions en projet.

OBSERVATIONS PARTICULIERES

Projet de loi (53.293/1)

Intitulé

7. Dans le texte français de l'intitulé du projet, on écrira « social et fiscal » au lieu de « sociale et fiscale ».

Le Premier Ministre, le ministre qui a les Affaires sociales dans ses attributions et le ministre qui a l'Emploi dans ses attributions sont, chacun en ce qui le concerne, chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 12 novembre 2013.

PHILIPPE

Par le Roi

Le Premier Ministre,

E. DI RUPO

La Ministre des Affaires sociales,

Mme L. ONKELINX

La Ministre de l'Emploi,

Mme M. DE CONINCK

Le Secrétaire d'Etat de la Lutte contre la fraude sociale et fiscale,

J. CROMBEZ

Préambule

PHILIPPE, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, article 2;

Vu la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, article 38;

Vu l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, l'article 12ter, inséré par la loi du 24 décembre 2002;

Vu l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs;

Vu l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 22 mars 2013;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 28 mars 2013;

Vu l'avis n° 1861 du Conseil national du Travail, donné le 16 juillet 2013;

Vu l'avis 53.294/1 du Conseil d'Etat, donné le 3 juin 2013, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1° des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Ministre, de la Ministre des Affaires sociales, de la Ministre de l'Emploi et du Sécretaire d'Etat de la lutte contre la fraude sociale et fiscale et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

Le projet d'arrêté royal que nous avons l'honneur de soumettre à la signature de Votre Majesté a pour objectif d'apporter des modifications à l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et l'arrêté royal du 5 novembre 2002 instaurant une déclaration immédiate de l'emploi, en application de l'article 38 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions, en vue de l'instauration d'un nouveau système pour les travailleurs occasionnels dans le secteur horeca.

Le régime actuellement d'application pour les travailleurs occasionnels de l'horeca a été instauré à l'époque dans le but d'offrir aux travailleurs possédant un contrat de courte durée une meilleure protection sociale et une plus grande sécurité d'emploi.

Les modifications apportées aujourd'hui à ce régime s'inscrivent dans cette optique en ce sens qu'elles réduisent le nombre de forfaits possibles, ce qui rendra le système plus transparent aux yeux des employeurs comme des travailleurs.

Un contingent est par ailleurs instauré afin de déterminer le nombre de jours pour lesquels le travailleur et l'employeur peuvent bénéficier du statut avantageux.

Il est possible de continuer à travailler dans le cadre de ce statut une fois le contingent épuisé, mais à des conditions moins avantageuses.

En conséquence, ce statut spécifique offrant une sécurité moindre au travailleur est moins fortement encouragé. L'objectif est d'éviter que des travailleurs soient occupés pendant toute l'année dans le cadre de ce statut incertain et qu'ils n'aient aucune perspective de décrocher un emploi fixe.

Le fait que le régime proposé pour l'horeca diffère de celui proposé pour l'autre secteur qui recourt au travail occasionnel, à savoir le secteur agricole et horticole, trouve son explication dans les spécificités du secteur horeca.

Le fait que l'horeca dispose d'un système de déclaration en heures qui coexiste avec le système de déclaration journalière utilisé dans le secteur agricole et horticole, s'explique par le fait qu'un employeur actif dans l'horeca accueille parfois des groupes importants de passage dans son établissement. Un tel cas de figure engendre une surcharge de travail de quelques heures qui est toutefois insuffisante pour justifier une journée de travail complète.

Le secteur de l'agriculture et de l'horticulture ne doit pas composer avec des situations de ce genre étant donné que le travail se concentre surtout lors des périodes de récolte classiques qui nécessitent de travailler toute la journée. Ce secteur n'a pas besoin de ces contrats spécifiques de très courte durée.

Le projet d'arrêté royal prévoit qu'un même travailleur peut cumuler le contingent de 50 jours prévu pour le travail d'étudiant avec le travail occasionnel dans le secteur horeca et le travail occasionnel dans l'agriculture et l'horticulture. Le travail occasionnel dans l'horeca et des prestations occasionnelles dans les secteurs de l'agriculture et de l'horticulture peuvent être cumulés à concurrence de 65 jours par an.

En revanche, combiner les avantages de deux statuts particuliers n'est plus possible. C'est ainsi qu'un étudiant qui travaille tout d'abord 50 jours dans le secteur horeca devra payer une cotisation de solidarité sur son salaire réel ou les forfaits normaux appliqués dans ce secteur et qu'il ne pourra pas bénéficier pour ces jours-là des forfaits plus avantageux des travailleurs occasionnels, même s'il travaille dans des conditions similaires.

Le projet d'arrêté royal introduit ensuite un contingent de 50 jours pour les travailleurs occupés comme occasionnels dans le secteur horeca. Les employeurs disposent également d'un contingent annuel, fixé à 100 jours durant lesquels ils peuvent occuper des travailleurs occasionnels et les déclarer sur base des forfaits institués par le présent arrêté. Au-delà du contingent de 50 jours un travailleur peut encore être occupé comme travailleur occasionnel mais l'employeur est redevable des cotisations patronales ordinaires sur la rémunération réelle. De même, au-delà du contingent de 100 jours un employeur du secteur de l'horeca peut encore employer des travailleurs occasionnels au sens du droit du travail, dès lors qu'il les déclarent comme des travailleurs ordinaires. Pour ces jours ils ne peuvent donc pas bénéficier des forfaits de 7,5 euro par heure et 45 euro par jour.

Lorsqu'un travailleur est occupé chez un utilisateur de l'horeca par le biais d'une agence d'intérim, ses prestations seront décomptées du contingent de cet utilisateur.

La définition actuelle d'un travailleur occasionnel dans le secteur horeca est maintenue : par conséquent, un travailleur occasionnel dans le secteur horeca est et reste un travailleur avec qui l'employeur conclut un contrat de travail à durée déterminée ou pour une tâche clairement définie, pour maximum 2 jours consécutifs.

En ce qui concerne la déclaration Dimona, l'employeur peut déclarer le travailleur occasionnel soit en mentionnant les heures de début et de fin de ses prestations (déclaration par heure), soit en indiquant le début de la prestation dans le cas d'un bloc journalier (déclaration par jour).

Dans un cas comme dans l'autre, des forfaits spécifiques existent. Le forfait maximum est de 45 euros.

Le nombre de forfaits de base étant réduit à 2, le système actuel s'en trouve considérablement simplifié.

La disposition finale du projet d'arrêté royal prévoit que la nouvelle réglementation entre en vigueur le 1er octobre 2013. Dès lors, les prestations de travail que le travailleur occasionnel a fournies au cours de la période du 1er janvier 2013 au 30 septembre 2013 inclus n'entrent pas en considération pour l'application du projet de réglementation. Il en va de même du recours, par une entreprise relevant du secteur de l'Horeca, d'un travailleur occasionnel.

Le travailleur occasionnel et l'entreprise relevant du secteur de l'Horeca pourront utiliser intégralement ces nouveaux contingents en 2013, au cours du 4e trimestre. En effet ces contingents de 50 et 100 jours valent pour une année civile. Dès lors, le nombre de jours en question ne sera pas proratisé en 2013.

Commentaires des articles