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2009000424 8 JUIN 2009. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers
Table des dispositions (36)
Texte législatif (36 Articles)
1. L'alinéa 1er de l'article 2 en projet, en ce qu'il précise que l'arrêté n'est pas applicable aux établissements pénitentiaires, n'est admissible que s'il est interprété conformément à l'avis 31.086/4, précité, et à l'arrêt n° 188.705, précité.
2. A l'alinéa 1er de l'article 2 en projet, il convient de définir la notion de " centres INAD " (11) et, compte tenu du projet 46.137/4, de préciser également que l'arrêté n'est pas applicable, sauf disposition expresse en sens contraire, aux centres INAD et aux " lieux d'hébergement visés par l'arrêté du... " (12).
Enfin, il convient de tenir compte de la définition du " centre " figurant à l'article 1er de l'arrêté royal du 2 août 2002.
En conséquence, cet alinéa doit être fondamentalement revu.
3. A l'alinéa 3 de l'article 2 en projet, les mots " ou son délégué " doivent être omis.
En effet, comme la section de législation du Conseil d'Etat l'a souvent rappelé, l'attribution d'un pouvoir réglementaire à un fonctionnaire qui n'est pas politiquement responsable devant une assemblée élue, ne peut être admise qu'à la condition que le Ministre assume la responsabilité politique des règlements pris par ce fonctionnaire, par exemple par la technique de l'approbation (13), afin que les dispositions adoptées aient force obligatoire pour les administrés (14).
(nouveau)
Compte tenu du champ d'application respectif du projet présentement examiné et du projet 46.498/4, revus à la lumière des observations formulées dans les avis y relatifs, il conviendrait à l'article 4, 1°, de l'arrêté royal du 2 août 2002, de remplacer les mots " l'article 74/5, § 1er, 2°, de la loi " par les mots " l'article 74/5, § 2, de la loi " (15) ou, compte tenu de l'observation formulée dans l'avis sous l'article 1er, 3°, du projet 46.498/4, de remplacer ces mots par les mots " l'article 74/5, §§ 1er, 2°, et 2 de la loi ".
Selon l'article 11 en projet, les substances ou objets dangereux ou interdits doivent être mis en dépôt " conformément à l'article 111/3 ". Or ce dernier article, en projet, (voir l'article 28 du projet), vise d'autres hypothèses que le dépôt, à savoir la destruction avec l'accord de l'occupant ou la mise à la disposition des autorités compétentes.
Il convient d'assurer la cohérence entre les deux dispositions.
L'article 10 du même arrêté est remplacé par
" Art. 10. L'occupant fait l'objet d'une fouille, tel que déterminé aux articles 111/1 à 111/2. "
L'article 11 du même arrêté est remplacé par
" Art. 11. Les substances ou objets dangereux ou interdits doivent être mis en dépôt, tenus à la disposition des autorités compétentes ou détruits, conformément à l'article 111/3. "
Il convient de remplacer les mots " visée à l'article 21/1 " par les mots " visée aux articles 21/1 et 21/2" .
Le commentaire des articles 6 à 8 figurant dans le rapport au Roi doit être revu pour correspondre à l'hypothèse visée à l'article 21/1, § 2, en projet (article 7 du projet), lequel est lui-même inspiré de l'article 66 de la loi du 12 janvier 2005.
1. Au paragraphe 1er, 11°, de l'article 21/2 en projet, il convient de remplacer les mots " du gouvernement fédéral, des communautés et des régions " par les mots " fédéraux, communautaires et régionaux " et ce, afin de viser également les médiateurs parlementaires.
2. Au 15° du même paragraphe, il faut remplacer les mots " visé à l'article 133 de l'arrêté royal du 2 août 2002 " par les mots " visés à l'article 130 ".
Dans le même arrêté, il est inséré un article 21/1, rédigé comme suit
" Art. 21/1. La correspondance entre l'occupant et l'avocat de son choix n'est pas soumise au contrôle du directeur du centre, déterminé aux articles 20 et 21.
Afin d'assurer la liberté de correspondance la qualité et l'adresse professionnelle de l'avocat et l'identité de l'occupant figurent sur l'enveloppe.
Si le directeur du centre a des raisons sérieuses de penser que la correspondance entre l'avocat et l'occupant n'a pas de rapport avec l'assistance juridique, il peut soumettre les lettres qui lui sont présentées ou adressées pour envoi au contrôle du Bâtonnier de l'ordre des avocats, de l'arrondissement judiciaire où le centre est situé. "
Dans le même arrêté, il est inséré un article 21/2 rédigé comme suit
" Art. 21/2.Les lettres provenant ou à destination des personnes ou autorités suivantes ne sont pas soumises au contrôle visé aux articles 20 et 21
1° le Roi;
2° le président du Sénat, de la Chambre des représentants, du Parlement flamand, du Parlement de la Communauté française, du Parlement de la Région wallonne, du Parlement de la Communauté germanophone et du Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale;
3° les ministres et secrétaires d'Etat du gouvernement fédéral; les ministres et secrétaires d'Etat des gouvernements des communautés et des régions;
4° le président du comité de direction du SPF Intérieur, le directeur général, les conseillers généraux;
5° le directeur du centre;
6° les présidents de la Cour d'arbitrage;
7° les autorités judiciaires;
8° le premier président du Conseil d'Etat, l'auditeur général près le Conseil d'Etat, le greffier en chef du Conseil d'Etat;
9° le syndic des huissiers de justice et les présidents de la Chambre des notaires de l'arrondissement où le centre est situé;
10° le président du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants;
11° les médiateurs fédéraux, communautaires et régionaux;
12° le bâtonnier de l'Ordre des avocats de l'arrondissement dans lequel le centre est situé;
13° le directeur et le directeur-adjoint du Centre pour l'Egalité des Chances et la lutte contre le racisme;
14° le président du Comité permanent de contrôle des services de police;
15° la Commission et le secrétariat permanent visés à l'article 130;
Pour faire usage de cette possibilité, les occupants doivent adresser leurs lettres à l'adresse où ces personnes ou autorités exercent leur fonction. "
Cet article insère dans l'arrêté royal du 2 août 2002 un nouvel article 28/1, relatif aux modalités des visites effectuées dans un local pourvu d'une paroi de séparation transparente et inspiré de l'article 60, § 3, de la loi du 12 janvier 2005.
Il conviendrait également de préciser à quel " règlement des visites " il est référé à l'article 28/1, 4°, en projet (16).
L'article 29, alinéa 2, de l'arrêté royal du 2 août 2002, annulé par l'arrêt n° 188.705, prévoyait que la visite individuelle d'un avocat se déroule dans un local séparé, hors de la présence de membres du personnel du centre.
La disposition en projet, par contre, ne contient plus cette règle. Cette lacune doit être comblée (17).
Il n'y a pas lieu de renuméroter les subdivisions d'un article (18). Il convient donc de remplacer au 1° les mots " point 2° " par les mots " point 1°/1 " et d'omettre le 2°.
Par ailleurs, la section de législation n'aperçoit pas quelle différence il y a entre l'article 31, alinéa 1er, 1°/1, ainsi proposé et le 1° de l'article 28/1 en projet (article 11 du projet).
L'article 35 de l'arrêté royal du 2 août 2002, annulé par l'arrêt n° 188.705, prévoyait que le directeur du centre ou son remplaçant peut consentir une exception à la règle, selon laquelle le nombre de visiteurs est limité à deux personnes.
La disposition en projet ne contient plus cette disposition et le commentaire de l'article est également muet sur cette question. Il convient dès lors de compléter l'article 35 en projet ou de préciser dans le commentaire de l'article la raison pour laquelle cette faculté n'est plus prévue.
Mieux vaut adapter l'article 34, alinéa 2, de l'arrêté royal du 2 août 2002, qui traite déjà de ce problème, plutôt que d'insérer dans l'arrêté un nouvel article 36, dont le contenu s'avérerait en partie contradictoire avec ce que prévoit déjà l'article 34, alinéa 2.
1. Compte tenu de l'observation formulée sous l'article 15, la nouvelle disposition en projet devrait constituer l'article 36 de l'arrêté, inséré à la place du même article annulé par l'arrêt n° 188.705.
2. L'article 36/1 en projet semble violer le principe de proportionnalité dans la mesure où seul l'occupant qui séjourne dans un centre depuis trois mois de suite, a le droit de recevoir une visite dans l'intimité.
Il est renvoyé sur ce point à l'observation générale n° 2.
Dans le même arrêté, à la place de l'article 35 annulé par arrêt n°188.705 du Conseil d'Etat, il est inséré un article 35, rédigé comme suit
" Art. 35. Le directeur du centre veille à ce que chaque occupant puisse bénéficier de son droit de visite.
Le nombre de visiteurs est limité à 2 personnes par occupant et par visite. Le directeur du centre ou son remplaçant peut consentir une exception à ce sujet. Les enfants de moins de 12 ans ne sont pas compris dans ce nombre ".
Dans le Titre II, Chapitre III, section 2 de l'arrêté, il est inséré un point 2.2.3/1, comportant un article 36 inséré à la place du même article annulé par arrêt n°188.705 du Conseil d'Etat, rédigé comme suit
" Section.2.2.3./1 - Les visites intimes "
" Art. 36. Chaque occupant qui séjourne dans un centre fermé depuis au moins un mois a le droit de recevoir une visite dans l'intimité durant une durée minimale de 2 heures, au moins une fois par mois.
Le droit de visite déterminé à l'alinéa 1er, est applicable lorsque le visiteur apporte la preuve de sa majorité et de son lien d'alliance ou de sa cohabitation légale ou de sa relation durable de minimum 6 mois avec l'occupant. Cette preuve peut être apportée par toute voie de droit.
Cette visite intime doit être demandée conformément aux règles déterminées au sein du règlement d'ordre intérieur. "
L'alinéa 2 de l'article 50 est supprimé étant donné qu'il n'est pas possible dans la pratique de prendre en considération tous les désidératas imposés par les religions comme prévu pour la nourriture hallal et kascher ou lorsqu'un occupant déclare devoir manger un tel mets en vertu de sa religion. Dans la pratique, des repas végétariens peuvent toujours être proposés comme alternative. Il est par ailleurs toujours tenu compte des impératifs médicaux et diététiques.
La modification de cet article est effectuée afin d'assurer la concordance linguistique des textes français et néerlandais.
1. L'article 72 en projet reprend le contenu de l'article 77 de la loi du 12 janvier 2005, à une exception près : il fait commencer le paragraphe 1er par les mots " A l'exception des publications à caractères pornographiques et érotiques ".
Conformément à l'observation générale n° 2, il convient de justifier cette restriction notamment au regard de l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
2. Dans la version française de l'alinéa 1er du paragraphe 4, en projet, il convient de remplacer les mots " règlement intérieur " par les mots " règlement d'ordre intérieur ".
La précision apportée à l'article 88, alinéa 3, de l'arrêté du 2 août 2002, selon laquelle les dégâts et les coûts peuvent " immédiatement " être réclamés à l'occupant, ne peut être interprétée comme autorisant l'autorité à déroger aux règles de droit commun applicables en matière de responsabilité civile.
Cet article détermine désormais la façon dont l'information des différents média peut être diffusée aux occupants. En cas d'abus, le directeur du centre ou son remplaçant peut la limiter. Les conditions de cette limitation sont clairement fixées. Cette limitation s'applique uniquement à l'occupant qui en a abusé.
La restriction concernant les publications à caractères pornographiques et érotiques est émise afin de respecter toutes les convictions philosophiques, religieuses et culturelles de tous les occupants. Il s'agit aussi de permettre aux occupants possédant des nationalités différentes de vivre ensemble.
1. Il convient de remplacer chaque fois les mots " article 98, 3° " par les mots " article 98, § 1er, 3° ".
2. Au paragraphe 2, alinéa 4, en projet, de l'article 98 de l'arrêté royal du 2 août 2002, il convient, sans doute, de lire, au 2° en projet, " une infraction visée au 1° " plutôt qu'" une infraction définie à l'alinéa précédent ".
En vue d'avoir une liste d'infraction complète qui correspondent aux infractions commises dans les centres fermés, cette liste a été complétée par
- les infractions relatives aux attouchements sexuels qui portent atteinte à la pudeur du personnel du centre, des personnes assimilées ou des autres occupants;
- le fait d'être en possession ou de faire usage de machines, instruments, d'ustensiles ou d'autres objets tranchants, perçants ou contondants dont on se sera servi pour tuer, blesser, frapper ou menacer.
Cet article énumère les avantages qui peuvent être retirés comme mesures d'ordre. La modification de l'article tient également compte de la réforme des statuts des agents de l'Etat. Enfin, l'article détermine les cas dans lesquels une mesure d'isolement peut être prise.
Cet article détermine la gradation des mesures d'isolement en fonction du type de comportement de l'occupant.
1. L'article 111/2, § 1er, 4°, en projet dispose que la fouille d'un occupant peut notamment être réalisée par " le déshabillage complet de l'occupant en vue d'effectuer l'inspection externe des orifices et des cavités du corps ".
Une telle modalité de fouille (19) ne peut être admise au regard de l'article 74/8, § 5, alinéa 3, de la loi du 15 décembre 1980, lequel dispose que la fouille de sécurité s'effectue " par la palpation du corps et des vêtements de la personne fouillée et par le contrôle des bagages ".
A défaut de fondement légal exprès, le 4° doit être omis.
2. Dans la version française de l'article 111/4, § 2 (lire : " alinéa 2 "), en projet, il convient d'insérer la conjonction de coordination " et " entre le mot " vexatoire " et le mot " doit ".
Cet article a été remplacé parce que les règles relatives à la fouille de l'espace de séjour ont été revues intégralement et ont été regroupées sous le Titre IV - Sécurité et maintien de l'ordre public.
Ce nouveau chapitre détermine les règles relatives à la fouille de l'occupant, du visiteur et relatives aux espaces de vie du centre.
Les techniques de fouilles admises à l'égard de l'occupant sont énumérées. Ces techniques peuvent être uniquement utilisées pour détecter des objets dangereux ou des substances interdites au trois moments cruciaux que sont l'arrivée dans le lieu où l'occupant est maintenu, après avoir reçu des visites et avant transfèrement. La fouille à ces trois moments permet de garantir que pendant la durée totale du maintien, l'occupant n'est pas en possession d'objets dangereux et rend inutile la fouille à d'autres moments.
Une formation spécifique sera prévue pour le personnel qui effectuera la fouille.
Dans l'intérêt du maintien de l'ordre et de la sécurité, les espaces de vie et les effets personnels des occupants peuvent être contrôlés par le personnel de sécurité du centre pour vérifier la présence d'objets ou de substances interdits ou dangereux. En tenant compte du principe de proportionnalité, cette mesure de contrôle ne peut pas aller plus loin que nécessaire pour atteindre le but recherché.
Lorsque des objets ou substances interdits ou dangereux sont découverts, ceux-ci sont mis en dépôt selon les règles définies à l'article 111/3 ou mis à disposition des autorités compétentes en vue de prévenir ou d'établir des faits punissables.
Les techniques de fouilles admises à l'égard du visiteur et de ses bagages sont énumérées à l'article 111/4. Si la fouille permet de découvrir des objets ou substances que le visiteur n'a pas le droit d'avoir en sa possession, ceux-ci doivent être entreposés dans les espaces prévus à cet effet pendant la durée de la visite.
Si le visiteur ne coopère pas lors de cette procédure, l'accès au centre lui est refusé.
A moins d'une raison spécifique justifiant une dérogation au délai usuel d'entrée en vigueur des textes réglementaires, fixé par l'article 6, alinéa 1er, de la loi du 31 mai 1961 relative à l'emploi des langues en matière législative, à la présentation, à la publication et à l'entrée en vigueur des textes légaux et réglementaires, il faut renoncer, en principe, à l'entrée en vigueur immédiate, afin d'accorder à chacun un délai raisonnable pour prendre connaissance des nouvelles règles.
Observations finales de légistique
1. Dans la phrase liminaire de l'article 1er du projet, il convient de compléter la référence à l'arrêté royal du 2 août 2002 par l'indication de son intitulé. Par la suite, dans la version française du projet, les mots " ce même arrêté ", figurant dans diverses phrases liminaires, seront remplacés, conformément à la version néerlandaise du projet, par les mots " le même arrêté " (20).
2. Lorsqu'il est renvoyé dans un article d'un arrêté à un autre article du même arrêté, il suffit de viser cet article, sans faire suivre ce renvoi par les mots " du présent arrêté " ou " de l'arrêté royal du 2 août 2002 " (21).
Cette observation vaut, notamment, pour les articles 10 en projet (article 2 du projet), 11 en projet (article 3 du projet) et 21/2, § 1er (lire : " alinéa 1er "), 15°, en projet (article 8 du projet).
3. Il n'y a pas lieu de diviser un article en paragraphes lorsque chacun des paragraphes ne comporte qu'un seul alinéa (22).
Cette observation vaut, notamment, pour l'article 21/2 en projet (article 8 du projet).
4. Le premier paragraphe d'un article doit être désigné comme suit dans la version française du projet : " § 1er " et non " § 1 " (23).
Cette observation vaut, notamment, pour les articles 111/3 et 111/4 en projet (article 28 du projet).
5. Lorsqu'il s'agit d'insérer pour la première fois une nouvelle division dans un texte existant, il convient de numéroter la division insérée en lui donnant le numéro de la division qui la précède dans l'acte modifié, suivi d'une barre oblique (appelée " slash " en anglais) et d'un numéro additionnel en chiffres arabes (Exemple : " Chapitre Ier/1 " et non " Chapitre Ierbis ") (24).
Cette observation vaut, notamment, pour les articles 16 et 28 du projet.
6. Le remplacement d'un article ou l'insertion d'un nouvel article dans un arrêté existant se fait en indiquant le numéro de l'article dans le texte proposé (Art. " ... " ) (25).
Cette observation vaut pour l'ensemble du projet.
La chambre était composée de
MM.
Ph. Hanse, président de chambre.
P. Liénardy, J. Jaumotte, conseillers d'Etat.
Mme C. Gigot, greffier.
Le rapport a été présenté par M. R. Wimmer, auditeur.
Le greffier,
C. Gigot.
Le président,
Ph. Hanse.
Notes
(1) Il s'agit des articles 2, 21, 29, 35, 72, 98, § 1er, 3°, et 115 de l'arrêté royal du 2 août 2002. Le contenu de l'article 36 en projet n'a quant à lui pas de rapport avec la disposition annulée. L'article 127 du même arrêté n'est logiquement pas rétabli par l'arrêté en projet, compte tenu de la portée de l'arrêt n° 188.705.
(2) Dans la suite du présent avis, ce projet est visé comme suit : " projet 46.498/4 ".
(3) Observation 2 formulée sous les articles 49 à 54.
(4) Moniteur belge du 12 septembre 2002, deuxième édition, p. 40470.
(5) Voir le commentaire de l'article 1er dans le rapport au Roi relatif au projet présentement examiné.
(6) Moniteur belge du 5 octobre 1999, p. 37410. Cet arrêté royal a été annulé par l'arrêt 96.807 du 21 juin 2001, du fait que les nombreuses modifications apportées au projet à la suite de l'avis 26.967/2 précité, justifiaient que le projet ainsi complété et amendé, eût dû à nouveau être soumis à l'avis de la section de législation du Conseil d'Etat.
(7) Note infrapaginale 1 de l'avis cité : Voir, notamment, à ce sujet Cour européenne des droits de l'homme, arrêt du 21 février 1975 (arrêt Golder).
(8) Note infrapaginale 1 de l'avis cité : Voir l'article 28 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police.
Voir également, pour ce qui concerne les officiers de protection, l'article 25 de la loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de sécurité.
(9) Exposé des motifs (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, n° 51-2845/001, p. 74).
(10) Il conviendrait à cet égard d'adapter également l'article 8, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 décembre 2008 fixant le régime et les règles applicables lors du transfèrement, exécuté par les collaborateurs de sécurité-chauffeurs de l'Office des étrangers, des étrangers visés à l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, lequel renvoie à l'article 10, alinéa 2, de l'arrêté royal du 2 août 2002, tel qu'il est actuellement applicable. Or ce renvoi sera dépourvu de toute pertinence à la suite de l'adoption du projet d'arrêté présentement examiné (voir le nouvel article 10 de l'arrêté royal du 2 août 2002, tel que remplacé par l'article 2 du projet).
(11) Voir, à cet égard, l'article 1er, 3°, du projet 46.498/4 et l'avis y relatif.
(12) Voir le projet 46.137/4.
(13) Comparer avec l'article 2, alinéas 2 et 3 du projet et l'article 2 de l'arrêté royal du 2 août 2002 avant son annulation par l'arrêt 188.705.
(14) Voir, dans un sens analogue, l'observation 2 formulée sous l'article 2 dans l'avis relatif au projet 46.137/4.
(15) Au sujet de la référence à cette disposition dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980, il est renvoyé au projet de loi portant des dispositions diverses (I) (voir l'article 192 du projet de loi) (Doc. parl., Chambre, 2009, n° 1786/24) et à l'avis 45.540/4 y relatif (Doc. parl., Chambre, 2008-2009, n° 1786/1). Voir également l'observation 3 sous la rubrique " Fondement légal " dans l'avis relatif au projet 46.137/4.
(16) Comparer avec l'article 60, § 1er, de la loi du 12 janvier 2005.
(17) Selon l'article 67, § 3, de la loi du 12 janvier 2005, seule une surveillance visuelle peut être exercée durant l'entretien entre l'avocat et le détenu.
(18) Voir Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, 2008, onglet " Technique législative ", recommandation n° 125, www.raadvst-consetat.be (18/05/2009).
(19) Qui n'est actuellement pas prévue à l'article 10, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 2 août 2002.
(20) Voir Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, 2008, onglet " Technique législative ", recommandation n° 112, www.raadvst-consetat.be (18/05/2009).
(21) Recommandation n° 72.
(22) Recommandation n° 57.3.
(23) Recommandation n° 57.1.2.
(24) Recommandation n° 124.1.
(25) Formules F 4-2-10-1 à F 4-2-10-4.
Les modifications apportées à l'article 132 visent à permettre à la Commission des plaintes d'adresser au directeur général des recommandations en ce qui concerne les centres INAD tel que définis à l'article 1er,7°, et les lieux d'hébergement visés par l'arrêté royal du 14 mai 2009.
De même lors de l'annulation de la décision en ce qui concerne les lieux d'hébergement, c'est l'agent de soutien qui est le collaborateur qui gère les contacts avec les familles qui y sont hébergées qui assure la mise en conformité de la situation de la famille avec la décision.
En ce qui concerne l'annulation d'une décision relative aux centres INAD, c'est le directeur de centre ou la police pour les centres INAD des aéroports régionaux qui assure la mise en conformité de la décision.
La modification du § 5 permet à l'agent de soutien et au directeur général d'être informés par le secrétariat permanent de la suite que la Commission a donné à la plainte.
La modification de l'article 8, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 décembre 2008 fixant le régime et les règles applicables lors du transfèrement, exécuté par les collaborateurs de sécurité-chauffeurs de l'Office des étrangers, des étrangers visés à l'article 74/8, § 1er, de la loi sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers est nécessitée en raison de l'adaptation du nouvel article 10 de l'arrêté royal du 2 août 2002.
Cet article ne nécessite aucun commentaire particulier.
Tel est l'objet du présent projet d'arrêté royal.
J'ai l'honneur d'être,
Sire,
de Votre Majesté,
le très respectueux et le très fidèle serviteur,
La Ministre de la Politique de migration et d'asile,
Mme A. TURTELBOOM
Avis 46.497/4 du 18 mai 2009 de la section de législation du Conseil d'Etat
Le Conseil d'Etat, section de législation, quatrième chambre, saisi par la Ministre de la Politique de migration et d'asile, le 21 avril 2009, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arreté royal " modifiant l'arreté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, ou un étranger est détenu, mis a la disposition du gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'acces au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers ", a donné l'avis suivant
Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, tel qu'il est remplacé par la loi du 2 avril 2003, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.
Sur ces trois points, le projet appelle les observations ci-après.
Observations préalables
1. L'arrêté en projet vise à modifier l'arrêté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du Gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers (ci-après l'" arrêté du 2 août 2002 ").
Les articles 1er, 6 à 8, 12, 14, 21, 24 et 29 du projet insèrent de nouvelles dispositions à la place de celles qui ont été annulées par l'arrêt n° 188.705 du 10 décembre 2008 du Conseil d'Etat (ci-après " l'arrêt n° 188.705 ") et ce, afin de tenir compte, notamment, de la portée de cet arrêt (1). Outre ces dispositions, le projet examiné comporte un certain nombre d'adaptations au texte actuel, notamment celles relatives aux fouilles corporelles, aux visites et aux sanctions.
La section de législation du Conseil d'Etat est également saisie d'un projet d'arrêté " fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux déterminés, situés aux frontières, prévus à l'article 74/5, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers ", lequel puise, comme l'arrêté en projet, son fondement juridique dans l'article 74/8, § 2, de la loi du 15 décembre 1980 précitée (ci-après la " loi du 15 décembre 1980 ").
Ce projet fait l'objet de l'avis 46.498/4 donné ce même jour (2).
2. Comme le relève la lettre de demande d'avis figurant dans le projet 46.498/4, un troisième projet d'arrêté royal " fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux d'hébergement au sens des articles 51/5, § 3, 74/8, § 1er, de la loi du décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers ", qui trouve également son fondement juridique dans l'article 74/8, § 2, de la loi du 15 décembre 1980, a fait l'objet de l'avis 46.137/4, donné le 9 mars 2009 (ci-après le " projet 46.137/4 ").
Comme déjà observé dans cet avis (3), il convient que l'auteur des différents projets veille à assurer la cohérence entre ceux-ci, notamment en tenant compte des modifications apportées à l'arrêté royal du 2 août 2002 par le projet présentement examiné.
Observations générales
1. S'agissant du champ d'application de l'arrêté royal du 2 août 2002, la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat a annulé l'article 2 de cet arrêté royal et relevé, dans son arrêt n° 188.705, qu'" à supposer que la spécificité et l'infrastructure fondamentalement différente des autres centres soient avérées, il appartiendrait à l'autorité, en application des principes d'égalité et de non-discrimination, de justifier les motifs pour lesquels aucune des dispositions de l'acte attaqué ne pourrait être applicable aux étrangers maintenus dans les centres INAD, notamment celles prévoyant l'assistance médicale et juridique, la possibilité de déposer une plainte... " .
Dans son avis 31.086/4, donné le 7 février 2001, sur un projet devenu l'arrêté royal du 2 août 2002, la section de législation du Conseil d'Etat avait d'ailleurs relevé (4)
" S'il peut se concevoir que le Roi fixe, fût-ce dans des arrêtés distincts, des règles de fonctionnement qui varient selon le type de centres ou selon la situation juridique des personnes qui y séjournent, pour autant que les différences de traitement qui en résultent soient susceptibles de justification raisonnable, par contre, il ne saurait être admis que le Roi s'abstienne, pour certains centres, de définir leurs règles de fonctionnement.
Il en est d'autant plus ainsi que, comme la section de législation l'avait observé dans son avis 26.967/2, donné le 8 juillet 1998, sur un projet d'arrêté royal " fixant les principes généraux relatifs au régime et aux règles de fonctionnement applicables aux lieux, situés sur le territoire belge et gérés par l'Office des Etrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du Gouvernement ou maintenu en application des dispositions visées à l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers ", face au risque de violation des droits fondamentaux que constitue toute privation de liberté, l'autorité normative a l'obligation positive d'arrêter des règles de fonctionnement des lieux de détention qui garantissent l'effectivité des droits reconnus aux personnes détenues.
Sauf à démontrer que les centres exclus du champ d'application du présent projet doivent être soumis à un régime fondamentalement distinct, l'article 2, alinéa 1er, est discriminatoire, dès lors que ne sont pas offertes aux personnes qui séjournent dans ces centres des garanties du respect de leurs droits fondamentaux, équivalentes à celles prévues par le projet. "
En l'espèce, l'auteur du projet restreint le champ d'application de l'arrêté en projet tout comme le faisait l'article 2, annulé, de l'arrêté royal du 2 août 2002; avec cette différence que le projet 46.498/4 a pour objet de déterminer le régime et les règles de fonctionnement des " centres INAD " et que " l'objectif est également de publier ces deux arrêtés en même temps " (5).
Il apparaît à la lecture de l'arrêté royal du 2 août 2002, tel que modifié par l'arrêté en projet, et du projet 46.498/4, que ce dernier projet s'écarte, sur de nombreux points, du régime et des règles de fonctionnement applicables aux autres centres, sans que le commentaire des articles qui figure dans le rapport au Roi relatif à ce projet indique les raisons précises qui justifient ces différences.
Lorsque l'auteur du projet élabore des arrêtés d'exécution d'une même législation mais ayant des champs d'application ratione personae et loci différents, il doit être particulièrement attentif à respecter le principe d'égalité et de non-discrimination et être à même de justifier dans le rapport au Roi relatif au projet 46.498/4 chacune des différences de traitement établies entre ces deux arrêtés.
Il est renvoyé à ce sujet à l'avis donné sur le projet 46.498/4.
2. Dans son avis 26.967/2, donné le 8 juillet 1998, sur un projet devenu l'arrêté royal du 4 mai 1999 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du Gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, la section de législation du Conseil d'Etat avait observé (6)
" II. Lorsque l'auteur du projet rédigera le nouveau projet en y apportant les précisions requises, il devra être attentif à un certain nombre de principes.
Selon l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 précitée,
" ... les dispositions nécessaires peuvent être prises afin d'assurer que l'intéressé ne quitte pas, sans autorisation requise, le lieu où il est détenu. ".
La détention a pour seul objectif et pour seule justification d'empêcher soit que la personne détenue ne pénètre sur le territoire alors qu'elle n'y est pas autorisée (articles 74/5 et 74/6 de la loi du 15 décembre 1980), soit qu'elle n'obtempère pas à un ordre de quitter le territoire (articles 7 et 27) ou un arrêté de renvoi ou d'expulsion.
Cette restriction à la liberté individuelle que constitue la détention n'a pas pour effet de priver la personne détenue des autres droits que lui garantissent la Constitution et les conventions internationales (7).
S'agissant particulièrement de personnes qui ne sont nullement détenues à la suite d'une condamnation, ou d'une inculpation, les restrictions apportées à leurs droits ne peuvent trouver de justification que dans le souci d'éviter qu'ils ne quittent leur lieu de détention et dans les contraintes nécessaires et inhérentes à la vie dans un lieu fermé.
L'article 22 de la Constitution prévoit du reste
" ... chacun a droit au respect de sa vie privée et familiale, sauf dans les cas et conditions fixés par la loi. ".
La loi n'a pas prévu d'autres restrictions à la vie privée et familiale que celle que constitue la détention des personnes concernées. " .
La plupart des dispositions de l'arrêté du 2 août 2002 qui ont été annulées par l'arrêt n° 188.705 l'ont précisément été pour violation du principe de proportionnalité, eu égard aux diverses restrictions apportées à certains droits fondamentaux des occupants des centres. A cet égard, la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat a observé à diverses reprises que la plupart des dispositions annulées contenaient des restrictions plus importantes que celles prévues par la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l'administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus (ci après la " loi du 12 janvier 2005 ").
En ce qui concerne notamment l'échange de correspondance (articles 6 à 8 du projet), la visite dans l'intimité (article 16 du projet) et l'accès aux informations (article 21 du projet), l'arrêté présentement examiné s'inspire dès lors logiquement de plusieurs dispositions de la loi du 12 janvier 2005.
A cet égard, il convient néanmoins d'observer que certaines dispositions de cette loi du 12 janvier 2005 (notamment les articles 55, § 4, 56, § 4, et 58, § 4) doivent encore faire l'objet d'un ou de plusieurs arrêtés d'exécution. Il n'est donc pas exclu qu'à la suite de l'adoption future de ces arrêtés d'exécution, les arrêtés pris en application de l'article 74/8, § 2, de la loi du 15 décembre 1980 doivent, à leur tour, être revus, à moins que les éventuelles différences de traitements qui apparaîtraient entre ces deux catégories d'arrêtés ne puissent être justifiées au regard du principe de proportionnalité.
3. Selon l'article 74/8, § 5, de la loi du 15 décembre 1980,
" L'étranger visé au § 1er [étranger placé dans un centre] peut être soumis à une fouille de sécurité afin de s'assurer qu'il ne porte pas une arme ou un objet dangereux pour sa propre intégrité physique ou celle de tiers, ou pour l'ordre public, dans chacun des cas suivants
1° lors de son arrivée dans un lieu visé au § 1er;
2° après qu'il ait reçu une visite;
3° préalablement à son transfèrement.
Lors de son arrivée dans un lieu visé au § 1er, la personne rendant visite à un étranger visé au § 1er peut également être soumise à cette fouille de sécurité.
La fouille de sécurité s'effectue par la palpation du corps et des vêtements de la personne fouillée ainsi que par le contrôle de ses bagages. Elle ne peut durer plus longtemps que le temps nécessaire à cette fin. Elle est effectuée par un délégué du ministre du même sexe que la personne fouillée. "
Les articles 2 et 10 du projet (articles 10 et 27 en projet) prévoient que les étrangers placés dans les centres font l'objet d'une fouille, telle que déterminée par les articles 111/1 et 111/2 en projet (article 28 du projet), et que les visiteurs peuvent être soumis à une fouille, telle que déterminée par l'article 111/4 en projet (article 28 du projet).
Dans son avis 31.086/4 précité, la section de législation du Conseil d'Etat a relevé
" La fouille corporelle portant atteinte au droit au respect de la vie privée, elle doit être prévue par la loi qui doit en fixer les conditions, conformément à l'article 22, alinéa 1er, de la Constitution.
Ainsi, les cas et les conditions dans lesquels des fonctionnaires de police, ou des personnes agissant sous leur responsabilité, peuvent effectuer des fouilles, ont été fixés par le législateur (8).
Le Conseil d'Etat constate qu'en l'état actuel de la législation, " les membres du personnel de sécurité du centre " n'ont pas été investis d'un tel pouvoir par la loi et qu'ils n'ont pas la qualité de fonctionnaire de police au sens de l'article 3 de la loi du 5 août 1992 précitée. Il est dès lors suggéré de modifier la loi de façon à leur conférer valablement un tel pouvoir.
Par la même occasion, le législateur devrait préciser la finalité particulière de la fouille en question ".
A la suite de cet avis, le paragraphe 5 de l'article 74/8 a été inséré par la loi du 25 avril 2007. Lors des travaux préparatoires de cette loi, il a été précisé que " les autres règles relatives à la fouille peuvent être réglées par le Roi, sur la base de l'article 74/8, § 2 et § 3, de la loi sur les étrangers " (9).
Sous réserve de l'observation qui sera formulée sous l'article 111/2 en projet (article 28 du projet), les dispositions en projet disposent dès lors d'un fondement juridique suffisant (10)
Observations particulières
Dispositif
Notre Ministre qui a dans ses compétences l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, est chargée de l'exécution du présent arrêté.
Donné à Bruxelles, le 8 juin 2009.
ALBERT
Par le Roi
La Ministre de la Politique de Migration et d'Asile,
Mme A. TURTELBOOM
Préambule
ALBERT II, Roi des Belges,
A tous, présents et à venir, Salut.
Vu la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, modifiée notamment par les lois des 15 juillet 1996, 15 septembre 2006 et 25 avril 2007, notamment l'article 74/8, § 2;
Vu l'arrêté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers;
Vu l'arrêté royal du 8 décembre 2008 fixant le régime et les règles applicables lors du transfèrement, exécuté par les collaborateurs de sécurité-chauffeurs de l'Office des étrangers, des étrangers visés à l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers;
Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 30 avril 2009;
Vu l'avis n°46.497/4 du Conseil d'Etat, donné le 18 mai 2009, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;
Sur la proposition de Notre Ministre de la Politique de migration et d'asile,
Nous avons arrêté et arrêtons
Rapport au Roi
RAPPORT AU ROI
Sire,
L'article 74/8, § 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers permet au Roi de fixer le régime et les règles de fonctionnement applicables au lieu où l'étranger est maintenu, en application des dispositions visées à l'article 74/8, § 1er.
Par arrêt n° 188.705. du 10 décembre 2008, du Conseil d'Etat, section du contentieux administratif, les articles 2, 21, 29, 35, 36, 72, 98, 3°,115 et 127 de l'arrêté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l'Office des étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers,ont été annulés pour les motifs suivants
- L'article 2 en raison de la non adoption d'un arrêté spécifique pour les centres INAD.L'article 2 prévoyait en effet l'adoption d'un arrêté royal distinct en raison de la spécificité de ces centres et de l'infrastructure totalement différente des autres centres. Un arrêté royal fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux déterminés, situés aux frontières, prévus à l'article 74/5, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers a par conséquent été élaboré en vue de déterminer le régime et les règles applicables aux centres INAD;
- L'article 21 en ce qu'il ne garantit pas le secret de la correspondance entre l'occupant et son avocat et qu'il n'y a pas lieu de contrôler la correspondance destinée ou provenant de personnes qui n'ont pas de relation avec l'occupant et qui sont chargées de par leur fonction d'assurer le respect de la légalité;
- L'article 29 en ce qu'il ne prévoit pas de visite intime avec des membres de sa famille notamment;
- L'article 35 en ce que la nécessité de prendre rendez-vous avant chaque visite n'est pas justifiée à suffisance;
- L'article 36 en ce que l'interdiction faite aux étrangers détenus au Centre de transit 127, situé sur le territoire de l'aéroport de Bruxelles-National de recevoir des visites est une ingérence injustifiée dans leur vie privée et familiale;
- L'article 72 en ce que l'article ne précise pas la façon dont l'accès à l'information des occupants des centres peut être limitée en cas " d'abus ";
- L'article 98, 3°, en ce qu'il subdélègue au Ministre la compétence de fixer des sanctions en rapport avec des avantages octroyés par le règlement d'ordre intérieur;
- L'article 115 en ce qu'il n'y a pas de conditions clairement fixées concernant l'isolement des occupants présentant un risque de suicide pour le justifier comme mesure;
- L'article 127 en ce qu'il détermine des dispositions qui relèvent du code civil puisqu'elles concernent les funérailles des occupants. Il s'agit par conséquent d'un matière civile, qui ne peut être réglée dans cet arrêté.
Le présent arrêté qui vous est soumis a, par conséquent, pour objet de prévoir de nouvelles dispositions qui satisfont à l'arrêt du Conseil d'Etat.
Cet arrêté complète également les infractions qui sont susceptibles d'être sanctionnées. En outre, l'arrêté détermine de façon limitative les avantages qui peuvent être retirés en tant que mesure d'ordre et élargit les dispositions de l'isolement en tant que mesure d'ordre, pour agrandir la liste des possibilités de sanctions susceptibles d'être prise par le directeur de centre et prévoir plus de gradations.
Les règles relatives à la fouille de l'occupant, du visiteur et relatives aux espaces de vie du centre sont exposées dans de nouveaux articles, à la suite des conclusions d'un groupe de travail ad hoc.
Enfin, le présent arrêté a modifié certains articles en vue de veiller à la concordance des textes français et néerlandais.
Commentaire article par article
Articles 1er à 3
L'article 1er définit les centres INAD de manière à les distinguer de la notion de centre tel que définie à l'article 1er, 3°.
L'article 2 détermine le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux visés à l'article 74/8, § 2, de la loi et n'est pas applicable, sauf disposition expresse en sens contraire, aux centres INAD et aux lieux d'hébergement visés par l'arrêté royal du 14 mai 2009 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux d'hébergement au sens de l'article 74/8, § 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers.
En ce qui concerne les centres INAD un arrêté royal distinct détermine le régime et les règles de fonctionnement qui sont adaptées à leur spécificité et leur infrastructure.
Cet arrêté royal spécifique est soumis au Conseil d'Etat en même temps que le présent arrêté. L'objectif est également de publier ces deux arrêtés en même temps.
La modification de l'article 4,1° est effectuée afin de déterminer précisément les lieux déterminés aux frontières prévus par l'article 74/5, § 1er de la loi ainsi que lieux visés à l'article 74/5, § 2 de cette loi, à savoir les autres lieux situés à l'intérieur du Royaume mais qui sont " assimilés " aux lieux visés au paragraphe 1er de ce même article.
Articles 4 et 5
Les articles 10 et 11 ont été remplacés parce que les règles relatives à la fouille et à la mise au dépôt ont été revues intégralement et ont été regroupées sous le Titre IV - Sécurité et maintien de l'ordre public.
Articles 6 et 7
Les modifications des articles 14 et 15 sont effectuées afin d'assurer la concordance linguistique des textes français et néerlandais et pour tenir compte de la possibilité de prendre aussi les empreintes digitales aux étrangers visés par l'article 30bis de la loi du 15 décembre 1980, modifiée par la loi-programme du 27 décembre 2004.
Articles 8 à 10
Le nouvel article 21/1 permet d'assurer la liberté de correspondre entre l'occupant et son avocat. La correspondance entre l'occupant et l'avocat de son choix n'est en effet pas soumise au contrôle du directeur du centre, déterminé aux articles 20 et 21. En pratique, il est possible de distinguer les lettres adressées à l'avocat de celles qu'il expédie lui-même grâce à la mention de sa qualité et de son adresse professionnelle ainsi que de l'identité de l'occupant sur l'enveloppe de la lettre.
Par ailleurs, lorsque le directeur du centre a des raisons de penser que l'échange de correspondance peut constituer un danger pour la sécurité nationale, la sécurité publique ou l'ordre public, il a la possibilité de soumettre celle-ci au contrôle du Bâtonnier de l'ordre des avocats de l'arrondissement judiciaire où le centre se situe.
Le contrôle de correspondance à l'égard de personnes qui ne présentent pas de relation avec l'occupant et qui sont chargées de part leur fonction d'assurer le respect de la réglementation est également supprimé.
4. § 1er. Pour le maintien de l'ordre ou de la sécurité, les visiteurs et leurs bagages peuvent être fouillés par les agents du personnel que le directeur du centre aura désignés à cet effet. Cette fouille vise à vérifier si le visiteur est en possession d'objets ou de substances interdits ou qui pourraient s'avérer dangereux.
La fouille ne peut avoir un caractère vexatoire et doit se dérouler dans le respect de la dignité du visiteur. Le visiteur a l'obligation d'y coopérer entièrement.
§ 2. La fouille du visiteur et de ses bagages peut être réalisée comme suit
1° en utilisant un détecteur de métaux ou un autre appareil de détection;
2° en effectuant une palpation superficielle de la partie supérieure et inférieure du corps par-dessus les vêtements;
3° en contrôlant les bagages personnels.
§ 3. Si la fouille permet de découvrir des objets ou substances que le visiteur n'a pas le droit d'avoir en sa possession, ceux-ci doivent être entreposés dans les espaces prévus à cet effet pendant la durée de la visite.
Si le visiteur ne coopère pas pour cette procédure, l'accès au centre lui est refusé. "