2008021079 31 JUILLET 2008. - Arrêté royal modifiant certains arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Le présent arrêté transpose certaines dispositions de la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et de la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

CHAPITRE II. - Modifications à l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics.

Cet article renvoie aux Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004, le projet transposant pour partie leurs articles 49 et 41 respectifs.

Dans l'article 20, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, les mots " des articles 17 à 19 et des §§ 1er et 2 du présent article " sont remplacés par les mots " des articles 17 à 20 ter ".

Cet article apporte une modification formelle à l'article 20, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'article 22 du même arrêté est remplacé par la disposition suivante

" Art. 22. Le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative déterminées par le pouvoir adjudicateur en vertu des articles 17 à 20ter, conformément à l'article 16. "

Cet article modifie l'article 22 du même arrêté, traitant des exigences devant être rencontrées en matière de sélection qualitative par le promoteur qui exécute lui-même les travaux et par les tiers auxquels il entend recourir

La première modification complète, au § 1er, l'énumération des articles en matière de sélection qualitative susceptibles d'être appliqués dans le cadre d'un marché de promotion de travaux.

La deuxième modification supprime dans cet article la référence aux dispositions de la législation relative à l'enregistrement des entrepreneurs. En effet, la loi-programme du 27 avril 2007 a réformé les articles 400 à 408 du Code des impôts sur les revenus 1992 ainsi que l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. Ces articles concernent l'enregistrement des entrepreneurs. Désormais, ce n'est plus le fait de contracter avec un entrepreneur non enregistré au moment de la conclusion du marché qui entraîne la responsabilité solidaire du commettant pour les dettes sociales et fiscales de son cocontractant mais le fait de contracter avec un entrepreneur, enregistré ou non, qui, au moment de la conclusion du marché, a effectivement des dettes sociales ou fiscales. Il en résulte que l'enregistrement au moment de l'attribution du marché ne prémunit plus le pouvoir adjudicateur contre la responsabilité solidaire. Dès lors, la référence à l'enregistrement des entrepreneurs dans le cadre de la réglementation relative aux marchés publics est devenue sans portée, voire inopportune.

La troisième modification porte sur la suppression du § 2 du même article. Ce paragraphe est devenu superflu car le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative, tant au plan financier et économique que technique. Ces exigences couvrent tant les garanties en matière de financement que le respect de la législation relative à l'agréation des entrepreneurs. A ce propos, le promoteur peut, le cas échéant, faire valoir la capacité d'autres entités comme prévu à l'article 18, alinéas 2 et 3, et 19, alinéas 2 et 3 du même arrêté du 8 janvier 1996.

A l'article 25 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le paragraphe 1er est remplacé par la disposition suivante

" § 1er. Le présent paragraphe s'applique aux procédures restreintes et à la procédure négociée avec publicité.

Lorsque le marché est soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés de leur non-sélection et il joint les motifs de leur non-sélection.

Lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés. Les candidats non-sélectionnés peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de leur non-sélection. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

2° le paragraphe 2 est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure. Il ne s'applique pas à la procédure négociée sans publicité.

Le pouvoir adjudicateur informe immédiatement après la décision d'attribution

1° les soumissionnaires non-sélectionnés de leur non-sélection;

2° les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière, du rejet de leur offre;

3° les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie de ce fait.

Les soumissionnaires non-sélectionnés, les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de la décision les concernant. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

3° il est inséré un paragraphe 2bis, rédigé comme suit

" § 2bis. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation, à l'exception de la procédure négociée sans publicité.

L'adjudicataire peut, après l'attribution du marché, demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer la décision d'attribution. Le pouvoir adjudicateur communique celle-ci dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

4° le paragraphe 4 est abrogé.

Cet article modifie l'article 25 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 sur les points suivants

1° le § 1er relatif aux procédures se déroulant en deux phases formalisées est remplacé par une disposition nouvelle tenant compte d'une modification apportée en matière de délai d'attente à l'article 21bis de la loi. Au stade de la sélection, un délai d'attente ne doit désormais plus être respecté à l'égard des candidats non sélectionnés pour les marchés publiés obligatoirement au niveau européen lors du lancement d'une procédure restreinte ou négociée avec publicité. Dès lors, le présent paragraphe établit une distinction en matière d'information selon que le marché est soumis ou non à une publicité obligatoire au niveau européen.

Lorsque le marché est soumis à une telle publicité, le pouvoir adjudicateur doit, immédiatement après la décision de sélection, non seulement informer les candidats non sélectionnés mais également joindre à cette information les motifs de leur non-sélection. Cette mesure doit permettre aux candidats non sélectionnés d'apprécier les motifs invoqués et d'introduire éventuellement un recours s'ils s'estiment lésés. Elle vise également à éviter que des candidats non sélectionnés et qui n'auraient pas été informés des motifs de leur non-sélection, restent concernés par la procédure lors de l'application du délai d'attente au stade de l'attribution du marché.

Lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, la règle applicable jusqu'à présent pour de tels marchés est maintenue. Elle distingue d'une part, la communication de la décision de non-sélection et, d'autre part, la communication sur demande des motifs de cette non-sélection. Un pouvoir adjudicateur peut cependant, s'il l'estime opportun, joindre d'initiative les motifs à l'information qu'il transmet aux intéressés;

2° le § 2 relatif à toutes les procédures à l'exception de la procédure négociée sans publicité, est remplacé par une disposition adaptée afin de tenir compte des modifications apportées à l'article 21bis de la loi. Ce § 2 nouveau s'applique aux marchés non soumis obligatoirement à une publicité européenne lors du lancement de la procédure. En effet, les règles applicables aux marchés soumis à une publicité européenne sont déjà prévues dans la loi.

Tout comme au § 1er, alinéa 3, la règle applicable jusqu'à présent est maintenue, laquelle distingue d'une part, la communication de la décision de non-sélection et, d'autre part, la communication sur demande des motifs de cette non-sélection.

Au 1°, est visée la situation des soumissionnaires non sélectionnés et non plus celle des candidats non-sélectionnés, puisque le § 1er traite désormais de cette question pour les procédures se déroulant en deux phases formalisées. Cependant, les soumissionnaires dont il est question au 1° sont non seulement ceux ayant remis offre dans le cadre d'une procédure ouverte mais également les candidats sélectionnés lors de la première phase d'une procédure se déroulant en deux phases et qui, après avoir remis offre, verraient leur situation se détériorer au niveau des exigences en matière de sélection;

3° quant à l'adjudicataire, le § 2bis, prévoit que la communication de la décision d'attribution lui est envoyée s'il la demande;

4° le § 4, traitant des restrictions à la divulgation de certains renseignements, est abrogé, ces règles ayant été introduites dans l'article 21bis, § 3, de la loi par la loi-programme du 9 juillet 2004.

Dans l'article 46, § 3, du même arrêté, les mots " des articles 43 à 45 et des § 1er et 2 du présent article " sont remplacés par les mots " des articles 43 à 46bis ".

Cet article apporte une modification formelle à l'article 46, § 3, du même arrêté.

A l'article 51 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le paragraphe 1er est remplacé par la disposition suivante

" § 1er. Le présent paragraphe s'applique aux procédures restreintes et à la procédure négociée avec publicité.

Lorsque le marché est soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés de leur non-sélection et il joint les motifs de leur non-sélection.

Lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés. Les candidats non-sélectionnés peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de leur non-sélection. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

2° le paragraphe 2 est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure. Il ne s'applique pas à la procédure négociée sans publicité.

Le pouvoir adjudicateur informe immédiatement après la décision d'attribution

1° les soumissionnaires non-sélectionnés de leur non-sélection;

2° les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière, du rejet de leur offre;

3° les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie, de ce fait.

Les soumissionnaires non-sélectionnés, les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de la décision les concernant. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

3° il est inséré un paragraphe 2bis, rédigé comme suit

" § 2bis. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation, à l'exception de la procédure négociée sans publicité.

L'adjudicataire peut, après l'attribution du marché, demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer la décision d'attribution. Le pouvoir adjudicateur communique celle-ci dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

4° le paragraphe 4 est abrogé.

Cet article modifie l'article 51 du même arrêté et contient une disposition similaire à celle de l'article 4 du présent projet.

Dans l'article 54 du même arrêté, un alinéa rédigé comme suit est inséré avant le dernier alinéa

" Lorsqu'un marché a pour objet des services et ne comporte des travaux qu'à titre accessoire par rapport à l'objet principal du marché, il est passé conformément au présent titre. "

Cet article apporte dans l'article 54 du même arrêté une précision quant aux règles applicables lorsque le marché a pour objet des services et ne comporte que des travaux à titre accessoire par rapport à l'objet principal du marché. Le régime juridique applicable à de tels marchés mixtes dépend de l'objet principal du marché.

Dans l'article 72, § 4, du même arrêté, les mots " des articles 69 à 73 " sont remplacés par les mots " des articles 69 à 73ter ".

Cet article apporte une modification formelle à l'article 72, § 4, du même arrêté.

Dans l'article 73, alinéa 1er, du même arrêté, les mots " Si le pouvoir adjudicateur " sont remplacés par les mots " Lorsque le montant estimé du marché n'atteint pas le montant prévu à l'article 53, § 3 et que le pouvoir adjudicateur ".

Cet article introduit une précision dans l'article 73, alinéa 1er, du même arrêté, traitant du respect de certaines normes de garantie de la qualité. Cet article ne s'applique que pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen, l'article 73bis traitant de la même matière pour les marchés atteignant ce seuil.

A l'article 80 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le paragraphe 1er est remplacé par la disposition suivante

" § 1er. Le présent paragraphe s'applique aux procédures restreintes et à la procédure négociée avec publicité.

Lorsque le marché est soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision, de sélection les candidats non sélectionnés de leur non-sélection et il joint les motifs de leur non-sélection.

Lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés. Les candidats non-sélectionnés peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de leur non-sélection. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

2° le paragraphe 2 est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure. Il ne s'applique pas à la procédure négociée sans publicité.

Le pouvoir adjudicateur informe immédiatement après la décision d'attribution

1° les soumissionnaires non-sélectionnés de leur non-sélection;

2° les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière, du rejet de leur offre;

3° les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie, de ce fait.

Les soumissionnaires non-sélectionnés, les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de la décision les concernant. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

3° il est inséré un paragraphe 2bis, rédigé comme suit

" § 2bis. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation, à l'exception de la procédure négociée sans publicité.

L'adjudicataire peut, après l'attribution du marché, demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer la décision d'attribution. Le pouvoir adjudicateur communique celle-ci dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

4° le paragraphe 4 est abrogé.

Cet article modifie l'article 80 du même arrêté et contient une disposition identique à celle de l'article 2 du présent projet.

A l'article 90 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le § 5 est abrogé;

2° dans le § 6, qui devient le § 5, les mots " aux § 3 et 5 " sont remplacés par les mots " au § 3 "

Cet article supprime dans l'article 90 du même arrêté, la référence à la législation relative à l'enregistrement des entrepreneurs, celle-ci ne constituant plus une condition de régularité de l'offre. Il en résulte que le § 5 est abrogé. Il est renvoyé au commentaire d'une des modifications apportées à l'article 22 de l'arrêté

L'article 116 du même arrêté est complété par un alinéa, rédigé comme suit

" Le délai d'engagement est prolongé de plein droit de la durée du délai d'attente visé à l'article 21bis, § 2, de la loi. "

Cet article prévoit dans l'article 116 du même arrêté que le délai d'engagement est prolongé de plein droit de la durée de délai d'attente, afin d'éviter que ce dernier délai et un recours éventuel rendent impossible la conclusion du marché du fait de l'expiration du délai d'engagement.

Il est inséré un article 127bis dans le même arrêté, rédigé comme suit

" Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les documents de la concession et les renseignements complémentaires doivent être communiqués par le pouvoir adjudicateur dans les six jours suivant la réception de la demande et les renseignements complémentaires sur le cahier spécial des charges doivent être communiqués six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres. "

Cet article insère un article 127bis dans le même arrêté, qui est relatif au délai de réception des offres dans le cas d'une concession de travaux publics.

L'article 128 du même arrêté est complété par l'alinéa suivant

" Lorsque les offres ne peuvent être établies qu'après examen d'une documentation volumineuse, ou à la suite d'une visite des lieux, ou après consultation sur place de documents annexés au cahier spécial des charges, le délai prévu à l'alinéa 1er doit être prolongé de façon adéquate. "

Cet article complète l'article 128 du même arrêté avec une disposition imposant la prolongation de fa}on adéquate du délai minimum prévu pour la présentation des offres dans certaines circonstances. Cette prolongation doit permettre aux soumissionnaires d'établir dûment leur offre, comme le prévoit l'article 38, § 7, de la Directive 2004/18/CE.

6. L'article 128bis en projet de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 précité fait état des " délais fixés à l'alinéa 1er ".

Son attention ayant été attirée sur le fait que l'article 128bis en projet ne comportait qu'un seul alinéa, le délégué a répondu qu'on entendait faire référence au délai visé à l'alinéa 1er de l'article 128 du même arrêté royal.

L'article 128bis en projet doit dès lors être adapté en ce sens.

(1) En méconnaissance de l'article 84, § 1er, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, l'urgence est autrement motivée dans le préambule. Celui-ci doit reproduire la motivation qui figure dans la demande d'avis.

(2) Il s'agit en l'occurrence des arrêtés royaux suivants

- arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics;

- arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux;

- arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux;

- arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

(3) A cet égard, on entend donner suite à la mise en demeure de la Commission européenne du 31 janvier 2008, répétée dans un avis motivé complémentaire du 26 juin 2008 relatif à la transposition incorrecte de certaines dispositions de la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, notamment en ce qui concerne la protection des droits des candidats et soumissionnaires de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

La chambre était composée de

M.M.

D. Moons, conseiller d'Etat, président;

B. Seutin, J. Van Nieuwenhove, conseillers d'Etat;

Mme A. Beckers, greffier.

Le rapport a été présenté par Mme K. Bams, auditeur.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. D. Moons.

Le greffier,

A. Beckers.

Le président,

D. Moons.

Cet article insère un article 128bis dans le même arrêté, traitant du délai de communication des documents de la concession et des renseignements complémentaires et de la prolongation éventuelle du délai, comme le prévoit également l'article 38, § 7, de la directive précitée.

A l'article 133, § 2, du même arrêté sont apportée les modifications suivantes

1° il est inséré un alinéa 2, rédigé comme suit

" Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les documents de la concession et les renseignements complémentaires doivent être communiqués par le pouvoir adjudicateur dans les six jours suivant la réception de la demande et les renseignements complémentaires sur le cahier spécial des charges doivent être communiqués six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres. ";

2° dans le dernier alinéa, les mots " l'alinéa 1er " sont remplacés par les mots " l'alinéa 2 ".

Cet article apporte dans l'article 133, § 2, du même arrêté une précision similaire à celle prévue ci-avant à l'article 7 du projet.

Il est inséré dans le titre VIII du même arrêté un chapitre IV rédigé comme suit

" CHAPITRE IV. - De l'information.

Cet article introduit un chapitre IV dans le titre VIII du même arrêté, comprenant les articles 136 et 136bis, relatif à l'information des candidats et des soumissionnaires dans le cas d'une concession de travaux publics.

Les dispositions de l'article 136 sont similaires à celle prévues à l'article 2 du présent projet.

Quant à l'article 136bis, il traite de l'information et de la communication des motifs dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur renonce à attribuer la concession de travaux publics ou décide de recommencer la procédure. Une telle disposition est prévue expressément pour les marchés publics de travaux à l'article 26 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, mais ne mentionne pas la concession de travaux publics. Il a dès lors été jugé préférable d'apporter la même précision dans le titre de l'arrête consacré à ces concessions.

L'article 19 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux est remplacé par la disposition suivante

" Art. 19. § 1er. Le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative déterminées par le pouvoir adjudicateur en vertu des articles 17 à 17sexies, conformément à l'article 16. "

Cet article modifie l'article 19 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 pour les mêmes raisons que celles exposées à l'article 3 du présent projet, modifiant l'article 22 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'article 44 du même arrêté est complété par les alinéas suivants

" Lorsqu'un marché a pour objet des fournitures et des services, il est passé conformément au présent titre lorsque la valeur des services dépasse celle des fournitures.

Lorsqu'un marché a pour objet des services et ne comporte des travaux qu'à titre accessoire par rapport à l'objet principal du marché, il est passé conformément au présent titre. "

Cet article du projet apporte dans l'article 44 du même arrêté des précisions à propos de la nature du marché lorsque celui-ci a pour objet soit des fournitures et des services, soit des services et des travaux à titre accessoire par rapport à l'objet principal du marché.

A l'article 78 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le § 5 est abrogé;

2° dans le § 6, qui devient le § 5, les mots aux § 3 et 5 " sont remplacés par les mots " au § 3 "

Cet article modifie l'article 78 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 en supprimant la référence à la législation relative à l'enregistrement des entrepreneurs.

Il est renvoyé au commentaire des articles 3 et 11 du présent projet.

L'article 96 du même arrêté est complété par un alinéa, rédigé comme suit

" Le délai d'engagement est prolongé de plein droit de la durée du délai d'attente visé à l'article 41sexies, § 2, de la loi. "

Cet article modifie l'article 96 du même arrêté. Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

A l'article 111 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le paragraphe 1er est remplacé par la disposition suivante

" § 1er. Le présent paragraphe s'applique aux procédures restreintes et à la procédure négociée avec publicité.

Lorsque le marché est soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés de leur non-sélection et il joint les motifs de leur non-sélection.

Lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés. Les candidats non-sélectionnés peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de leur non-sélection. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

2° le paragraphe 2 est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure. Il ne s'applique pas à la procédure négociée sans publicité.

Le pouvoir adjudicateur informe immédiatement après la décision d'attribution

1° les soumissionnaires non-sélectionnés de leur non-sélection;

2° les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière, du rejet de leur offre;

3° les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie, de ce fait.

Les soumissionnaires non-sélectionnés, les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de la décision les concernant. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

3° il est inséré un paragraphe 2bis, rédigé comme suit

" § 2bis. Le présent paragraphe s'applique à toutes les procédures de passation, à l'exception de la procédure négociée sans publicité.

L'adjudicataire peut, après l'attribution du marché, demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer la décision d'attribution. Le pouvoir adjudicateur communique celle-ci dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande. ";

4° le paragraphe 4 est abrogé.

CHAPITRE IV. - Modifications à l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

Cet article du projet adapte l'article 111 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, de manière similaire à celle apportée aux articles correspondants de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il est dès lors renvoyé au commentaire de ces articles.

L'article 3, § 3, de l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux est complété par les alinéas suivants

" Lorsqu'un marché a pour objet des fournitures et des services, il est passe conformément au présent titre lorsque la valeur des services dépasse celle des fournitures.

Lorsqu'un marché a pour objet des services et ne comporte des travaux qu'à titre accessoire par rapport à l'objet principal du marché, il est passé conformément au présent titre. "

En ce qui concerne l'article 23 du projet, il est renvoyé au commentaire de l'article 16.

A l'article 33 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° le § 3 est remplacé par la disposition suivante

" § 3. Lorsque le marché est passé par une procédure restreinte ou négociée avec publicité, l'entité adjudicatrice informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés et elle joint les motifs de leur non-sélection. ";

2° le § 4 est remplacé par la disposition suivante

" § 4. En cas de procédure négociée sans publicité au sens de l'article 59, § 2, de la loi, l'entité adjudicatrice communique à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et à l'adjudicataire la décision motivée d'attribution du marché dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite. ";

3° un § 5 est inséré, rédigé comme suit

" L'entité adjudicatrice informe immédiatement les candidats ou soumissionnaires s'il décide de renoncer à passer le marché ou de recommencer la procédure. Il en communique les motifs dans les quinze jours de la réception de la demande écrite des candidats ou soumissionnaires. "

CHAPITRE V. - Modifications à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

Cet article apporte les modifications nécessaires dans l'article 33 de l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Celles-ci concernent les dispositions en matière d'information et de communication des motifs, y compris dans le cas où l'entité adjudicatrice décide de renoncer à la procédure ou de recommencer le marché. Ces modifications sont similaires aux modifications apportées en la matière dans les arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996. Leur libellé est dans l'ensemble plus concis puisque cet arrêté ne s'applique qu'aux marchés atteignant le seuil européen.

à 27. Ces articles suppriment respectivement dans les articles 22 et 34 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 et dans l'article 21 du cahier général des charges qui en forme l'annexe, les références à l'enregistrement des entrepreneurs.

Il est renvoyé à une partie du commentaire de l'article 3 du présent projet.

L'article 34 du même arrêté st remplacé par la disposition suivante

" Art. 34. Que le concessionnaire exécute lui-meme ou non les travaux, ceux-ci le sont par un entrepreneur qui satisfait à la législation relative à l'agréation des entrepreneurs de travaux. "

Dans l'article 21, § 4, du cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics, formant l'annexe du même arrêté, le point 6 est supprimé.

CHAPITRE VI. - Dispositions finales.

Les articles 2 à 6 de la loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses (II) entrent en vigueur le jour de la publication du présent arrêté au Moniteur belge.

Les marchés publics et les marchés publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication d'un avis, l'invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation.

Cet article fixe la date d'entrée en vigueur des articles 2 à 6 de la loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses (II) et du présent arrêté.

§ 1er. Les articles 1er, 2, 4 à 10, 12 à 17, 19 et 21 à 24 du présent arrête entrent en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge.

Les marchés publics et les marchés publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication d'un avis, l'invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation.

§ 2. Les articles 3, 11, 18, 20, 25, 26 et 27 du présent arrête entrent en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge.

Cet article fixe la date d'entrée en vigueur des dispositions du présent arrêté.

Cet article contient la disposition chargeant le Premier Ministre de l'exécution du présent projet.

Il a été tenu compte des remarques formulées dans son avis par le Conseil d'Etat.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté,

le très respectueux

et très fidèle serviteur,

Le Premier Ministre,

Y. LETERME

AVIS 44.929/1/V DU 22 JUILLET 2008 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT

Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre des vacations, saisi par le Premier Ministre, le 16 juillet 2008, d'une demande d'avis, dans un délai de cinq jours ouvrables, sur un projet d'arrêté royal " modifiant certains arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ", a donné l'avis suivant

Conformément à l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, la demande d'avis doit indiquer les motifs gui en justifient le caractère urgent.

En l'occurrence, l'urgence est motivée comme suit

" door het feit dat de Europese Commissie op 31 januari 2008 een ingebrekestelling heeft gestuurd, herhaald in een aanvullend met redenen omkleed advies van 26 juni 2008 (bijlage 2). Die handelt ove- de noodzaak om de bepalingen betreffende de rechtsbeschaming van kandidaten en inschrijvers in de wetgeving overheidsopdrachten op korte termijn te verbeteren en aan te vullen. Dit noopt tot een dringende aanpassing van een aantal bepalingen in de uitvoeringsbesluiten van de wet van 24 december 1993 om op die manier de artikelen 2 tot 6 van de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen II uit te voeren.

Tevens worden enkele bepalingen van de uitvoeringsbesluiten aangepast om rekening te houden met de recente wijzigingen aangebracht in de re 7lementering betreffende de registratie van aannemers alsook om een betere co crentie tussen verschillende bepalingen te verzekeren " (1).

2. Conformément à l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, la section de législation a dû se limiter à l'examen de la compétence de l'auteur de l'acte, du fondement juridique et de l'accomplissement des formalités prescrites.

Portée et fondement juridique du projet

Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de modifier plusieurs arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services (2).

Comme l'expose le rapport au Roi, le projet d'arrêté a " principalement pour objet d'assurer une cohérence entre les dispositions en matière d'information et de motivation des arrêtés d'exécution de la loi [précitée] du 24 décembre 1993 et les dispositions [de cette loi qui ont été modifiées par la loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses] " et " [d'introduire] quelques corrections et précisions qui se révèlent nécessaires au regard du droit communautaire (3) et des modifications apportées à la législation relative à l'enregistrement des entrepreneurs entrées en vigueur le 1r janvier 2008 ".

4. Le fondement juridique de l'arrêté en projet se trouve aux articles 1er, § 1°. 2, 9, 21bis, 24, 25, 41sexies, 47, 59, § 1er, et 62bis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services. L'entrée en vigueur des articles 2 à 6 de la loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses (II) trouve un fondement juridique à l'article 7, alinéa 1er, de cette loi.

Examen du texte

Préambule

5. Pour se conformer à l'observation relative au fondement juridique de l'arrêté en projet (observation 4), le premier alinéa du préambule doit faire référence aux articles 1er, § 1er, 2, 9, 21bis, 24, 25, 41sexies, 47, 59, § 1er, et 62bis de la loi du 24 décembre 1993 qui y est mentionnée et, dès lors que les articles 43, § 1er, alinéa 1er, et 65, alinéa 1er, de cette même loi ne procurent pas de fondement juridique à l'arrêté en projet, la référence qui y est faite doit être omise.

Il faut par ailleurs insérer dans le préambule un deuxième alinéa comportant une référence à l'article 7 de la loi du 8 juin 1998.

§ 1er. Lorsque la concession est soumise à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision de sélection, les candidats non sélectionnés de leur non-sélection et il joint les motifs de leur non-sélection.

Lorsque le marché n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe, immédiatement après la décision, de sélection les candidats non sélectionnés. Les candidats non-sélectionnés peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de leur non-sélection. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande.

§ 2. Lorsque la concession n'est pas soumis à une publicité obligatoire au niveau européen lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur informe immédiatement après la décision d'attribution

1° les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière, du rejet de leur offre;

2° les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie, de ce fait.

Les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie peuvent demander par écrit au pouvoir adjudicateur les motifs de la décision les concernant. Le pouvoir adjudicateur communique ces motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande.

§ 3. Le concessionnaire peut, après l'attribution de la concession, demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer la décision d'attribution. Le pouvoir adjudicateur communique celle-ci dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande.

Le pouvoir adjudicateur informe dans les moindres délais les candidats ou soumissionnaires et, s'il s'agit d'une concession soumise à la publicité européenne, l'Office des publications officielles des Communautés européennes, s'il décide de renoncer à attribuer la concession ou de recommencer la procédure. Il en communique les motifs dans les quinze jours de la réception de la demande écrite des candidats ou des soumissionnaires. "

CHAPITRE III. - Modifications à l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.