2008009877 8 OCTOBRE 2008. - Arrêté royal modifiant le Code des sociétés conformément à la Directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution d'une société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (NOTE : Confirmé avec effet à la date de son entréee en vigueur par L 2009-05-06/03 , art. 175)

Le présent arrêté royal transpose la directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.

Cet article modifie l'article 219 du Code des sociétés relatif à l'apport en nature dans une société privée à responsabilité limitée. Bien que la deuxième directive ne s'applique qu'à la société anonyme, la Belgique connaît en effet des dispositions similaires pour la société privée à responsabilité limitée, comme mentionné plus haut.

Les nouveaux paragraphes 2 et 3 de l'article 219 du Code des sociétés sont dans la ligne des articles 10bis et 10ter de la deuxième directive.

- L'article 10bis de la deuxième directive offre aux Etats membres la possibilité d'autoriser des apports en nature sans le rapport d'expert prévu à l'article 10 de la deuxième directive, dans les cas où il existe déjà un point de référence clair pour l'évaluation d'un tel apport

* lorsque l'apport en nature intervient sous la forme de valeurs mobilières ou d'instruments du marché monétaire évalués au cours moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés durant les trois mois précédant la date effective de la réalisation de l'apport en nature (article 219, § 2, 1°, du Code des sociétés).

Pour la définition des notions de valeur mobilière et d'instrument du marché monétaire, il est renvoyé à l'article 2, 31° et 32°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers.

Un délai de trois mois est proposé, conformément à la directive qui fait état d'une période de durée suffisante et à la proposition initiale de la Commission européenne qui prévoyait un délai de trois mois.

* lorsqu'un apport en nature est constitué d'éléments d'actif autres que les valeurs mobilières et instruments du marché monétaire visés au 1° mais qui ont déjà fait l'objet d'une évaluation (article 219, § 2, 2°, du Code des sociétés), des conditions supplémentaires sont posées : l'évaluation doit avoir été effectuée par un réviseur d'entreprise, la détermination de la valeur ne peut dater de plus de six mois et doit avoir été réalisée conformément aux principes et aux normes d'évaluation généralement reconnus pour l'évaluation de la catégorie des éléments d'actif constituant l'apport, telles que, par exemple, les " international valuation standards " et " international private equity and venture capital guidelines ";

* lorsqu'un apport en nature est constitué d'éléments d'actif autres que les valeurs mobilières et instruments du marché monétaire visés au 1°, mais dont la juste valeur est tirée, pour chaque élément d'actif, des comptes annuels de l'exercice financier précédent, à condition que les comptes annuels aient été contrôlés par le commissaire (pour les sociétés belges) ou par la personne chargée du contrôle des comptes annuels (pour les sociétés étrangères) et à condition que le rapport de cette personne comprenne une attestation sans réserve (article 219, § 2, 3°, du Code des sociétés).

Le Conseil d'Etat a formulé une observation concernant la transposition de la notion de "juste valeur"/"billijke waarde". L'arrêté en projet reprend, dans la version fran}aise, les termes "juste valeur" tels quels, mais utilise, dans la version néerlandaise, non pas l'expression "billijke waarde" mais "waarde in het economisch verkeer". Le Conseil d'Etat estime qu'il conviendrait, dans la version néerlandaise de l'arrêté en projet, d'utiliser les termes "billijke waarde" qui figurent dans la directive 2006/68/CE. Le Gouvernement fait toutefois observer que la directive 2001/65/CE du 27 septembre 2001 (modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 86/635/CEE en ce qui concerne les règles d'évaluation applicables aux comptes annuels et aux comptes consolidés de certaines formes de sociétés ainsi qu'à ceux des banques et autres établissements financiers), qui avait pour objet de modifier les directives comptables de fa}on à autoriser l'évaluation de certains actifs et passifs financiers à leur juste valeur, ne fait nulle part état, dans la version néerlandaise, de "billijke waarde", mais utilise systématiquement les termes "waarde in het economisch verkeer". Les articles 1er et 2 de la directive précitée ont été transposés en droit belge par un arrêté royal du 8 mars 2005, qui a introduit la notion de "waarde in het economisch verkeer" dans l'arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du Code des sociétés (voir notamment les articles 91 et 165). Le Gouvernement juge dès lors opportun d'utiliser la même terminologie pour introduire cette notion dans le Code des sociétés.

Le contrôle dont il est ici question est le contrôle légal tel que défini dans la directive 2006/43/CE. Pour les sociétés belges, les différents types d'attestations qui peuvent être délivrées par le commissaire sont énumérés à l'article 144, alinéa 1er, 4°, du Code des sociétés.

Cette exception ne peut par conséquent pas être utilisée par les sociétés n'ayant pas nommé de commissaire ou (pour les sociétés étrangères) de personne chargée du contrôle des comptes annuels.

- Le nouveau paragraphe 3 de l'article 219 du Code des sociétés prévoit la publication d'une déclaration en cas d'apport en nature sans rapport d'expert en application des paragraphes précédents (article 10ter de la deuxième directive).

Ici, il doit être précisé en réponse à une remarque du Conseil d'Etat que dans le cas où cela concerne l'apport en nature, au moment de la constitution, il n'est pas renvoyé nécessairement à la prime d'émission. La prime d'émission vise en effet à protéger les actionnaires existants contre la dilution lors d'une augmentation de capital postérieure, compte tenu de la valeur intrinsèque ou de la valeur boursière du moment, un prix plus élevé, que la valeur représentative du capital (étant la valeur nominale ou le pair comptable) sera payé pour les actions.

(article 222, § 2, en projet, du Code des sociétés)

Mieux vaudrait faire des dispositions en projet un nouvel article plutôt que les paragraphes 2 et 3 de l'article 222 du Code des sociétés.

1. A l'article 313, § 3, 5°, en projet, la question se pose de savoir pourquoi ne pas mentionner également, comme dans la directive, "et, le cas échéant, la prime d'émission".

La même observation vaut pour les articles 8 (article 395, § 3, 5°, en projet), 10 (article 423, § 5, 5°, en projet), 12 (article 444, § 3, 5°, en projet) et 14 (article 602, § 3, 5°, en projet).

Selon le fonctionnaire délégué

" Er moet inderdaad naar de agio/uitgiftepremie worden verwezen in de gevallen waarin het een kapitaalverhoging door inbreng in natura betreft. Er is dan immers geen enkele reden om bij de omzetting van artikel 10ter (inbreng in natura zonder deskundigenrapport) anders te werk te gaan dan bij de omzetting van artikel 10.2 (inbreng in natura met deskundigenrapport). Artikel 10.2 werd in het verleden immers reeds omgezet door de artikel 602, lid 2, W.Venn. voor de NV (en op gelijkaardige wijze in de artikelen 313, lid 2 (BVBA) en 423, § 1, lid 2 (CVBA). De in die artikelen gebruikte formulering (die weliswaar soms lichtjes verschilt) is o.i. ook te verkiezen : " en, in voorkomend geval, met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen ".

Le projet doit être adapté en conséquence.

2. L'article 4 du projet modifie l'article 313 du Code des sociétés, qui règle l'augmentation du capital par apports en nature dans la SPRL

Il est question au paragraphe 2, alinéa 2, de la réévaluation dans certains cas des apports en nature. Le Conseil d'Etat renvoie à cet égard à l'article 313 actuel, devenant l'article 313, § 1er, du Code des sociétés. Il faut donc supposer que si réévaluation il y a, celle-ci doit se faire avant la convocation de l'assemblée générale qui va devoir décider de l'augmentation de capital, la décision de l'organe de gestion devant être déposée au greffe du tribunal de commerce conformément à l'article 313, alinéa 4, actuel, devenant l'article 313, § 1er, alinéa 4, du Code des sociétés.

Si la réévaluation doit intervenir à un autre moment, par exemple entre la convocation de l'assemblée générale et la décision de l'assemblée générale, il y aurait lieu de le préciser. Il s'agit en effet d'éviter toute incertitude juridique à cet égard.

La même précision doit être apportée à l'article 14 qui complète l'article 602 du Code des sociétés relatif à l'augmentation de capital par apports en nature dans une S.A.

Cet article modifie l'article 321 du Code des sociétés relatif à l'acquisition par une société privée à responsabilité limitée de ses propres parts. Bien que la deuxième directive vise uniquement la société anonyme, le législateur belge a, comme mentionné plus haut, également rendu les règles de protection applicables à la société privée à responsabilité limitée.

Il est renvoyé au commentaire de l'article 17.

Cet article modifie l'article 322 du Code des sociétés. Il est renvoyé au commentaire de l'article 5.

Cet article modifie l'article 324 du Code des sociétés. Il est renvoyé au commentaire de l'article 5.

L'article 23 de la deuxième directive interdisait à une société anonyme d'accorder une aide financière en vue de l'acquisition de ses parts par des tiers. Bien que la deuxième directive ne s'applique qu'à la société anonyme, la Belgique connaît des dispositions similaires pour la société privée à responsabilité limitée.

Cet article remplace l'article 329 du Code des sociétés, dans la ligne de l'article 23 modifié de la deuxième directive. Le paragraphe premier nouveau de l'article 23 de la deuxième directive permet désormais aux Etats membres d'adopter une réglementation soumettant ces opérations à un certain nombre de conditions. Ainsi, par exemple, ces opérations ne seront admises qu'à concurrence d'un montant n'excédant pas celui des réserves disponibles.

L'article 23.2 de la directive 77/91 demeure inchangé. Par conséquent, dans les deux hypothèses visées sous l'article 329, § 2, la société peut continuer à accorder une aide financière à des conditions plus souples, en veillant uniquement à ce que les sommes affectées à l'opération soient susceptibles d'être distribuées conformément à l'article 320.

Enfin, la formulation de l'exception en faveur des opérations de LMBO (Leverage Management Buy-Out) dans le § 2, 2°, est corrigée. Le concept " société liée " est en effet utilisé erronément dans le texte existant : les sociétés seront en effet liées après l'opération, mais elles ne sauraient l'être ex ante.

L'article 23bis de la deuxième directive dispose que l'octroi d'une aide financière en vue de l'acquisition de parts par des tiers doit être assorti de garanties visant à protéger tant les actionnaires que les tiers, lorsque des membres de l'organe d'administration de la société ou d'une société contrôlant celle-ci sont parties à l'opération. A cet égard, il a été estimé que la procédure applicable en cas de conflits d'intérêt prévue à l'article 259 du Code des sociétés offrait des garanties adéquates. Des règles accessoires ont cependant été prévues dans l'article 329, § 1, 3°, du Code des sociétés, pour le cas où l'article 259 du Code des sociétés ne serait pas d'application (en raison du fait que des membres de l'organe d'administration de la société mère seraient partie à l'opération).

Cet article modifie l'article 395 du Code des sociétés relatif à l'apport en nature dans une société coopérative à responsabilité limitée. Bien que la deuxième directive ne s'applique qu'à la société anonyme, la Belgique connaît des dispositions similaires pour la société coopérative à responsabilité limitée.

Les nouveaux paragraphes 2 et 3 de l'article 395 du Code des sociétés sont dans la ligne des articles 10bis et 10ter de la deuxième directive.

Il est renvoyé au commentaire de l'article 2.

Cet article modifie l'article 396 du Code des sociétés relatif au quasi-apport dans une société coopérative à responsabilité limitée. Bien que la deuxième directive ne s'applique qu'à la société anonyme, la Belgique connaît en effet des dispositions similaires pour la société coopérative à responsabilité limitée, comme mentionné plus haut.

Les nouveaux paragraphes 4 et 5 de l'article 396 du Code des sociétés sont dans la ligne de l'article 11 modifié de la deuxième directive.

Les exceptions à l'article 395 du Code des sociétés mentionnées ci-dessus s'appliquent mutatis mutandis dans le cas d'un quasi-apport d'un élément d'actif, à ceci près qu'un ou plusieurs associés détenant un pourcentage total d'au moins 5 % du capital souscrit de la société au jour de la décision de quasi-apport peuvent demander une évaluation par un réviseur d'entreprises conformément au paragraphe 1er. Il est renvoyé pour le surplus au commentaire de l'article 2.

(article 430, en projet, du Code des sociétés)

1. Au paragraphe 1er, 3°, en projet, le Conseil d'Etat se demande si au regard de la méthode généralement suivie par l'auteur du projet, il ne serait pas plus cohérent de prévoir également l'hypothèse de l'article 23bis de la directive 2006/68 en ce qui concerne les SCRL

2. Le paragraphe 1er, 5°, en projet, mentionne, in fine, "cette acquisition ou cette souscription". Or, au début de la phrase, il n'est question que de la souscription des parts et non de leur acquisition. Le texte doit être corrigé en conséquence.

L'article 23 de la deuxième directive interdisait à une société anonyme d'accorder une aide financière en vue de l'acquisition de ses parts par des tiers. Bien que la deuxième directive ne s'applique qu'à la société anonyme, la Belgique connaît des dispositions similaires pour la société coopérative à responsabilité limitée.

Cet article modifie l'article 430 du Code des sociétés dans la ligne de l'article 23 modifié de la deuxième directive. Il convient d'observer que l'acquisition de parts propres dans une SCRL n'est pas possible (comp. le nouveau article 430, § 1er, 5°, avec le nouveau article 629, § 1er, 5°, concernant la SA).

En réponse à une remarque du Conseil d'Etat relative à l'utilisation des termes "acquisition" et "souscription" dans le nouvel article 430, § 1er, 5°, le Gouvernement précise, par souci de sécurité juridique, que les termes "acquisition de ses parts" au § 1er doivent s'entendre comme visant, non seulement les achats de parts existantes, mais également les souscriptions dans le cadre d'une augmentation de capital.

Une procédure de prévention des conflits d'intérêts n'est pas prévue pour la SCRL, mais le Gouvernement estime qu'il n'est pas opportun d'insérer une telle procédure dans la réglementation concernant le financement du rachat d'actions propres de la SCRL par un tiers. La directive n'impose pas, de ce point de vue, de prendre des dispositions parce qu'elle ne vise pas la SCRL mais uniquement la SA.

L'article 23.2 de la directive 77/91 demeure inchangé. Par conséquent, dans les deux hypothèses visées sous l'article 430, § 2, la société peut continuer à accorder une aide financière à des conditions plus souples, en veillant uniquement à ce que les sommes affectées à l'opération soient susceptibles d'être distribuées conformément à l'article 429.

Enfin, la formulation de l'exception en faveur des opérations de LMBO (Leverage Management Buy-Out) dans le § 2, 2°, est corrigée. Le concept " société liée " est en effet utilisé erronément dans le texte existant : les sociétés seront en effet liées après l'opération, mais elles ne sauraient l'être ex ante.

(article 447, en projet, du Code des sociétés)

Mieux vaudrait faire des dispositions en projet un nouvel article plutôt que les paragraphes 2 et 3 de l'article 447 du Code des sociétés.

Les nouveaux paragraphes 2 et 3 de l'article 447 du Code des sociétés sont la transposition de l'article 11 modifié de la deuxième directive qui est relatif au quasi-apport dans une société anonyme.

Les exceptions à l'article 444 du Code des sociétés mentionnées ci-dessus s'appliquent mutatis mutandis dans le cas d'un quasi-apport d'un élément d'actif, à ceci près qu'un ou plusieurs associés détenant un pourcentage total d'au moins 5 % du capital souscrit de la société au jour de la décision de quasi-apport peuvent demander une évaluation par un réviseur d'entreprises conformément au paragraphe 1er. Il est renvoyé pour le surplus au commentaire de l'article 2.

L'article 602 actuel du Code des sociétés exige, si une augmentation de capital comporte un apport en nature, que le commissaire ou, pour les sociétés qui n'en ont pas, le réviseur d'entreprises désigné par le conseil d'administration, établisse au préalable un rapport.

Les nouveaux paragraphes 2 et 3 de l'article 602 du Code des sociétés concernent la transposition de l'article 10ter, paragraphe 2, de la deuxième directive et prévoient la possibilité de ne pas exiger de rapport d'expert. En réponse à l'avis du Conseil d'Etat, on peut préciser que la réévaluation du paragraphe, 2, alinéa 2, s'est faite conformément au paragraphe 1er, y compris l'alinéa 4. Enfin, on peut faire remarquer en rapport avec le paragraphe 2, troisième alinéa qu'un ou plusieurs associés détenant un pourcentage total d'au moins 5 % du capital souscrit de la société au jour de la décision d'augmenter le capital peuvent demander une évaluation par un réviseur d'entreprises conformément au paragraphe 1er. Il est renvoyé pour le surplus au commentaire de l'article 2.

(modifications à l'article 620 du Code des sociétés)

1. L'article 16, 1°, du projet modifie, dans l'article 620 du Code des sociétés, le seuil d'acquisition possible par une S.A. de ses propres actions en le portant de 10 % à 20 % du capital souscrit.

Le Conseil d'Etat se demande s'il n'y a pas lieu de modifier en conséquence également l'article 631 du Code des sociétés relatif aux participations croisées, qui limite à 10 % des droits de vote le nombre d'actions, de parts bénéficiaires et de certificats que les filiales peuvent détenir dans leur société mère ayant pris la forme d'une S.A.

2. L'article 620, § 1er, 5°, du Code des sociétés dispose que l'offre d'acquisition doit être faite aux mêmes conditions à tous les actionnaires sauf, notamment, pour les sociétés cotées et celles dont les actions sont admises aux négociations sur un marché non réglementé organisé de manière quotidienne par une entreprise de marché.

Il s'agit, comme le précise le rapport au Roi "d'une application particulière du principe d'égalité de traitement des actionnaires, impliquant que tous les actionnaires doivent se voir offrir la possibilité de vendre leurs actions, et ce, à un prix identique pour tous".

Comme l'explique le rapport au Roi, l'article 620, § 1er, 5°, du Code des sociétés doit être adapté pour tenir compte des nouveaux systèmes de négociation organisés (systèmes multilatéraux de négociation - MTF en anglais) reconnus par la directive MiFID. La référence à "un marché non réglementé organisé de manière quotidienne par une entreprise de marché" est remplacée par une référence aux "sociétés qui sont admises sur un MTF tel que visé à l'article 2, 4°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers". Toutefois, seuls les MTF qui fonctionnent sur la base d'une négociation quotidienne au minimum et d'un carnet d'ordres central sont visés, afin, précise le rapport au Roi, "que la mise en oeuvre de nouvelles conditions d'égalité dans la fixation du prix d'acquisition puisse être assurée".

Cependant, le rapport au Roi ajoute que

" [l]es sociétés cotées ou admises sur un MTF peuvent dorénavant procéder au rachat de leurs actions propres, non seulement sur le marché réglementé sur lequel elles sont cotées, ou sur le MTF sur lequel elles sont admises, mais également sur tout autre MTF ne répondant pas aux conditions légales de négociation quotidienne et d'utilisation d'un carnet d'ordres central, auprès d'un intermédiaire agissant comme internalisateur systématique, ou même, en dehors de tout marché, ou système de négociation organisé, au moyen d'une transaction de gré à gré (...)" (2).

Deux questions se posent

- L'auteur du projet devrait expliquer en quoi l'exigence que la société soit admise sur un MTF fonctionnant sur la base "d'une négociation quotidienne au minimum et d'un carnet d'ordres central" constitue une garantie pour les actionnaires même si le rachat ne se fait pas sur le MTF sur lequel la société est admise.

- La seconde question porte sur la manière dont l'égalité des actionnaires peut être assurée si tous n'ont pas la possibilité de vendre leurs actions, comme ce sera le cas s'il est procédé à une vente de gré à gré. Le fait de garantir expressément l'équivalence du prix offert est insuffisant si l'offre n'est pas faite à tous (3). L'on en revient alors à la règle générale qui veut que l'offre d'acquisition doit être faite aux mêmes conditions à tous les actionnaires. Autrement dit, si l'on combine l'exigence d'information de tous les actionnaires et l'égalité de prix, le Conseil d'Etat se demande en quoi les nouvelles dispositions constituent une exception au principe général qui veut que l'offre d'acquisition soit faite aux mêmes conditions à tous les actionnaires.

La rédaction de l'article 19 de la deuxième directive a été modifiée en ce sens que les Etats membres qui autorisent les sociétés à acquérir leurs propres actions doivent, d'une part, soumettre ces acquisitions à un certain nombre de conditions et, d'autre part, peuvent les à des conditions supplémentaires.

Cette modification donne lieu à plusieurs modifications de l'article 620 du Code des sociétés (cf. article 17, 1°, 2° et 4°).

Les acquisitions doivent par exemple être soumises à la condition d'autorisation d'acquisition par l'assemblée générale, qui doit, entre autres, fixer la durée pour laquelle l'autorisation est accordée. Conformément à la directive, cette durée ne peut excéder cinq ans. Le Gouvernement propose de porter la durée de validité de l'autorisation, qui est fixée à 18 mois pour l'instant, à 5 ans (article 620, § 1er, alinéa 5, du Code des sociétés).

Une des conditions auxquelles les acquisitions peuvent être soumises est le fait que la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, le pair comptable des actions acquises, y compris les actions que la société a acquises antérieurement et qu'elle détient en portefeuille ainsi que les actions acquises par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de la société, ne puisse pas dépasser un plafond déterminé par les Etats membres, qui ne peut être inférieur à 10 % du capital souscrit. Le Gouvernement propose d'élever le plafond actuel de 10 % à 20 % afin de renforcer l'éventail d'instruments de politique financière pour les entreprises et de les offrir un cadre financière concurrentielle comparée avec des autres pays membres européens (article 620, § 1er, alinéa 1er, 2°, du Code des sociétés). Le Gouvernement propose en outre d'insérer, à l'article 620, § 1er, alinéa 1er, 3°, du Code des sociétés, les mots ", augmentées du montant prévu pour les actions acquises antérieurement par la société et qu'elle aurait en portefeuille et les actions acquises par une personne en nom propre mais pour le compte de la société anonyme,". Cette modification n'entraîne pas de conséquence pratique puisque les acquisitions antérieures d'actions propres sont déjà prises en compte via la constitution d'une réserve indisponible.

En ce qui concerne le relèvement du plafond de 10 à 20 %, le Conseil d'Etat s'est demandé s'il n'y avait pas lieu de procéder à la même adaptation dans l'article 631 du Code des sociétés relatif aux participations croisées. Dans la mesure où le présent arrêté a pour objet de transposer la directive 2006/68/CE, le Gouvernement n'estime pas opportun de modifier l'article précité.

En ce qui concerne le principe de l'égalité de traitement des actionnaires (article 17, 3°, 5°, 6° et 7°), lorsqu'une société anonyme souhaite acquérir ses propres actions, elle est tenue, notamment, de faire, conformément à l'article 620, § 1er, alinéa 1er, 5° du Code des sociétés, une offre d'acquisition à tous les actionnaires. Il s'agit d'une application particulière du principe d'égalité de traitement des actionnaires, impliquant que tous les actionnaires doivent se voir offrir la possibilité de vendre leurs actions, et ce, à un prix identique pour tous.

Cette condition d'égalité de traitement des actionnaires a été introduite, de manière implicite dans l'article 19 de la deuxième directive, qui dispose que les Etats membres peuvent permettre à une société d'acquérir ses propres actions, "sans préjudice du principe de l'égalité de traitement de tous les actionnaires".

L'actuel article 620, § 1er, alinéa 1er, 5° du Code des sociétés prévoit des exceptions à la règle selon laquelle une offre d'acquisition doit être faite à tous les actionnaires. L'une de ces exceptions vise les sociétés cotées et celles dont les actions sont admises aux négociations sur un marché non réglementé organisé de manière quotidienne par une entreprise de marché. Ces sociétés sont autorisées à acheter leurs propres actions ou leurs certificats sur ces marchés, sans qu'une offre d'acquisition doive être faite aux autres actionnaires ou titulaires de certificats.

En vertu de cette disposition, seule la technique boursière (ou assimilée à la technique boursière puisque les marchés non réglementés auxquels il est fait référence mettent en oeuvre des méthodes de confrontation et d'exécution des ordres comparables à celles appliquées sur les marchés réglementés) est reconnue comme garantissant l'égalité de traitement des actionnaires, de sorte que l'exception ne s'applique que lorsque les opérations de rachat d'actions propres sont réalisées sur le marché réglementé, ou sur le marché non réglementé organisé de manière quotidienne par une entreprise de marché, sur lequel les actions des sociétés sont admises aux négociations. Pour toute opération réalisée en dehors de ces plateformes de négociation, les sociétés concernées doivent faire une offre d'acquisition aux autres actionnaires ou titulaires de certificats.

Le champ d'application de cette disposition doit être adapté à la suite de la transposition, en droit belge, de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (ci-après "la directive MiFID"), qui a instauré un cadre réglementaire global régissant l'exécution des transactions sur instruments financiers, quelles que soit les méthodes de négociation utilisées à cette fin, et qui, dans ce cadre, a reconnu, et réglementé, de nouveaux systèmes de négociation organisés, parallèlement aux marchés réglementés. Ainsi, notamment, l'article 15 de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers (ci-après "loi du 2 août 2002") a été modifié afin de Vous donner habilitation pour arrêter des règles relatives à l'organisation, au fonctionnement, et au contrôle de systèmes multilatéral de négociation (Multilateral trading facility - MTF), définis à l'article 2, 4°, de la loi du 2 août 2002.

La notion de "marché non réglementé organisé de manière quotidienne par une entreprise de marché" doit, par conséquent, être adaptée à la suite de l'entrée en vigueur des dispositions légales et réglementaires de droit belge, transposant la directive MiFID. Ces termes sont remplacés par une référence aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un MTF. Toutefois, seuls les MTF qui fonctionnent sur base d'une négociation quotidienne au minimum et d'un carnet d'ordres central sont visés.

En réponse à une remarque du Conseil d'Etat, le Gouvernement précise que ces deux conditions de fonctionnement du MTF sont exigées afin de permettre aux porteurs de titres, qui le souhaitent, de négocier leurs titres, aux mêmes conditions que l'opération de rachat d'actions propres, sur un lieu d'exécution accessible au public et réglementé. Tel est le cas des marchés réglementés, et des MTF répondant aux conditions de négociation quotidienne et d'utilisation d'un carnet d'ordres central.

En outre, si l'opération de rachat d'actions propres peut se faire sur un MTF ne répondant pas aux conditions de négociation quotidienne au minimum et d'utilisation d'un carnet d'ordres central (dans l'hypothèse où les actions de la société seraient admises aux négociations sur plusieurs MTF dont l'un ne répondrait pas à ces conditions), il convient toutefois que la société soit, à tout le moins, cotée, ou que ses titres soient admis aux négociations sur un MTF répondant à ces conditions, de sorte qu'un prix de référence maximum puisse être fixé auquel l'opération de rachat devra être effectuée, afin de répondre à l'exigence d'équivalence du prix offert.

Parallèlement à la reconnaissance de la nouvelle génération des plateformes de négociation, la directive MiFID a également libéralisé les méthodes de négociation, et mettant fin à la règle de concentration des ordres, en vertu de laquelle les intermédiaires avaient l'obligation d'exécuter les ordres de leurs clients sur un marché réglementé.

Par conséquent, outre des modifications purement terminologiques de l'article 620, § 1er, alinéa 1er, 5°, et au vu de cette évolution amorcée par la directive MiFID, le Gouvernement a considéré qu'il était également approprié d'étendre les méthodes de négociation pouvant être utilisées par les sociétés pour procéder au rachat de titres propres, tout en garantissant l'égalité de traitement des actionnaires.

Ainsi, l'article 620, § 1er, alinéa 1er, 5°, deuxième phrase est modifié, de sorte que les sociétés cotées et les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un MTF qui fonctionne sur base d'une négociation quotidienne au minimum et d'un carnet d'ordres central, peuvent acheter leurs propres actions ou leurs certificats, sans être tenues de faire une offre d'acquisition à tous les actionnaires, à la seule condition qu'elles garantissent, par le prix auquel l'opération de rachat est effectuée, l'égalité de traitement des actionnaires ou titulaires de certificats qui se trouvent dans les mêmes conditions.

Le lieu d'exécution de l'opération de rachat d'actions propres ne constitue donc plus le critère déterminant pour assurer l'égalité de traitement des actionnaires. Les sociétés cotées ou dont les titres sont admis aux négociations sur un MTF peuvent dorénavant procéder au rachat de leurs actions propres, non seulement sur le marché réglementé sur lequel elles sont cotées, ou sur le MTF sur lequel leurs titres sont admis aux négociations, mais également sur tout autre MTF ne répondant pas aux conditions légales de négociation quotidienne et d'utilisation d'un carnet d'ordres central, auprès d'un intermédiaire agissant comme internalisateur systématique, ou même, en dehors de tout marché, ou système de négociation organisé, au moyen d'une transaction de gré à gré.

Un équilibre a toutefois dû être trouvé entre cette plus grande flexibilité offerte aux sociétés quant la méthode de négociation et le maintien de l'obligation de garantir un traitement égal des actionnaires. Cet équilibre est assuré par l'insertion de la condition en vertu de laquelle les sociétés concernées doivent garantir l'égalité de traitement des actionnaires ou titulaires de certificats qui se trouvent dans les mêmes conditions, et ce par le prix auquel l'opération sera réalisée.

Le Conseil d'Etat s'est interrogé sur la manière dont l'égalité des actionnaires pouvait être assurée dans l'hypothèse d'une vente de gré à gré, si tous les actionnaires n'ont pas la possibilité de vendre leurs actions. Le Gouvernement précise à cet égard que même si l'opération de rachat d'actions propres est réalisée par une vente de gré à gré, la liquidité du titre permettra aux autres actionnaires, qui sont vendeurs au même moment, de procéder à la vente de leurs actions sur le marché réglementé où la société est cotée, ou sur le MTF sur lequel les actions de la société sont admises aux négociations. La règle de l'équivalence du prix offert a été introduite afin de s'assurer qu'une telle vente se fasse aux mêmes conditions, ou à des conditions plus favorables que celles de l'opération de rachat d'actions propres.

Cette règle vise, en effet, à ce que l'opération de rachat d'actions propres, quelque soit le lieu d'exécution, soit réalisée à un prix ne pouvant excéder le prix auquel les autres actionnaires, qui le souhaitent, peuvent vendre, au même moment, leurs actions sur un marché réglementé ou un MTF. Ce prix constitue le prix de référence maximum, de sorte que l'opération de rachat d'actions propres peut se faire à un prix inférieur, auquel cas les autres actionnaires pourraient obtenir un meilleur prix en revendant leurs actions sur le marché réglementé, ou le MTF.

La règle de l'équivalence du prix offert permet ainsi de préserver le principe d'égalité des actionnaires, étant entendu qu'en vertu du principe de "best execution" de l'article 21 de la directive MiFID, les intermédiaires auront l'obligation d'exécuter les ordres de leurs clients, étant actionnaires de la société concernée, aux meilleures conditions en termes de prix.

En vertu du projet d'article 620, § 3, le Roi déterminera les modalités visant à fixer le prix maximum auquel l'opération de rachat peut être réalisée, par référence aux prix pratiqués, au même moment, sur le marché réglementé ou le MTF.

En contrepartie de cette flexibilité, une plus grande transparence est également imposée aux sociétés opérant des rachats d'actions propres, dans les conditions de l'article 620, § 1er du Code des sociétés. Chaque transaction opérée conformément à l'article 620, § 1er du Code des sociétés devrait être portée à la connaissance de tous les investisseurs. Cette obligation de transparence est autorisée par l'article 19 de la deuxième directive, qui prévoit, parmi les conditions optionnelles, que les Etats membres peuvent exiger que la société qui acquiert ses propres actions respecte les obligations appropriées d'information et de notification.

A cet égard, en réponse à une remarque du Conseil d'Etat, le Gouvernement précise que les obligations incombant aux sociétés visées en matière d'information du public relatives aux opérations de rachat n'impliquent pas que l'offre d'acquisition soit faite à tous les actionnaires, mais ont pour objectif de s'assurer que tous les actionnaires soient informés de l'opération de rachat d'actions propres, et de ses conditions, et aient, ainsi, la possibilité, s'ils le souhaitent, de revendre leurs actions, sur le marché réglementé sur lequel la société est cotée, ou sur le MTF sur lequel les titres de la société sont admis aux négociations, aux mêmes conditions.

L'article 620, § 2, alinéa 3, Vous donne habilitation pour déterminer les obligations incombant aux sociétés cotées et aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un MTF répondant aux conditions de négociation quotidienne au minimum, et d'utilisation d'un carnet d'ordres central, en matière d'information du public relative aux opérations de rachat.

Il conviendrait de prévoir expressément la date d'entrée en vigueur de l'article 16 du projet.

(1) Directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (ci-après la directive 2006/68).

(2) Cette possibilité résulte de la suppression des mots "sur ces marchés" qui figurent dans le texte actuel, de l'article 620, § 1er, alinéa 1er, 5°, du Code des sociétés.

(3) Une telle offre faite à tous les actionnaires semble d'ailleurs impliquée par l'habilitation donnée au Roi par l'article 620, § 2, alinéa 3, en projet, de déterminer les obligations incombant aux sociétés visées en matière d'information du public relative aux opérations de rachat. Le rapport au Roi précise que "Chaque transaction opérée conformément à l'article 620, § 1er, du Code des sociétés devrait être portée à la connaissance de tous les investisseurs".

La chambre était composée de

M. Y. Kreins, président de chambre;

M. P. Vandernoot et Mme M. Baguet, conseillers d'Etat;

MM. G. Keutgen et H. Bosly, assesseurs de la section de législation;

Mme B. Vigneron, greffier.

Le rapport a été présenté par M. A. Lefèbvre, premier auditeur.

(...)

Le greffier,

B. Vigneron.

Le président,

Y. Kreins.

L'article 23 de la deuxième directive interdisait à une société anonyme d'accorder une aide financière en vue de l'acquisition de ses parts par des tiers. Cet article a toutefois été modifié en ce sens que les Etats membres sont autorisés à adopter une réglementation soumettant ces opérations à un certain nombre de conditions, notamment le fait que l'opération ne peut être autorisée qu'à concurrence d'un montant qui ne peut excéder celui des réserves disponibles.

L'article 23.2 de la directive 77/91 demeure inchangé. Par conséquent, dans les deux hypothèses visées sous ce paragraphe, la société peut continuer à accorder une aide financière à des conditions plus souples, en veillant uniquement à ce que les sommes affectées à l'opération soient susceptibles d'être distribuées conformément à l'article 617.

Enfin, la formulation de l'exception en faveur des opérations de LMBO (Leveraged Management Buy-Out) dans le § 2, 3°, est corrigée. Le concept " société liée " est en effet utilisé erronément dans le texte existant : les sociétés seront en effet liées après l'opération, mais elles ne sauraient l'être ex ante.

L'article 23bis de la deuxième directive dispose que l'octroi d'une aide financière en vue de l'acquisition de parts par des tiers doit être assorti de garanties visant à protéger tant les actionnaires que les tiers, lorsque des membres de l'organe d'administration de la société ou d'une société contrôlant celle-ci sont parties à l'opération. A cet égard, il a été estimé que la procédure applicable en cas de conflits d'intérêt prévue aux articles 523 et 524 du Code des sociétés offrait des garanties adéquates. Des règles accessoires ont cependant été prévues dans l'article 629, § 1, 3°, du Code des sociétés pour le cas où les articles 523 et 524 du Code des sociétés ne serait pas d'application (en raison du fait que des membres de l'organe d'administration de la société mère seraient partie à l'opération).

Cet arrêté entre en vigueur le 1er janvier 2009. La disposition de l'article 17, 3° et 5°, ne pouvant être appliquée sans arrêté d'exécution, le Roi est habilité à déterminer la date d'entrée en vigueur de ces dispositions.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté,

le très respectueux

et très fidèle serviteur,

Le Ministre de la Justice,

J. VANDEURZEN

AVIS 45.142/2 DU 17 SEPTEMBRE 2008 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT

Le Conseil d'Etat, section de législation, deuxième chambre, saisi par le Vice-Premier Ministre et Ministre de la Justice, le 28 août 2008, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal "modifiant le Code des sociétés conformément à la directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE", a donné l'avis suivant

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, tel qu'il est remplacé par la loi du 2 avril 2003, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations ci-après.

Observations générales

1. Les deux versions du projet doivent transposer la directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006 (1) en se conformant aux deux versions linguistiques de cet instrument. Le projet à l'examen suscite des difficultés à cet égard.

Ainsi, l'article 2 du projet complète l'article 219 du Code des sociétés par l'adjonction d'un paragraphe 2 et le 2°, a), de ce paragraphe utilise en français le terme "juste valeur", alors que la version néerlandaise fait pour sa part référence à "de waarde in het economisch verkeer" et que la directive emploie les termes "billijke waarde", ce qui correspond à la terminologie dans la version fran}aise.

La même observation s'applique aux articles 8, 10 et 12 du projet de l'arrêté royal. Il en va de même des dispositions relatives aux quasi-apports (articles 3, 4, 9, 13 du projet).

2. L'arrêté royal en projet règle l'augmentation de capital par apports en nature dans la société privée à responsabilité limitée (SPRL) (article 3) et la société anonyme (SA) (article 13) et modifie chaque fois l'article correspondant du Code des sociétés. En revanche, il ne prévoit pas une adaptation de l'article 423 du Code des sociétés qui règle l'augmentation de capital par des apports en nature dans une société coopérative à responsabilité limitée (SCRL).

L'auteur du texte devrait justifier cette exclusion pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un oubli.

Observations particulières

Intitulé

Il y a lieu de mentionner l'intitulé complet de la directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006, à savoir : "directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital".

Dispositif

Ministre qui a la Justice dans ses attributions est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 8 octobre 2008.

ALBERT

Par le Roi

Le Ministre de la Justice,

J. VANDEURZEN.

Préambule

ALBERT II, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses (I), l'article 79;

Vu le Code des sociétés;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 7 août 2008;

Vu l'avis 45.142/2 du Conseil d'Etat, donné le 17 septembre 2008, en application de l'article 84, § 1, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition de Notre Ministre de la Justice,

Nous avons arrêté et arrêtons

Fiche des modifications

Loi du 06-05-2009 publié le 19-05-2009

Article modifié : CONFIRMATION

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

L'arrêté royal, pris sur base de l'article 79 du loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses (I), que j'ai l'honneur de soumettre à Votre signature vise à transposer dans notre législation les modifications à la directive 77/91/CEE du Conseil concernant la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, (ci-après, la deuxième directive sociétés), apportées par la directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006 du Parlement européen et du Conseil.

Compte tenu de la structure de notre Code des sociétés et conformément à l'approche suivie dans le passé par le législateur, il a été jugé opportun d'étendre l'application des dispositions modifiées de la deuxième directive non seulement à la société anonyme mais également à d'autres formes de société. Les dispositions propres aux sociétés privées à responsabilité limitée et aux sociétés coopératives à responsabilité limitée ont par conséquent été modifiées de manière similaire aux dispositions légales s'appliquant aux sociétés anonymes. En réponse à une observation générale du Conseil d'Etat, le Gouvernement souligne que l'arrêté prévoit bel et bien - à savoir en son article 11 - une adaptation de l'article 423 du Code des sociétés.

Dans les cas où il n'a pas été donné suite aux suggestions d'adaptation de l'arrêté formulée par le Conseil d'Etat, la raison en est exposée dans le commentaire des articles concernés.

Commentaire des articles