2002021454 17 DECEMBRE 2002. - Arrêté royal modifiant, en ce qui concerne la lutte contre le retard de paiement dans le cadre de marchés publics et de concessions de travaux publics, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

1. Dans la phrase liminaire de l'article 1er du projet, il suffit d'écrire

"... et des concessions des travaux publics, modifié par les arrêtés royaux des 29 avril 1999 et 20 juillet 2000, sont apportées les modifications suivantes : "

2. A supposer que l'intention est effectivement de compléter par un alinéa distinct l'article 3 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, le texte néerlandais de l'article 1er, 1°, du projet devra, par analogie avec le texte français, commencer de la manière suivante

" 1° § 1er wordt aangevuld met het volgende lid : "

3. Par souci de concordance entre le texte français et le texte néerlandais du projet, il vaut mieux écrire à la fin du texte néerlandais de la disposition en projet énoncée à l'article 1er, 1°, du projet "... wordt voor niet geschreven gehouden" au lieu de "... wordt als niet bestaande beschouwd".

Le texte néerlandais de la disposition en projet énoncée à l'article 1er, 2°, du projet doit être adapté de la même manière.

1. A la fin de la phrase liminaire de l'article 2 du projet, il convient d'écrire

"... du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux des 15 février 1999, 20 juillet 2000 et 22 avril 2002, sont apportées les modifications suivantes : "

2. Les modifications que l'article 2, 1°, du projet entend apporter à l'article 15 du cahier général des charges restent limitées au paragraphe 1er, 3°, de cet article. Il serait toutefois logique et plus cohérent de les faire également porter sur le paragraphe 1er, 2°, de l'article 15 visé. A cet égard, il faut scinder l'article 2, 1°, du projet en trois nouvelles subdivisions 1°, 2° et 3°, qui - compte tenu des explications fournies au Conseil d'Etat, section de législation - peuvent en outre être précisées de la manière suivante (2)

( (2) Dans ce cas, la numérotation des 2e et 3e de l'article 2 du projet devra naturellement être modifiée. )

" 1° le § 1er, 2°, est complété par la disposition suivante

"Dans les seuls cas de paiements relatifs au solde du marché ou de paiement unique, le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de trente jours de calendrier pour procéder à ces opérations. Ce délai prend cours à compter du jour de la réception, par le pouvoir adjudicateur, de la déclaration de créance visée au 1°";

2° au § 1er, 3°, les alinéas 2 et 3 sont remplacés par les alinéas suivants

"Le délai de soixante jours de calendrier, visé à l'alinéa 1er, est prolongé à concurrence du dépassement du délai de cinq jours de calendrier qui, en vertu du 2°, est réservé à l'entrepreneur pour introduire sa facture.

Dans les seuls cas de paiements relatifs au solde du marché ou de paiement unique, le délai de soixante jours de calendrier, visé à l'alinéa 1er, prend cours le lendemain de l'expiration du délai de trente jours de calendrier dont dispose le pouvoir adjudicateur pour procéder aux opérations mentionnées au 2° et est réduit à concurrence du dépassement de ce délai de trente jours de calendrier";

3° le § 1er, 3°, alinéa 4, est abrogé ".

3. Dans l'article 2, 3°, du projet, tel qu'il a été soumis pour avis, la modification reste limitée au dernier alinéa de l'article 15, § 4, du cahier général des charges. La question est toutefois de savoir s'il n'y a pas également lieu d'adapter d'autres alinéas de cet article afin d'être conforme à la directive 2000/35/CE.

En effet, l'on sait que l'article 3, paragraphe 1er, d) , de la directive oblige les Etats membres à veiller à ce que le taux d'intérêt pour retard de paiement ("taux légal") que le débiteur est obligé d'acquitter corresponde au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre en question ("taux directeur"), majoré d'un minimum de sept points ("marge"), sauf dispositions contraires figurant dans le contrat. Selon ce qu'a communiqué à ce sujet le délégué du gouvernement au Conseil d'Etat, section de législation, cela impliquerait pour l'instant l'application d'un taux d'intérêt de onze ou douze pour cent.

L'article 15, § 4, alinéa 1er, du cahier général des charges fait cependant référence au "taux d'intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne qui est en vigueur le dernier jour du mois précédant celui au cours duquel le retard a lieu, augmenté d'une marge de 1,5 p.c." , ce qui - toujours selon le délégué du gouvernement - correspondrait à un taux d'intérêt de près de sept pour cent.

Il existe par conséquent une discordance entre les taux d'intérêt à appliquer conformément, d'une part, à la règle énoncée à l'article 3, paragraphe 1er, d) , de la directive 2000/35/CE et, d'autre part, à l'article 15, § 4, alinéa 1er, inchangé, du cahier général des charges. Selon le Conseil d'Etat, section de législation, cette discordance ne peut se justifier par le fait que l'article 3, paragraphe 1, d) , de la directive fait référence à l'exception relative aux "dispositions contraires figurant dans le contrat", compte tenu de ce que les dispositions inscrites à l'article 15, § 4, du cahier général des charges peuvent difficilement être considérées comme des "dispositions contractuelles" au sens de la directive, mais qu'elles doivent au contraire être censées avoir un caractère réglementaire.

Le Conseil d'Etat, section de législation, estime dès lors que l'article 15, § 4, alinéa 1er, du cahier général des charges doit être adapté à la lumière de la directive 2000/35/CE, étant entendu que, si pareille adaptation impliquait que la réglementation en projet devait avoir un impact budgétaire (3), le projet devrait être soumis à l'accord du Ministre du Budget.

( (3) Selon le délégué du gouvernement, on considère actuellement que le projet n'a aucun impact sur les recettes et les dépenses de l'Etat. )

La chambre était composée de

MM.

M. Van Damme, président de chambre;

J. Baert et J. Smets, conseillers d'Etat;

G. Schrans et A. Spruyt, assesseurs de la section de législation;

Mme A. Beckers, greffier.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. M. Van Damme.

Le rapport a été présenté par M. P. Depuydt, premier auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée et exposée par M. J. Drijkoningen, premier référendaire.

Le greffier,

A. Beckers.

Le président,

M. Van Damme.

Le présent arrêté produit ses effets le 8 août 2002. Les marchés publics conclus avant cette date demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de cette conclusion.

Notre Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 17 décembre 2002.

ALBERT

Par le Roi

Le Premier Ministre,

G. VERHOFSTADT.

Préambule

ALBERT II, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment les articles 1er, § 1er, alinéa 2, et 24, alinéa 1er;

Vu l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, notamment l'article 3, modifié par les arrêtés royaux des 29 avril 1999 et 20 juillet 2000, et l'article 15 de l'annexe, modifié par les arrêtés royaux des 15 février 1999, 20 juillet 2000 et 22 avril 2002;

Considérant que des dispositions de la directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales sont transposées par le présent arrêté;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 17 avril 2002;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 21 mai 2002;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 6 novembre 2002;

Vu la délibération du Conseil des Ministres sur la demande d'avis à donner par le Conseil d'Etat dans un délai ne dépassant pas un mois;

Vu l'avis du Conseil d'Etat n° 33.569/1 donné le 9 juillet 2002 en application de l'article 84, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat;

Sur la proposition de Notre Premier Ministre et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

Le Parlement européen et le Conseil ont adopté le 29 juin 2000 la directive 2000/35/CE concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Cette directive, qui vise non seulement toute transaction entre entreprises mais également les marchés publics, doit être transposée pour le 7 août 2002.

La plupart des mesures de transposition impliquent une adaptation par le législateur de règles de droit commun.

Le droit des marchés publics comporte cependant à l'article 15 du cahier général des charges un régime spécifique en matière de délai dans lequel le pouvoir adjudicateur doit effectuer le paiement et en matière de droit à l'obtention automatique d'intérêts lorsqu'il y a retard.

La directive 2000/35/CE permet que pour certaines catégories de contrats à définir par la législation nationale, les Etats membres fixent à un maximum de soixante jours le délai au-delà duquel des intérêts de retard sont exigibles, s'ils empêchent les cocontractants de dépasser ce délai ou s'ils fixent un taux d'intérêt obligatoire dépassant sensiblement le taux de la directive.

Sans préjudice des autres règles de droit commun transposées par le législateur, les mesures de transposition contenues dans le présent projet consistent dès lors à adapter ce régime spécifique

- en modifiant l'article 3, §§ 1er et 2 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, afin d'y prévoir qu'aucune dérogation aux dispositions de l'article 15 du cahier général des charges ne peut avoir pour effet de rendre plus longs les délais de paiement.

Pour les marchés dont le montant est égal ou inférieur, hors taxe sur la valeur ajoutée, à 5.500 euros, le § 3 de ce même article prévoit que le cahier général des charges ne leur est pas applicable. Il en résulte que pour ces marchés les règles du droit commun, sont applicables dans leur intégralité;

- en apportant des modifications à l'article 15, § 1er, 3°, du cahier général des charges, concernant les modalités de paiement des marchés publics de travaux. Au 3°, le premier alinéa est maintenu, tandis que les trois alinéas suivants sont remplacés. Le nouvel alinéa 2 établit un premier délai de trente jours dans lequel, et ce uniquement en cas de paiement pour solde ou en cas de paiement unique, le pouvoir adjudicateur procède à la vérification de l'état détaillé des travaux et de la déclaration de créance introduits par l'entrepreneur, établit un procès-verbal de la somme qu'il estime due et notifie à l'entrepreneur la situation des travaux admis en paiement. Un délai de paiement maximum de soixante jours est ensuite prévu. Cependant, conformément au nouvel alinéa 3, ce délai de paiement est réduit à concurrence du dépassement par le pouvoir adjudicateur du délai de trente jours précité ou est prorogé à concurrence du dépassement du délai de cinq jours réservé à l'entrepreneur par le 3° pour introduire sa facture.

Quant au dernier alinéa du 3°, il est supprimé. L'interdiction de prolonger les délais de paiement dans un cahier spécial des charges est en effet désormais prévue à l'article 1er du présent projet. Ce même alinéa prévoyait par ailleurs une exception à cette interdiction pour les marchés passés par procédure négociée, ce qui ne peut plus être prévu puisque la directive 2000/35/CE ne permet pas d'établir une distinction fondée sur le mode de passation du marché;

- en supprimant à l'article 15, § 1er, 3°, du cahier général des charges la référence à un délai de nonante jours;

- en rempla}ant le § 4 par une disposition nouvelle référant, pour le calcul des intérêts de retard, au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne tel que défini également par la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

La directive 2000/35/CE permet cependant que les parties dérogent par des dispositions contraires figurant dans le contrat au taux ainsi établi.

C'est pourquoi le deuxième alinéa nouveau du § 4 permet au pouvoir adjudicateur de réduire la majoration de sept pourcent prévu à l'alinéa 1er pour autant que ce pouvoir adjudicateur indique dans les documents contractuels les raisons objectives permettant de considérer que cette réduction ne constitue pas un abus manifeste à l'égard de l'adjudicataire. La disposition considérée prévoit cependant une double limite à cette faculté de réduction de la majoration. Cette réduction ne peut dépasser 3,5 pourcent, toute réduction supérieure étant réputée non écrite pour la partie qui dépasse cette limite. En outre, le taux d'intérêt dû ne peut en aucun cas être inférieur au taux d'intérêt légal fixé dans la loi du 5 mai 1865 relative au prêt à intérêt, toute disposition contraire étant également réputée non écrite;

- l'alinéa 3 du même § 4 reprend l'alinéa 2 actuel en précisant le texte car pour certains marchés et spécialement pour certaines prestations de services, il n'y a pas établissement de factures;

- l'alinéa 4 reprend un texte similaire au dernier alinéa actuel et précise, comme le permet la directive, que l'intérêt n'est dû que s'il se chiffre à au moins 5 euros;

- l'alinéa 5 réfère aux communications qui seront publiées tous les semestres par le Ministre des Finances dans le Moniteur belge afin d'informer les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises du taux de la Banque centrale européenne applicable et de ses variations;

- l'alinéa 6 précise que le § 4 n'est pas applicable aux paiements qui se rapportent à des dommages-intérêts.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

De votre Majesté,

le très respectueux

et très fidèle serviteur,

Le Premier Ministre,

G. VERHOFSTADT

Avis 33.569/1 de la section de législation du Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 3 juin 2002, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal "modifiant, en matière de paiements, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics", a donné le 9 juillet 2002 l'avis suivant

Portée et fondement légal du projet

Le projet soumis pour avis entend aligner l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics sur la directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Les modifications en projet de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 ne constituent qu'une partie de l'ajustement de la réglementation belge commandé par la directive 2000/35/CE précitée. La plupart des mesures de transposition - qui ne concernent pas les marchés publics mais bien les transactions entre entreprises - doivent en effet être prises par le législateur et font actuellement l'objet de deux projets de loi déposés dans ce but à la Chambre des représentants (1).

( (1) Voir le projet de loi "concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales" (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, n° 1827/1) et le projet de loi "relative à l'action en cessation des infractions à la loi du (...) concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales" (Doc. parl., Chambre, 2001/2002, n° 1828/1). )

Les modifications en projet de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 peuvent tirer leur fondement légal des articles 1er, § 1er, alinéa 2, et 24, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. L'article 1er, § 1er, alinéa 2, de cette loi, habilite en effet le Roi à fixer l'organisation des modes de passation ainsi que les règles générales d'exécution des marchés publics. L'article 24, alinéa 1er, de la même loi dispose qu'une concession de travaux publics peut être octroyée dans les conditions déterminées par le Roi.

Examen du texte

Intitulé

L'intitulé refléterait mieux la teneur de la réglementation en projet s'il était adapté comme suit

" Arrêté royal modifiant, en ce qui concerne la lutte contre le retard de paiement dans le cadre de marchés publics et de concessions de travaux publics, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. "

Préambule

1. Le deuxième alinéa du préambule doit être rédigé de la manière suivante

" Vu l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, notamment l'article 3, modifié par les arrêtés royaux des 29 avril 1999 et 20 juillet 2000, et l'article 15 de l'annexe, modifié par les arrêtés royaux des 15 février 1999, 20 juillet 2000 et 22 avril 2002. "

2. Le considérant inscrit dans le septième alinéa du préambule se conforme à la prescription de l'article 6, paragraphe 1er, de la directive 2000/35/CE suivant laquelle, lorsque les Etats membres adoptent les dispositions de droit interne nécessaires à la transposition de la directive, "celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle". Il est néanmoins d'usage, sur le plan légistique, qu'un considérant soit inscrit dans le préambule d'un arrêté avant la référence aux avis recueillis et aux accords donnés. En l'espèce, cela implique que le considérant soit inscrit dans le préambule du projet soumis pour avis dans un alinéa suivant immédiatement la référence à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 à modifier.