1999021136 25 MARS 1999. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Dans l'article 1er de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marches publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, ci-apres dénommé l'arrêté, le § 2 est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le montant des marchés publics de travaux visés à la présente section est de 203 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Ce montant est toutefois de 197 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée pour les marchés publics de travaux des pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs des télécommunications, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur, de la prospection et de l'extraction de pétrole ou de gaz, de la prospection et de l'extraction de charbon et d'autres combustibles solides et dans le domaine du transport par chemin de fer autre qu'urbain.

Ces montants, ainsi que celui mentionné à l'article 2, § 1er, alinéa 4, du présent arrêté, sont adaptes par le Premier Ministre conformément aux révisions biennales prévues à l'article 14 de la Directive 93/38/CEE du Conseil des Communautés européennes du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. ".

Cet article modifie l'article 1er, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il détermine le seuil à partir duquel les marchés publics de travaux, à passer selon une procédure requérant la publicité, doivent être annoncés au niveau européen. Le montant est désormais de 203 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée pour les marchés entrant dans le champ à la fois de la directive et de l'Accord sur les marchés publics. Par contre, ce montant est de 197 millions de francs pour les marchés de travaux des pouvoirs adjudicateurs ne tombant pas dans le champ de l'Accord. Ceci concerne les pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs des télécommunications, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur, de la prospection ou de l'extraction de charbon ou d'autres combustibles solides et dans le domaine du transport par chemin de fer autre qu'urbain. Cette disparité dans les seuils résulte de la nouvelle disposition prévue à l'article 14 de la Directive 93/38/CEE. Selon celle-ci en effet, les marchés publics entrant dans le champ à la fois de la directive et de l'Accord voient leur montant calculé en fonction de l'équivalent en écus de 5 millions de droits de tirage spéciaux, soit actuellement 203 millions de francs. Quant aux marchés soumis à la directive mais non à l'Accord, leur montant est fixé uniquement en écus, dont la contre-valeur en francs belges est actuellement de 197 millions de francs.

3 . A) Adjudication publique et appel d'offres général

1° le nom, l'adresse, l'adresse télégraphique, les numéros de téléphone, de télex et de télécopieur du pouvoir adjudicateur;

2° la nature du marché (fournitures, travaux ou services; indiquer, le cas échéant, s'il s'agit d'un accord-cadre), la catégorie de services au sens de l'annexe 2, A, de la loi et la description du marché (classification C.P.C.); le cas échéant, indiquer si les offres sont sollicitées en vue d'un achat, d'un crédit-bail, d'une location ou d'une location-vente ou d'une combinaison de ceux-ci;

3° le lieu de livraison, d'exécution ou de prestation;

4° pour les fournitures et les travaux

a) la nature et la quantité des produits à fournir. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et, si possible, le calendrier provisoire de levée de ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également, si possible, le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures pour les produits requis ou la nature et l'étendue des prestations et les caractéristiques générales de l'ouvrage;

b) les indications relatives à la possibilité pour les fournisseurs de remettre offre pour des parties et/ou pour l'ensemble des fournitures requises. Si, pour les marchés de travaux, l'ouvrage ou le marché est divisé en plusieurs lots, l'ordre de grandeur des différents lots et la possibilité de présenter une offre pour un, pour plusieurs ou pour l'ensemble des lots;

c) pour les marchés de travaux : les indications relatives à l'objectif de l'ouvrage ou du marché lorsque celui-ci comporte également l'établissement de projets;

5° pour les services

a) la nature et la quantité des services à fournir. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et, si possible, le calendrier provisoire de levée de ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également, si possible, le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures pour les services requis;

b) indiquer si, en vertu de dispositions législatives, réglementaires et administratives, l'execution du service est réservée à une profession déterminée;

c) la référence des dispositions législatives, réglementaires ou administratives;

d) indiquer si les personnes morales sont tenues de mentionner les noms et qualifications professionnelles du personnel chargé de l'exécution des services;

e) indiquer si les prestataires peuvent presenter une offre pour une partie des services considérés;

6° l'autorisation de présenter ou non des variantes libres;

7° la dérogation à l'utilisation des spécifications européennes, conformément à l'article 68, § 2;

8° le délai de livraison ou d'exécution, la durée du marché de services et, dans la mesure du possible, la date du début;

9° a) le nom et l'adresse du service auquel le cahier spécial des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés;

b) le cas échéant, le montant et les modalités de paiement de la somme qui doit être versée pour obtenir ces documents;

10° a) la date limite de réception des offres;

b) l'adresse à laquelle elles doivent être transmises;

c) la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;

11° a) le cas échéant, les personnes admises à assister à l'ouverture des offres;

b) la date, l'heure et le lieu de cette ouverture;

12° le cas échéant, le cautionnement et les garanties demandés;

13° les modalités essentielles de financement et de paiement et/ou les références aux textes qui les réglementent;

14° le cas echéant, la forme juridique que devra revêtir le groupement de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services adjudicataire du marché;

15° les renseignements concernant la situation propre du fournisseur, de l'entrepreneur ou du prestataire de services et les conditions minimales de caractère économique et technique à remplir par l'adjudicataire du marché;

16° le délai pendant lequel le soumissionnaire est tenu de maintenir son offre;

17° les critères d'attribution du marché. Les critères autres que le prix sont mentionnés lorsqu'ils ne figurent pas dans le cahier spécial des charges;

18° les autres renseignements éventuels;

19° le cas échéant, la référence de la publication au Journal officiel des Communautés européennes de l'avis périodique indicatif auquel le marché se rapporte;

20° la date d'envoi de l'avis par le pouvoir adjudicateur;

21° la date de réception de l'avis par l'Office des Publications officielles des Communautés européennes (à mentionner par ledit Office).

Dans l'article 2, § 1er, alinéa 4, de l'arrêté, le montant " quarante et un millions de francs " est remplacé par le montant " 39,5 millions de francs ".

Cet article adapte le montant de l'article 2 de l'arrêté qui permet qu'un ou plusieurs lots de valeur réduite soient exonérés de la publicité européenne, bien que leur valeur entre en ligne de compte pour déterminer si les travaux ou l'ouvrage doivent, pour le reste, faire l'objet d'une publication au niveau européen. Cette disposition résultant uniquement de la directive, le montant de 39,5 millions de francs y indiqué correspond à la contre-valeur en francs belges d'un montant exprimé en écus.

3 . B) Adjudication restreinte et appel d'offres restreint

1° le nom, l'adresse, l'adresse télégraphique, les numéros de télephone, de télex et de télécopieur du pouvoir adjudicateur;

2° la nature du marche (fournitures, travaux ou services; indiquer, le cas échéant, s'il s'agit d'un accord-cadre), la catégorie de services au sens de l'annexe 2, A, de la loi et la description du marché (classification C.P.C.); le cas échéant, indiquer si les offres sont sollicitées en vue d'un achat, d'un crédit-bail, d'une location, d'une location-vente ou d'une combinaison de ceux-ci;

3° le lieu de livraison, d'exécution ou de prestation;

4° pour les fournitures et les travaux

a) la nature et la quantité des produits à fournir. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et, si possible, le calendrier provisoire de levée de ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également, si possible, le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures pour les produits requis ou la nature et l'étendue des prestations, ainsi que les caractéristiques générales de l'ouvrage;

b) les indications relatives à la possibilité pour les fournisseurs de remettre offre pour des parties et/ou pour l'ensemble des fournitures requises. Si, pour les marchés de travaux, l'ouvrage ou le marché est divisé en plusieurs lots, l'ordre de grandeur des différents lots et la possibilité de présenter une offre pour un, pour plusieurs ou pour l'ensemble des lots;

c) pour les marchés de travaux : les indications relatives à l'objectif de l'ouvrage ou du marché lorsque celui-ci comporte également l'établissement de projets;

5° pour les services

a) la nature et la quantité des services à fournir. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et, si possible, le calendrier provisoire de levée de ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également, si possible, le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures pour les services requis;

b) indiquer si, en vertu de dispositions législatives, réglementaires et administratives, l'exécution du service est réservée à une profession déterminée;

c) la référence des dispositions législatives, réglementaires ou administratives;

d) indiquer si les personnes morales sont tenues de mentionner les noms et les qualifications professionnelles du personnel charge de l'exécution du service;

e) indiquer si les prestataires peuvent présenter une offre pour une partie des services considérés;

6° l'autorisation de présenter ou non des variantes libres;

7° la dérogation à l'utilisation des spécifications européennes, conformément à l'article 68, § 2;

8° le délai de livraison ou d'exécution, la durée du marché de services et, dans la mesure du possible, la date de démarrage;

9° le cas échéant, la forme juridique que devra revêtir le groupement de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services adjudicataire du marché;

10° a) la date limite des demandes de participation;

b) l'adresse a laquelle elles doivent être transmises;

c) la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;

11° la date limite d'envoi des invitations à présenter une offre;

12° le cas échéant, le cautionnement et les garanties demandés;

13° les modalités essentielles de financement et de paiement et/ou les références aux textes qui les réglementent;

14° les renseignements concernant la situation propre du fournisseur, de l'entrepreneur ou du prestataire de services et les conditions minimales de caractère économique et technique à remplir par celui-ci;

15° les critères d'attribution du marché lorsqu'ils ne sont pas mentionnés dans le cahier spécial des charges;

16° les autres renseignements;

17° le cas échéant, la référence de la publication au Journal officiel des Communautés européennes de l'avis périodique indicatif auquel le marché se rapporte;

18° la date d'envoi de l'avis par le pouvoir adjudicateur;

19° la date de réception de l'avis par l'Office des Publications officielles des Communautés européennes (à mentionner par ledit Office).

Dans l'article 6 de l'arrêté, le 3° est remplacé par la disposition suivante

" 3° le pouvoir adjudicateur invite ultérieurement tous les candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché en cause avant d'entamer la sélection des entrepreneurs à la procédure restreinte ou à la procédure négociée.

Ces informations comprendront au moins les renseignements suivants

a) la nature et la quantité, y compris toutes options concernant des marchés complémentaires et, si possible, le délai estimé pour l'exercice de ces options; dans le cas de marchés renouvelables, la nature et la quantité, et, si possible, le délai estimé de publication des avis de mise en concurrence ultérieurs pour les travaux devant faire l'objet du marché;

b) le mode de passation choisi : adjudication restreinte, appel d'offres restreint ou procédure négociée;

c) le cas échéant, la date à laquelle commencera ou s'achèvera l'exécution des travaux;

d) l'adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir une invitation à remettre offre ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation;

e) l'adresse du pouvoir adjudicateur qui doit passer le marché et fournir les renseignements nécessaires pour l'obtention du cahier spécial des charges et autres documents;

f) les conditions de caractère économique et technique, les garanties financières et les renseignements exigés des entrepreneurs;

g) le cas échéant, le montant et les modalités de paiement de la somme due pour l'obtention de la documentation relative à la procédure de passation du marché;

h) la forme du marché; ".

Cet article complète l'article 6 de l'arrêté. Celui-ci traite de la mise en concurrence au moyen d'un avis périodique indicatif pour les procédures restreintes ou négociées avec publicité. Le 3° prévoit que le pouvoir adjudicateur doit inviter ultérieurement tous les entrepreneurs intéressés à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché, avant d'entamer la sélection. Désormais, le texte énumère les informations minimales devant être contenues dans cette invitation.

3 . C) Procédure négociée avec publicité préalable lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi

1° le nom, l'adresse, l'adresse télégraphique, les numéros de teléphone, de télex et de télécopieur du pouvoir adjudicateur;

2° la nature du marche (fournitures, travaux ou services; indiquer, le cas echéant, s'il s'agit d'un accord-cadre), la catégorie de services au sens de l'annexe 2, A, de la loi et la description du marché (classification C.P.C.); le cas échéant, indiquer si les offres sont sollicitées en vue d'un achat, d'un crédit-bail, d'une location, d'une location-vente ou d'une combinaison de ceux-ci;

3° le lieu de livraison, d'exécution ou de prestation;

4° pour les fournitures et les travaux

a) la nature et la quantité des produits à fournir. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et, si possible, le calendrier provisoire de levée de ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également, si possible, le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures pour les produits requis ou la nature et l'étendue des prestations, ainsi que les caractéristiques générales de l'ouvrage;

b) les indications relatives à la possibilité pour les fournisseurs de présenter une offre pour des parties et/ou pour l'ensemble des fournitures requises. Si, pour les marchés de travaux, l'ouvrage ou le marché est divisé en plusieurs lots, l'ordre de grandeur des différents lots et la possibilité de remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour l'ensemble des lots;

c) pour les marchés de travaux : les indications relatives à l'objectif de l'ouvrage ou du marché lorsque celui-ci comporte également l'établissement de projets;

5° pour les services

a) la nature et la quantité des services à fournir. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et, si possible, le calendrier provisoire de levée de ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également, si possible, le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures pour les services requis;

b) indiquer si, en vertu de dispositions législatives, réglementaires et administratives, l'exécution du service est réservée à une profession déterminée;

c) la référence des dispositions législatives, réglementaires ou administratives;

d) indiquer si les personnes morales sont tenues de mentionner les noms et les qualifications professionnelles du personnel chargé de l'exécution du service;

e) indiquer si les prestataires peuvent soumissionner pour une partie des services;

6° l'autorisation de présenter ou non des variantes libres;

7° la dérogation à l'utilisation des spécifications européennes, conformément à l'article 68, § 2;

8° le délai de livraison ou d'exécution ou la durée du marché de services et, dans la mesure du possible, la date du debut;

9° le cas échéant, la forme juridique que devra revêtir le groupement de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services adjudicataire du marché;

10° a) la date limite de réception des demandes de participation;

b) l'adresse à laquelle elles doivent être transmises;

c) la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;

11° le cas échéant, le cautionnement et les garanties demandés;

12° les modalités essentielles de financement et de paiement et/ou les références aux textes qui les réglementent;

13° les renseignements concernant la situation propre du fournisseur, de l'entrepreneur ou du prestataire de services et les conditions minimales de caractère économique et technique à remplir par celui-ci;

14° les critères d'attribution du marché lorsqu'ils ne figurent pas dans le cahier spécial des charges;

15° le cas échéant, les noms et adresses des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services déjà sélectionnés par le pouvoir adjudicateur;

16° le cas échéant, les dates des publications précédentes au Journal officiel des Communautés européennes;

17° les autres renseignements éventuels;

18° le cas échéant, la référence de la publication au Journal officiel des Communautés européennes de l'avis périodique indicatif auquel le marché se rapporte;

19° la date d'envoi de l'avis par le pouvoir adjudicateur;

20° la date de réception de l'avis par l'Office des Publications officielles des Communautés européennes (à mentionner par ledit Office).

Art. N4 . Annexe 4. Avis concernant l'existence d'un système de qualification.

1° Le nom, l'adresse, l'adresse télégraphique, les numéros de téléphone, de télex et de télécopieur du pouvoir adjudicateur.

2° L'objet du système de qualification (description des fournitures, des travaux ou des services ou catégorie de ceux-ci devant être acquis au moyen de ce système).

3° Les conditions devant être remplies par les fournisseurs, les entrepreneurs et les prestataires de services en vue de leur qualification conformément au système et méthodes par lesquelles chacune de ces conditions sera vérifiée. Si la description de ces conditions et de ces méthodes de vérification est volumineuse et repose sur des documents auxquels ont accès les fournisseurs, entrepreneurs et prestataires de services intéressés, un résumé des principales conditions et méthodes et une référence à ces documents suffiront.

4° La durée de validité du système de qualification et formalités pour son renouvellement.

5° La mention du fait que l'avis sert de moyen de mise en concurrence.

6° L'adresse à laquelle des renseignements complémentaires et la documentation concernant le système de qualification peuvent être obtenus (lorsque cette adresse est différente de celle indiquée au 1°).

7° Les autres renseignements éventuels.

Art. N5. Annexe 5. Avis de marché passe.

I. Informations à publier au Journal officiel des Communautés européennes et au Bulletin des adjudications

1° le nom et l'adresse du pouvoir adjudicateur;

2° la nature du marché (fournitures, travaux ou services; indiquer, le cas échéant, s'il s'agit d'un accord-cadre); 3° au moins un résumé sur la nature des fournitures, des travaux ou des services prestés;

4° a) la forme de la mise en concurrence (avis concernant l'existence d'un système de qualification, avis périodique indicatif, avis de marché); b) la référence de la publication de l'avis au Journal officiel des Communautés européennes;

c) dans le cas de marchés passés par procédure négociée sans publicité préalable lors du lancement de la procédure, l'indication de la disposition concernée de l'article 39, § 2, de la loi;5° la procédure de passation du marché (procédure ouverte, restreinte ou negociée);

6° het aantal ontvangen offertes;

7° la date de passation du marché;

8° le prix payé pour les achats d'opportunité réalisés en vertu de l'article 39, § 2, 3°, c, de la loi;

9° le nom et l'adresse de l'adjudicataire;

10° l'indication, le cas échéant, que le marché a été ou est susceptible d'être sous-traité;

11° le montant de l'offre retenue ou le montant de l'offre régulière la plus élevée et la plus basse;

12° les informations facultatives

- la valeur et la part du marché qui a été ou qui est susceptible d'être sous-traitée;

- le ou les critères d'attribution.

II. Informations non destinées à être publiées

13° le nombre de marchés passés (quand un marché a été attribué à plusieurs fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services);

14° la valeur de chaque marché passé;

15° le pays d'origine du produit ou du service (origine CEE ou origine non communautaire ventilée, dans ce dernier cas, par pays-tiers);

16° le recours éventuel aux dérogation prévues à l'article 68, § 2, à l'usage des spécifications européennes et, dans l'affirmative, l'indication de cette dérogation;

17° les critères d'attribution utilisés (offre la plus intéressante ou prix le plus bas);

18° si le marché a été attribué à un soumissionnaire ayant présenté une variante libre;

19° si des offres n'ont pas été retenues au motif qu'elles étaient anormalement basses;

20° la date d'envoi du présent avis par le pouvoir adjudicateur;

21° pour les services figurant à l'annexe 2, B, de la loi, l'accord du pouvoir adjudicateur pour la publication de l'avis.

Vu pour être annexe à Notre arrêté du 25 mars 1999.

ALBERT

Par le Roi

Le Premier Ministre,

J.-L. DEHAENE

Préambule

ALBERT II, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, telle que modifiée par les arrêtés royaux des 10 janvier 1996, 18 juin 1996 et 10 janvier 1999;

Vu l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, modifié par l'arrêté royal du 8 novembre 1998;

Vu la Directive 92/13/CEE du Conseil des Communautés européennes du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications;

Vu la Directive 93/38/CEE du Conseil des Communautés européennes du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications;

Vu la Directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la Directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications;

Vu l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, signé à Marrakech le 15 avril 1994;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics du 19 octobre 1998;

Vu l'avis de l'Inspection des Finances du 28 octobre 1998;

Vu l'avis du Conseil d'Etat du 28 janvier 1999;

Sur la proposition de Notre Premier Ministre et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI.

Sire,

Ce projet d'arrêté royal tend à assurer, en premier lieu, la transposition de la Directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998. Cette directive modifie en effet la Directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. En effet, l'Accord sur les marchés publics conclu en 1994 dans le cadre de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (désormais l'Organisation mondiale du Commerce) créait par certaines de ces dispositions des conditions plus favorables pour les pays-tiers que celles prévues par la directive européenne précitée.

C'est pourquoi, la Directive 93/38/CEE a été modifiée par la Directive 98/4/CE afin d'offrir, au sein de la Communauté, aux entreprises et aux produits des Etats-membres des possibilités d'accès au moins aussi favorables que celles prévues par les dispositions de l'Accord pour les entreprises et les produits des pays-tiers signataires de l'Accord.

Plusieurs dispositions de l'Accord avaient déjà été intégrées dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Certaines modifications supplémentaires doivent cependant être apportées, notamment pour introduire de nouveaux seuils pour la publicité européenne. Les modèles d'avis annexés à l'arrêté sont également adaptés.

A l'occasion de cette transposition et tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation relative aux marchés publics, la Commission des marchés publics a également proposé certains aménagements et clarifications du texte de l'arrêté royal. Ceux-ci seront exposés dans le commentaire article par article.

Outre les adaptations purement formelles, les remarques formulées par le Conseil d'Etat ont été rencontrées comme il est exposé dans le présent rapport.

Dans l'article 16 de l'arrêté, sont apportées les modifications suivantes

1° dans le § 1er, le texte est complété comme suit

" Toutefois et sans préjudice de l'application de l'article 17, le pouvoir adjudicateur peut juger suffisantes les conditions minimales de caractère financier, économique et technique exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux. ";

2° dans le § 2, alinéas 1er et 2, les mots " procédure négociée " sont remplacés par les mots " procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi ";

3° dans le § 2, il est ajouté un alinéa 3, rédigé comme suit

" En cas de procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut rendre applicables tout ou partie des articles 17 à 17ter du présent arrêté. ";

4° le § 4 est remplacé par la disposition suivante

" Les entrepreneurs des autres Etats, membres de la Communauté européenne et, selon les dispositions et conditions de l'acte international les concernant, les entrepreneurs de pays-tiers au sens de l'article 21, qui répondent aux qualifications requises, doivent être traités dans les mêmes conditions que les entrepreneurs nationaux. Cette disposition ne s'applique pas aux travaux déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la securité du pays l'exige. ".

Il serait préférable de supprimer le 1°. En effet, des observations analogues à celles formulées ci-dessus à propos de l'article 3 du projet L. 28.367/1 valent pour cette disposition en projet.

Dans l'article 17 de l'arrêté, sont apportées les modifications suivantes

1° dans l'alinéa 1er, 1ère phrase, les mots " à quelque stade que ce soit de la procédure " sont ajoutés après les mots " peut être exclu de la participation au marché ";

2° l'alinéa 1er, 5°, est remplacé par la disposition suivante

" 5° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 17bis; ".

Le texte du rapport au Roi concernant cet article appelle des observations similaires à celles formulées à propos de l'article 4 du projet L. 28.367/1. L'article 5 examiné doit également être complété.

Un article 17bis, rédigé comme suit, est inséré dans l'arrêté

" Art. 17bis. § 1er. L'entrepreneur belge employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs doit joindre à sa demande de participation en procédure restreinte ou négociée ou à son offre en procédure ouverte, ou produire au pouvoir adjudicateur, avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas, une attestation de l'Office national de Sécurité sociale dont il resulte qu'il est en règle en matière de cotisations de sécurité sociale et de sécurité d'existence.

Est en règle pour l'application du présent article, l'entrepreneur qui suivant compte arrêté au plus tard la veille de la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou de la date limite de réception des offres en procédure ouverte

1° a transmis à l'Office national de Sécurité sociale toutes les déclarations requises jusque et y compris celles relatives à l'avant-dernier trimestre civil écoulé par rapport à la date limite de réception des demandes de participation ou de réception des offres, selon le cas, et;

2° n'a pas pour ces déclarations une dette en cotisations supérieure à 100 000 francs, à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette en cotisations est supérieure à 100 000 francs, l'entrepreneur sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché, selon le cas, qu'il possède, au jour auquel l'attestation constate sa situation, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 4, § 1er et § 2, 1° à 8° et 10°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 26 de cette même loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 100 000 francs près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de cotisations.

§ 2. L'entrepreneur étranger doit joindre à sa demande de participation en procédure restreinte ou négociée ou à son offre en procédure ouverte, ou produire au pouvoir adjudicateur, selon le cas, avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres

1° une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant que, suivant compte arrêté au plus tard la veille de la date limite de réception des demandes de participation ou de réception des offres, selon le cas, il est en règle à cette date avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi.

Lorsqu'un tel document n'est pas délivré dans le pays concerne, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié de ce pays;

2° une attestation conformément au § 1er, s'il emploie du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

§ 3. A quelque stade que ce soit de la procédure, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation en matière de paiement des cotisations de sécurité sociale de tout candidat ou soumissionnaire. ".

Les observations formulées ci-dessus à propos de l'article 5 du projet L. 28.367/1 valent, moyennant les adaptations nécessaires, pour cet article.

Un article 17ter, rédigé comme suit, est inséré dans l'arrêté

" Art. 17ter. § 1er. Lorsque les travaux sont soumis à l'application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, la demande de participation ou l'offre doit indiquer, soit la mention relative à l'inscription du candidat ou du soumissionnaire sur la liste des entrepreneurs agréés en Belgique ou sur une liste officielle dans un autre Etat, membre de la Communauté européenne, soit la mention que le candidat ou le soumissionnaire invoque l'application de l'article 3, § 1er, 2°, de la loi précitee, auquel cas il joint à sa demande de participation ou à son offre les pièces justificatives nécessaires.

L'inscription, certifiée par un organisme compétent, d'un entrepreneur agréé sur une liste officielle dans un autre Etat, membre de la Communauté européenne, ne constitue une présomption d'aptitude qu'au regard

1° des dispositions de l'article 17, 1° à 4° et 7°;

2° de la justification de la capacité financière et économique de l'entrepreneur par la présentation des bilans, d'extraits de bilans ou de comptes annuels de l'entreprise dans le cas où la publication des bilans est prescrite par la législation des pays où l'entrepreneur est établi et par une declaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires en travaux de l'entreprise au cours des trois derniers exercices;

3° de la justification de la capacité technique de l'entrepreneur par la présentation

a) de la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières annees, cette liste étant appuyée de certificats de bonne exécution pour les travaux les plus importants, ces certificats indiquant le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisant si ces travaux ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin;

b) d'une déclaration mentionnant les effectifs moyens annuels de l'entreprise et l'importance de ses cadres pendant les trois dernières années;

4° de l'inscription au registre professionnel.

Le bénéfice des dispositions du présent alinéa n'est accordé qu'aux entrepreneurs établis dans le pays qui a dresse la liste officielle.

Les renseignements qui peuvent être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause. Toutefois, en ce qui concerne le paiement des cotisations de sécurité sociale, une attestation supplémentaire peut être exigée, a l'occasion de chaque marché, de tout entrepreneur inscrit.

§ 2. Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats ou des soumissionnaires la remise de la preuve de leur inscription au registre professionnel conformément aux conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis. ".

L'inclusion d'un article 17ter dans l'arrêté royal a le même fondement que celle de l'article 17bis. Le présent article reprend deux dispositions traitant d'une part, de l'inscription de l'entrepreneur sur la liste des entrepreneurs agréés en Belgique ou sur une liste officielle dans un autre Etat, membre de la Communauté européenne et, d'autre part, de l'inscription au registre professionnel qui se retrouvaient auparavant dans les articles 78 et 80 de l'arrêté, ainsi que de la présomption de capacité qui s'y attache.

Dans l'article 18, 5°, les mots " soit l'octroi d'un droit d'emphytéose en vue de la construction ou de l'aménagement d'ouvrages " sont remplacés par les mots " soit l'octroi ou la prise d'un droit d'emphytéose ou de superficie en vue de la construction ou de l'aménagement d'ouvrages ".

L'observation formulée ci-dessus à propos de l'article 7 du projet L. 28.367/1 s'applique, moyennant les adaptations nécessaires, à cet article.

Dans l'article 19 de l'arrêté, sont apportées les modifications suivantes

1° un § 1er, rédigé comme suit, est inséré

" § 1er. Avant la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou avant la date limite de réception des offres en procédure ouverte, le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative déterminées par le pouvoir adjudicateur en vertu des articles 16 à 17ter. ";

2° le texte actuel de l'article 19 formera un § 2, dans lequel, au second alinéa, les mots " il joint à sa soumission " sont remplacés par les mots " il joint à sa demande de participation ou à son offre selon le cas ".

Une observation similaire à celle formulée ci-dessus à propos de l'article 8 du projet L. 28.367/1 s'applique à cet article.

L'article 22, § 2, de l'arrêté est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le montant des marchés publics de fournitures visés à la présente section est, hors taxe sur la valeur ajoutée

1° de 23,7 millions de francs dans le secteur des télécommunications;

2° de 16,3 millions de francs dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports.

Ce montant est toutefois de 15,8 millions de francs pour les marchés publics de fournitures des pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur, de la prospection et de l'extraction de pétrole ou de gaz, de la prospection et de l'extraction de charbon et d'autres combustibles solides et dans le domaine du transport par chemin de fer autre qu'urbain.

Ces montants, ainsi que celui mentionné à l'article 25, sont adaptés par le Premier Ministre conformément aux révisions biennales prévues à l'article 14 de la Directive 93/38/CEE du Conseil des Communautés européennes du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. ".

Cet article modifie les seuils applicables pour la publicité des marchés de fournitures au niveau européen. Ce seuil est désormais de 23,7 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée dans le secteur des télécommunications. Il est cependant de 16,3 millions de francs pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs dans les trois autres secteurs, lorsque ces marchés entrent dans le champ de la directive et de l'Accord sur les marchés publics. Quant aux marchés relevant de ces trois secteurs et qui sont soumis à la directive mais non à l'Accord, leur montant est fixé uniquement en écus et la contre-valeur en francs belges personnelle du candidat ou du soumissionnaire et ce, quel que soit le stade de la procédure est actuellement de 15,8 millions de francs.

Le commentaire consacré à l'article 1er du présent arrêté s'applique en effet mutatis mutandis en ce qui concerne la contre-valeur des seuils en francs belges.

Dans l'article 25, alinéa 1er, de l'arrêté, le montant " 30,9 millions de francs " est remplacé par le montant " 29,6 millions de francs ".

Dans l'article 25 de l'arrêté, le seuil à partir duquel l'ensemble des marchés, répartis par groupes de produits, doit faire l'objet d'un avis périodique indicatif est désormais fixé à 29,6 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée.

Dans l'article 28 de l'arrêté, sont apportées les modifications suivantes

1° le 3° est remplacé par la disposition suivante

" 3° le pouvoir adjudicateur invite ultérieurement tous les candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché en cause avant d'entamer la sélection des fournisseurs à la procédure restreinte ou à la procédure négociée.

Ces informations comprendront au moins les renseignements suivants

a) la nature et la quantité, y compris toutes options concernant des marchés complémentaires et, si possible, le délai estimé pour l'exercice de ces options; dans le cas de marchés renouvelables, la nature et la quantité, et, si possible, le délai estimé de publication des avis de mise en concurrence ultérieurs pour les fournitures devant faire l'objet du marché;

b) le mode de passation choisi : adjudication restreinte, appel d'offres restreint ou procédure négociée;

c) le cas échéant, la date à laquelle commencera ou s'achèvera la livraison des fournitures;

d) l'adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir une invitation à remettre offre ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation;

e) l'adresse du pouvoir adjudicateur qui doit passer le marché et fournir les renseignements nécessaires pour l'obtention du cahier spécial des charges et autres documents;

f) les conditions de caractère économique et technique, les garanties financières et les renseignements exigés des fournisseurs;

g) le cas écheant, le montant et les modalités de paiement de la somme due pour l'obtention de la documentation relative à la procédure de passation du marché;

h) la forme du marché : achat, crédit-bail, location ou location-vente, ou plusieurs de ces formes; ";

2° au 4°, le mot " publié " est remplacé par le mot " envoyé ".

En ce qui concerne la modification de l'article 28, 3° de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire de l'article 3 du projet. La modification au 4° constitue une correction du texte actuel.

Dans l'article 38 de l'arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° dans le § 2, alinéas 1er et 2, les mots " procédure negociée " sont remplaces par les mots " procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi ";

2° dans le § 2, il est ajouté un alinéa 3, rédigé comme suit

" En cas de procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut rendre applicables tout ou partie des articles 39 à 39ter du présent arrêté. ";

3° le § 4 est remplacé par la disposition suivante

" Les fournisseurs des autres Etats, membres de la Communauté européenne et, selon les dispositions et conditions de l'acte international les concernant, les fournisseurs de pays-tiers au sens de l'article 42, qui répondent aux qualifications requises, doivent être traités dans les mêmes conditions que les fournisseurs nationaux. Cette disposition ne s'applique pas aux fournitures déclarées secrètes ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays l'exige. ".

En ce qui concerne l'adaptation de l'article 38 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire de l'article 4 du présent projet, relatif à la modification de l'article 16 de l'arrêté, à l'exception de ce qui concerne l'agréation des entrepreneurs de travaux. Sont toutefois exclus du champ des obligations à l'égard de fournisseurs de pays-tiers, les fournitures déclarées secrètes ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité mais également les fournitures au sens de l'article 3, § 3, de la loi.

Dans l'article 39 de l'arrete, sont apportées les modifications suivantes

1° dans l'alinéa 1er, 1ère phrase, les mots " à quelque stade que ce soit de la procédure " sont ajoutés après les mots " Peut être exclu de la participation au marché ";

2° l'alinéa 1er, 5°, est remplacé par la disposition suivante

" 5° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 39bis; ".

Pour apprécier la portée de l'adaptation de l'article 39 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 5 du présent projet, à la modification de l'article 17 de l'arrêté.

Un article 39bis, rédigé comme suit, est inséré dans l'arrêté

" Art. 39bis. § 1er. Le fournisseur belge employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs doit joindre à sa demande de participation en procédure restreinte ou négociée ou à son offre en procédure ouverte, ou produire au pouvoir adjudicateur, avant la date limite de réception des demandes de participation ou avant la date limite de réception des offres, selon le cas, une attestation de l'Office national de Sécurité sociale dont il résulte qu'il est en regle en matière de cotisations de sécurité sociale.

Est en règle pour l'application du présent article, le fournisseur qui, suivant compte arrêté au plus tard la veille de la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou de la date limite de réception des offres en procédure ouverte

1° a transmis à l'Office national de Sécurité sociale toutes les déclarations requises jusque et y compris celles relatives à l'avant-dernier trimestre civil écoulé par rapport à la date limite de réception des demandes de participation ou de réception des offres, selon le cas, et;

2° n'a pas pour ces déclarations une dette en cotisations superieure à 100 000 francs, à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette en cotisations est supérieure à 100 000 francs, le fournisseur sera considére comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché, selon le cas, qu'il possède, au jour auquel l'attestation constate sa situation, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 4, § 1er et § 2, 1° à 8° et 10°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 26 de cette même loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 100 000 francs près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de cotisations.

§ 2. Le fournisseur étranger doit joindre à sa demande de participation en procédure restreinte ou négociée ou à son offre en procédure ouverte, ou produire au pouvoir adjudicateur, selon le cas, avant la date limite de reception des demandes de participation ou des offres

1° une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant que, suivant compte arrête au plus tard la veille de la date limite de réception des demandes de participation ou de réception des offres, selon le cas, il est en règle a cette date avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi.

Lorsqu'un tel document n'est pas délivré dans le pays concerné, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié de ce pays;

2° une attestation conformément au § 1er, s'il emploie du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

§ 3. A quelque stade que ce soit de la procédure, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation en matière de paiement des cotisations de sécurité sociale de tout candidat ou soumissionnaire. ".

Les observations formulées ci-dessus à propos de l'article 5 du projet L. 28.367/1 s'appliquent, moyennant les adaptations nécessaires, à cet article.

Un article 39ter, redigé comme suit est inséré dans l'arrêté

" Art. 39ter. Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats ou des soumissionnaires la remise de la preuve de leur inscription au registre professionnel conformément aux conditions prévues par la législation du pays ou ils sont établis. ".

En ce qui concerne l'introduction d'un article 39ter dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 7 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 17ter dans l'arrêté, mais à l'exception de la référence à l'agréation ou à des listes officielles d'entrepreneurs, propre aux travaux.

Un article 40bis, rédigé comme suit, est inséré dans l'arrêté

" Art. 40bis. Avant la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou avant la date limite de réception des offres en procédure ouverte, le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative déterminées par le pouvoir adjudicateur en vertu des articles 38 à 39ter. ".

Une observation similaire à celle formulée à propos de l'article 8 du projet L. 28.367/1 s'appliquent à cet article.

L'article 43, § 2, de l'arrêté est remplacé par la disposition suivante

" § 2. Le montant des marchés publics de services visés à l'annexe 2 de la loi et soumis à la présente section est, hors taxe sur la valeur ajoutée

1° de 23,7 millions de francs dans le secteur des télécommunications;

2° de 16,3 millions de francs dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports.

Ce montant est cependant de 15,8 millions de francs

- pour les marchés de services des pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs du transport ou de la distribution du gaz ou de chaleur, de la prospection et de l'extraction de charbon et d'autres combustibles solides ainsi que dans le domaine du transport par chemin de fer autre qu'urbain;

- quel que soit le pouvoir adjudicateur, pour les marchés portant

a) sur les services de télecommunications au sens de la catégorie 5 de l'annexe 2 de la loi et qui concernent des services de retransmission d'émissions de télévision et de radio, des services d'interconnexion et de télécommunications intégrés, qui sont rangés respectivement dans les classes 7524 à 7526 de la classification C.P.C.;

b) sur les services de recherche et développement au sens de la catégorie 8 de l'annexe 2 de la loi;

c) sur les services visés à l'annexe 2, B, de la loi, sans préjudice des dispositions du § 3 du présent article.

Ces montants, ainsi que celui mentionné à l'article 46, sont adaptés par le Premier Ministre conformément aux révisions biennales prévues à l'article 14 de la Directive 93/38/CEE du Conseil des Communautés européennes du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. ".

Comme les articles 1er et 22 de l'arrêté, applicables en matière de travaux et de fournitures, l'article 43 est également, en matière de services, adapté pour tenir compte désormais des deux modalités de calcul des seuils : soit en fonction de la contre-valeur en monnaie nationale d'un montant fixé en écus, pour les marchés uniquement soumis à la mise en concurrence au niveau européen, soit en fonction de cette même contre-valeur par rapport à l'équivalent en écus d'un montant exprimé en droits de tirage spéciaux, pour les marchés publics soumis à la fois à la directive et à l'Accord sur les marchés publics.

En pratique, pour les marchés de services soumis à la publicité dans le Journal officiel des Communautés européennes, les seuils suivants sont dès lors à distinguer

- dans le secteur des télécommunications, le seuil est désormais de 23,7 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée;

- dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports, le seuil est de 16,3 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Dans ces trois secteurs, le seuil est cependant de 15,8 millions lorsque les marchés sont soumis à la directive européenne mais non à l'Accord sur les marchés publics, selon la distinction établie à l'article 43, § 2.

Dans l'article 46 de l'arreté sont apportées les modifications suivantes

1° les mots " § 1er " sont supprimés;

2° à l'alinéa 1er, " 30,9 millions de francs " est remplacé par " 29,6 millions de francs ".

Dans l'article 46 de l'arrêté, le montant total entraînant l'obligation de publier un avis périodique indicatif, pour chacune des catégories de services visés à l'annexe 2, A, de la loi, est fixé à 29,6 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée.

Dans l'article 49 de l'arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° le 3° est remplacé par la disposition suivante

" 3° le pouvoir adjudicateur invite ultérieurement tous les candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché en cause avant d'entamer la sélection des prestataires de services pour la procédure restreinte ou à la procédure négociée. Les informations comprendront au moins les renseignements suivants

a) la nature et la quantité, y compris toutes options concernant des marchés complémentaires et, si possible, le délai estimé pour l'exercice de ces options; dans le cas de marchés renouvelables, la nature et la quantité, et, si possible, le délai estimé de publication des avis de mise en concurrence ultérieurs pour les services devant faire l'objet du marché;

b) le mode de passation choisi : adjudication restreinte, appel d'offres restreint ou procédure négociée;

c) le cas échéant, la date à laquelle commencera ou s'achèvera l'exécution des services;

d) l'adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir une invitation à remettre offre ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation;

e) l'adresse du pouvoir adjudicateur qui doit passer le marché et fournir les renseignements nécessaires pour l'obtention du cahier spécial des charges et autres documents;

f) les conditions de caractère economique et technique, les garanties financières et les renseignements exigés des prestataires de services;

g) le cas échéant, le montant et les modalités de paiement de la somme due pour l'obtention de la documentation relative à la procédure de passation du marché;

h) la forme du marché; ";

2° dans le 4°, le mot " publié " est remplacé par le mot " envoyé ".

En ce qui concerne la modification de l'article 49 de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire des articles 3 et 12 du projet.

Dans l'article 55, 3°, de l'arrêté, les mots " à l'article 9, § 2 " sont remplacés par les mots " à l'article 56, § 3 ".

La modification apportée à l'article 55, 3°, est une correction formelle.

Dans l'article 59 de l'arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° dans le § 2, alinéas 1er et 2, les mots " procédure négociée " sont remplacés par les mots " procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi ";

2° dans le § 2, il est ajouté un alinéa 3, rédigé comme suit

" En cas de procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut rendre applicables tout ou partie des articles 60 à 60ter du présent arrêté. ";

3° le § 5 est remplacé par la disposition suivante

" Les prestataires de services des autres Etats, membres de la Communauté européenne et, selon les dispositions et conditions de l'acte international les concernant, les prestataires de services de pays-tiers au sens de l'article 66, qui répondent aux qualifications requises, doivent être traités dans les mêmes conditions que les prestataires de services nationaux. Cette disposition ne s'applique pas aux services déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays l'exige. ".

En ce qui concerne les précisions apportées à l'article 59 de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire consacré, à l'article 13 du présent arrêté, à la modification de l'article 38 de l'arrêté.

Dans l'article 60 de l'arrêté, sont apportées les modifications suivantes

1° dans l'alinéa 1er, les mots " à quelque stade que ce soit de la procédure " sont ajoutés dans la première phrase après les mots " peut être exclu de la participation au marché ";

2° l'alinéa 1er, 5°, est remplace par la disposition suivante

" 5° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions de l'article 60bis; ".

En ce qui concerne la modification de l'article 60 de l'arrêté, il y a lieu de se référer au commentaire consacré, à l'article 4 du présent arrêté, à la modification de l'article 16 de l'arrêté.

Un article 60bis, rédigé comme suit, est ajouté dans l'arrêté

" Art. 60bis. § 1er. Le prestataire de services belge employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrête-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs doit joindre à sa demande de participation en procédure restreinte ou négociée ou à son offre en procédure ouverte, ou produire au pouvoir adjudicateur avant la date limite de réception des demandes de participation ou avant la date limite de réception des offres, selon le cas, une attestation de l'Office national de Sécurité sociale dont il résulte qu'il est en règle en matière de cotisations de sécurite sociale et, le cas échéant, de sécurité d'existence.

Est en règle pour l'application du présent article, le prestataire de services qui, suivant compte arrêté au plus tard la veille de la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou de la date limite de réception des offres en procédure ouverte

1° a transmis a l'Office national de Sécurité sociale toutes les déclarations requises jusque et y compris celles relatives à l'avant-dernier trimestre civil écoulé par rapport à la date limite de réception des demandes de participation ou de réception des offres, selon le cas, et;

2° n'a pas pour ces déclarations une dette en cotisations supérieure à 100 000 francs, à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette en cotisations est supérieure à 100 000 francs, le prestataire de services sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché, selon le cas, qu'il possède, au jour auquel l'attestation constate sa situation, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 4, § 1er et § 2, 1° a 8° et 10°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 26 de cette même loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 100 000 francs près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de cotisations.

§ 2. Le prestataire de services étranger doit joindre à sa demande de participation en procédure restreinte ou négociée ou à son offre en procédure ouverte, ou produire au pouvoir adjudicateur, selon le cas, avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres

1° une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant que, suivant compte arrêté au plus tard la veille de la date limite de réception des demandes de participation ou de réception des offres, il est en règle à cette date avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi.

Lorsqu'un tel document n'est pas délivré dans le pays concerné, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié de ce pays;

2° une attestation conformément au § 1er, s'il emploie du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

§ 3. A quelque stade que ce soit de la procédure, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation en matière de paiement des cotisations de sécurité sociale de tout candidat ou soumissionnaire. ".

Les observations formulées à propos de l'article 5 du projet L. 28.367/1 s'appliquent, moyennant les adaptations nécessaires, à cet article.

Un article 60ter, rédigé comme suit, est inséré dans l'arrêté

" Art. 60ter. Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats ou des soumissionnaires la remise de la preuve de leur inscription au registre professionnel ou du commerce conformément aux conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis. ".

En ce qui concerne l'introduction d'un article 60ter dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 16 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 39ter dans l'arrêté.

L'article 65 de l'arrêté est remplacé par la disposition suivante

" Art. 65. § 1er. N'est pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services, toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services.

§ 2. L'entreprise liée à toute personne visée au § 1er n'est pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre, sauf si elle établit qu'elle ne bénéficie pas de ce chef d'un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

Au sens du présent article, on entend par " entreprise liée " toute entreprise sur laquelle la personne visée au § 1er peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise

1° détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise, ou;

2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise, ou;

3° peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise.

Avant d'écarter éventuellement une entreprise en raison de l'avantage injustifié dont elle est présumée bénéficier, le pouvoir adjudicateur doit inviter par lettre recommandée cette entreprise à fournir dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que, selon le cas d'espèce, l'invitation n'autorise un délai plus long, des justifications portant notamment sur ses liens, sur son degré d'autonomie et sur toute circonstance permettant de constater que l'influence dominante n'est pas établie ou est sans effet sur le marché considéré.

§ 3. Les §§ 1er et 2 ne s'appliquent pas

1° aux marchés publics comportant à la fois l'établissement d'un projet et son exécution;

2° aux marchés publics passés par procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 2, de la loi. ".

L'article 26 modifie l'article 65 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 traitant du problème des incompatibilités.

Cet article 65 a repris en l'étendant aux marchés de fournitures et de services une disposition similaire se trouvant auparavant à l'article 50, § 1er, de l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation, il a paru utile de remanier la disposition afin, d'une part de clarifier certains points et d'autre part, d'y introduire quelques assouplissements sans que l'objectif poursuivi, celui de la sauvegarde d'une concurrence loyale, soit remis en cause.

Au § 1er, il a été jugé préférable de s'écarter du libellé actuel. En effet, il est apparu que la portée du texte suscitait des questions, notamment en ce qui concernait la préparation d'un marché. Désormais, le texte prévoit une incompatibilité pour toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement d'un marché. Cette disposition vise non seulement l'adjudicataire mais également toute personne ayant participé à l'étude en qualité, par exemple, de sous-traitant et toute personne ayant presté à titre gratuit.

En effet, l'étude d'un marché comporte normalement les prestations de conception et d'établissement du cahier spécial des charges, ce qui entraîne une interdiction de remettre offre pour la personne ayant étudié en ce sens le marché.

De même, une mission de recherche, d'expérimentation ou de développement de travaux, de fournitures ou de services procure à celui qui en est chargé un avantage tel que la concurrence sera faussée s'il participe à un marché ultérieur qui est en rapport étroit avec cette mission.

Il faut cependant que cette mission soit directement liée au marché considéré. Ainsi, un architecte adjudicataire d'un marché de services portant sur l'établissement d'un schéma directeur d'une zone urbaine à rénover ne sera pas frappé d'incompatibilité pour des marchés portant sur des services d'architecture relatifs à des ouvrages se situant dans cette zone.

Le § 2 de l'article 65 a été remanié pour tenir compte des adaptations apportées au § 1er. La notion d'entreprise liée n'a pas été modifiée.

Le § 3 a été assez sensiblement remanié car il est apparu à l'expérience que les hypothèses permettant de déroger à la règle de l'incompatibilité prévue aux §§ 1er et 2 devaient être élargies. Ainsi, au 2°, les cas permettant la passation du marché par procédure négociée au sens de l'article 39, § 2, de la loi ont été repris. Auparavant, seul le cas de la procédure négociée dans le cadre du concours de projets était mentionné, ce qui s'est avéré trop restrictif. En effet, dans la plupart des hypothèses mentionnées à l'article 39, § 2, permettant le recours à la procédure négociée sans publicité soit un lien nécessaire est établi avec des prestations antérieures, comme par exemple en cas de marchés complémentaires, soit il existe une impossibilité matérielle, lorsque par exemple le pouvoir adjudicateur doit recourir à une entreprise déterminée ou doit faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles. Une certaine souplesse a aussi été prévue pour des marchés de valeur relativement faible, ceux visés à l'article 39, § 2, 1°, a, de la loi qui font suite à une phase d'études préliminaires ne représentant elle-même qu'un pourcentage réduit de ce montant.

Les cas justifiant la procédure négociée étant de stricte interprétation, le pouvoir adjudicateur ne peut cependant abuser du recours à cette procédure en invoquant par exemple systématiquement l'article 39, § 2, 1°, e, afin de tourner la règle de l'incompatibilité. Ce cas vise notamment les services qui ne peuvent, en raison de leur spécificité technique, artistique ou tenant à la protection des droits d'exclusivité, être confiés qu'à un prestataire de services déterminé. Or l'article 14 du cahier général des charges impose au pouvoir adjudicateur de régler de façon précise dans le cahier spécial des charges l'utilisation des résultats des prestations intellectuelles par lui-même ou par un tiers. Il en résulte que le cas de l'article 39, § 2, 1°, e, ne pourra être invoqué qu'en tenant compte de l'application de cette dernière disposition.

Dans l'article 76 de l'arrêté, sont apportées les modifications suivantes

1° les alinéas 3 des §§ 1er et 2 sont abrogés;

2° dans le § 3, l'alinéa suivant est inséré avant l'alinéa 1er

" Lorsque le cahier spécial des charges le prévoit, les personnes désignées à cet effet par le pouvoir adjudicateur peuvent effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies sur la base des §§ 1er et 2. ".

Cet article modifie l'article 76 de l'arrêté, concernant la vérification des prix. Les alinéas 3 des §§ 1er et 2 sont abrogés et remplacés par un alinéa commun repris au § 3 du même article. Cet alinéa est aligné sur le texte équivalent prévu jusqu'à présent au § 1er pour la procédure négociée. La principale adaptation porte sur le fait que pour toutes les procédures, la vérification sur pièces comptables et sur place doit avoir été prévue dans le cahier spécial des charges.

En outre, la notion " d'agents du pouvoir adjudicateur " est remplacée par celle de " personnes désignées par le pouvoir adjudicateur " car dans la pratique, les personnes chargées de cette vérification peuvent ne pas être des agents de l'autorité mais des tiers mandatés à cet effet.

L'article 78 de l'arrêté est remplace par la disposition suivante

" Art. 78. § 1er. L'offre doit indiquer

1° les nom, prénoms, qualité ou profession, nationalité et domicile du soumissionnaire ou, lorsque celui-ci est une société, sa raison sociale ou dénomination, sa forme, sa nationalité et son siège social;

2° le numéro et le libellé du compte du soumissionnaire ouvert auprès d'un établissement financier;

3° la nationalité des sous-traitants éventuels et des membres du personnel employés par le soumissionnaire ainsi que, en cas de marché public de travaux, l'identification des sous-traitants éventuels;

4° l'origine des produits à fournir et des matériaux à utiliser non originaires des Etats, membres de la Communauté européenne, avec indication par pays d'origine de la valeur, droits de douane non compris, pour laquelle ces produits et matériaux interviennent dans l'offre; s'il s'agit de produits ou de matériaux à parachever ou à mettre en oeuvre sur le territoire des Etats, membres de la Communauté européenne, seule la valeur des matières doit être indiquée.

§ 2. Les documents, modèles, échantillons et toutes autres informations exigés par le cahier spécial des charges doivent être joints à l'offre, sauf disposition contraire du cahier spécial des charges.

§ 3. Pour que son offre puisse être considérée comme régulière, le soumissionnaire doit être en règle en matière de cotisations de sécurité sociale conformément aux articles 17bis, 39bis et 60bis du présent arrêté.

Le soumissionnaire doit produire une attestation conformément aux articles précités, établissant sa situation par rapport à la date limite de réception des offres, sauf si une attestation portant sur la même période a déjà été produite en vue de la sélection qualitative.

§ 4. Si la ou les attestations ou documents prévus au § 3 ne sont pas joints à l'offre ou produits avant la date limite de réception des offres, le pouvoir adjudicateur peut, sans qu'il puisse en résulter un droit quelconque pour les soumissionnaires, s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation en matière de paiement des cotisations de sécurité sociale et, le cas échéant, de sécurité d'existence de tout soumissionnaire qu'il estime susceptible d'être déclaré adjudicataire. Il peut, notamment, demander à l'Office national de Sécurité sociale, communication de cette situation.

L'offre est considérée comme régulière s'il résulte de l'information recueillie par le pouvoir adjudicateur que le soumissionnaire est en règle au sens du § 3.

§ 5. S'il y a lieu, pour que son offre puisse être considérée comme régulière, le soumissionnaire doit satisfaire au moment de l'attribution du marché aux dispositions de la législation relative à l'enregistrement, conformément a l'article 400 du Code des impôts sur les revenus 1992 et à l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

§ 6. Pour l'attribution du marché, il peut être dérogé aux §§ 3 et 5 par décision motivée du pouvoir adjudicateur. ".

A propos de cet article, il convient de formuler, en ce qui concerne l'article 78, § 3, en projet, des observations analogues à celles formulées à propos de l'article 37 du projet L. 28.367/1.

L'article 80 de l'arrêté est remplacé par la disposition suivante

" Art. 80. Le pouvoir adjudicateur peut exiger de toute personne morale, à quelque stade que ce soit de la procédure, la production de ses statuts ou actes de société, accompagnée éventuellement, pour les candidats ou soumissionnaires étrangers, d'une traduction de ceux-ci par un traducteur-jure dans la langue employée dans l'offre, ainsi que de toute modification des informations relatives à ses administrateurs ou gérants. ".

L'article 80 de l'arrêté a été adapté afin de ne plus y mentionner que des exigences non déjà rencontrées dans d'autres dispositions. Ainsi, les renseignements exigibles mentionnés aux 1°, 4° et 5°, de même que pour partie au 2° de l'article 80, peuvent déjà être réclamés conformément aux règles en matière de sélection qualitative ou à l'article 78. Ils peuvent donc être omis dans l'article 80.

Dans l'article 81 de l'arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° au § 1er, alinéa 2, les mots " et 91 " sont insérés après les mots " articles 77 à 80 ";

2° au § 2, les mots " ou négociée " sont supprimés.

1. Les auteurs du projet entendent sans doute que les membres d'une association momentanée doivent également se conformer aux dispositions des articles 17bis, 39bis et 60bis en projet.

A l'article 30 du projet, il faut donc non seulement ajouter au 1° la mention de l'article 91, mais également celle des articles 17bis, 39bis et 60bis.

Le 1° devrait dès lors être rédigé comme suit

" 1° au § 1er, alinéa 2, les mots " des articles 77 à 80 " sont remplacés par les mots " des articles 17bis, 39bis, 60bis, 77 à 80 et 91 "; ".

2. En outre, les observations 2 et 3 que le Conseil d'Etat a formulées à propos de l'article 39 du projet L. 28.367/1 doivent être formulées, moyennant les adaptations nécessaires, en ce qui concerne l'article 30.

Dans l'article 98 de l'arrêté sont apportées les modifications suivantes

1° les deux derniers alinéas du § 3 sont abrogés;

2° le § 4, dernier alinéa, est remplacé par la disposition suivante

" En présence d'une offre exigeant la vérification de l'eventuelle anormalité de son montant au sens du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur doit

1° soit motiver formellement dans la décision d'attribution du marché le rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre;

2° soit inviter le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3. Si, après examen de ces justifications, le montant de l'offre est retenu comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, le pouvoir adjudicateur doit, par dérogation au § 2, considérer l'offre comme irrégulière et partant comme nulle de plein droit. ";

3° un § 5 rédige comme suit est inséré

" § 5. Si l'offre est écartée en vertu des §§ 3 ou 4 en cas de marché public de travaux, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d'agréation des entrepreneurs, dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n'ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti.

Si le marche public est soumis à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur informe la Commission européenne du rejet d'une offre anormalement basse. ".

L'article 98 a été adapté sur les aspects suivants portant sur la vérification des prix apparemment anormaux

- au § 3, les deux derniers alinéas, traitant de l'information de la Commission d'agréation et de la Commission européenne, sont abrogés. Un nouveau § 5 reprend en effet de façon plus large ces mêmes obligations;

- le dernier alinéa du § 4 a été modifié. En effet, le pouvoir adjudicateur ne doit pas nécessairement demander à un entrepreneur dont le prix s'écarte d'au moins 15 p.c. en-dessous de la moyenne des prix remis de justifier son prix. Comme souligné dans le Rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 10 janvier 1996, " il se peut, par exemple, que le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments lui permettant d'établir une justification selon laquelle le prix remis est normal, malgré qu'il se situe en-dessous de la moyenne de 15 p.c. calculée selon le § 4. Dans un tel cas, la formalité ne devra donc pas être accomplie. ".

Cependant, le texte précise désormais plus nettement que

- soit le pouvoir adjudicateur considère le prix comme normal et ne demande pas de justification. Dans ce cas, il devra motiver formellement dans la décision d'attribution le caractère normal du prix remis, en se fondant notamment sur les justifications énoncées au § 3 mais également sur d'autres justifications objectives pouvant être avancées par le pouvoir adjudicateur : ainsi par exemple, dans le cadre de mesures d'office, le pouvoir adjudicateur pourrait justifier le caractère normal du prix remis par un entrepreneur si ce prix correspond au prix régulier présenté par ce même soumissionnaire lors de la procédure initiale quelques mois plus tôt. Il en irait de même si, après vérification de l'estimation, il devait apparaître que le prix proposé est normal, la divergence par rapport à la moyenne des 15 p.c. s'expliquant par les prix anormalement élevés remis par d'autres concurrents;

- soit le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3.

L'article 100, § 1er, 2°, première phrase, de l'arrêté, est remplacé par la disposition suivante

" 2° en vue du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial, sont portées à tous les métrés indistinctement. Par contre, les modifications admises par le pouvoir adjudicateur et qui ont pour effet de diminuer les quantites, ne profitent qu'aux seuls soumissionnaires qui les ont signalées et seulement dans la mesure qu'ils ont justifiée. ".

La modification apportée par le présent article à l'article 100, § 1er, 2°, de l'arrêté tend à réparer une omission formelle afin de préciser, comme dans l'arrêté royal antérieur du 22 avril 1977, qu'en vue du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial, sont portées à tous les métrés indistinctement.

Dans l'article 101 de l'arrêté, la 2ème phrase de l'alinéa 1er est remplacée par la disposition suivante

" Dans ce cas, le soumissionnaire remet offre pour le projet de base et, le cas échéant, dès lors qu'il s'agit d'une variante imposée, pour cette variante. Le marché est attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse d'après un classement unique des offres de base et des variantes. ".

Cet article modifie l'article 101, alinéa 1er, seconde phrase, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le Conseil d'Etat s'autorise à signaler qu'une disposition identique figure à l'article 113, alinéa 1er, de l'arrêté royal précité du 8 janvier 1996. Cette disposition n'est toutefois pas modifiée par le projet L. 28.367/1. La question se pose de savoir si cette différence procède d'un choix délibéré des auteurs des projets.

Dans l'article 103 de l'arrêté, l'alinéa suivant est inséré avant l'alinéa 3

" Si le cahier spécial des charges impose ou autorise des variantes, il doit préciser l'objet de celles-ci, leur nature et leur portée. Dans ce cas, le soumissionnaire remet offre pour le projet de base et, le cas échéant, dès lors qu'il s'agit d'une variante imposée, pour cette variante. Pour l'attribution du marché, il est tenu compte des variantes imposées ou autorisees. ".

La même précision que celle mentionnée à l'article 33 du présent projet a été apportée à l'article 103 de l'arrêté. En ce qui concerne l'appel d'offres, cette disposition s'applique sans préjudice des variantes libres proposées dans l'offre, dans la mesure où le cahier spécial des charges ne les interdit pas.

Dans l'article 108 de l'arrêté, deux alinéas, rédigés comme suit, sont insérés entre les alinéas 2 et 3

" Pour les marchés publics de services au sens des catégories 6, 8 et 21 de l'annexe 2 de la loi, la dépense à approuver ne peut dépasser, hors taxe sur la valeur ajoutée, 10 millions de francs.

Lorsque des lots sont prévus dans un marché public de travaux ou de services dont le montant estimé, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieur, pour les travaux, à 30 millions de francs et, pour les services, aux montants prévus à l'article 43, il peut également être traité par procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure pour ceux des lots dont la dépense individuelle à approuver ne dépasse pas 1 million de francs, hors taxe sur la valeur ajoutée, mais pour autant que leur montant cumulé n'excède pas vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots. ".

L'article 35 du présent arrêté prévoit un montant spécifique de 10 millions de francs permettant la passation par procédure négociée de trois catégories de services : les services financiers (catégorie A, 6, de l'annexe 2 de la loi), les services de recherche et de développement (catégorie A, 8) et les services juridiques (catégorie B, 21). Cette nouvelle disposition s'inspire de celle déjà admise, dans le régime classique, à l'article 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Dans le régime classique, un montant différencié plus élevé n'atteignant pas, hors taxe sur la valeur ajoutée, le montant de 5,1 ou 8,2 millions de francs prévu à l'article 53 de l'arrêté du 8 janvier 1996, a été admis. Tenant compte du fait que les divers montants déterminés dans les secteurs spéciaux s'avèrent en règle générale plus élevés, un montant de 10 millions de francs est désormais fixé pour les trois catégories mentionnées.

Un autre objectif poursuivi en modifiant l'article 108 de l'arrêté est de permettre à un pouvoir adjudicateur, dans un marché public de travaux dont le montant estimé ne dépasse pas 30 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée ou dans un marché public de services dont le montant estimé n'atteint pas le montant fixé à l'article 43, § 2, et qui font l'objet d'une subdivision en lots, de ne pas être astreint à recourir systématiquement à une procédure avec publicité pour de petits lots. Cette faculté vise des lots dont la dépense à approuver est inférieure à 1 million de francs hors taxe sur la valeur ajoutée.

Pour le pouvoir adjudicateur qui décide d'y recourir, la technique des marchés par lots est en soi sensiblement plus lourde qu'un marché global. Il est donc indispensable de prévoir dans les textes un minimum de souplesse si l'on veut ne pas décourager les pouvoirs adjudicateurs déjà peu enclins à recourir à cette technique.

Il convient également de prévoir en parallèle une limite maximale en valeur relative à cette répartition, soit vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots.

Les effets de cet amendement peuvent être illustrés par l'exemple suivant pour un marché de travaux d'un montant de 5,5 millions de francs relatif à la rénovation d'un petit bâtiment d'un pouvoir adjudicateur dans le secteur des transports. Trois lots sont envisagés

1 lot gros oeuvre et parachèvement : 4 500 000 francs;

1 lot chauffage : 600 000 francs;

1 lot électricité : 400 000 francs.

En application du texte en projet, les lots chauffage et électricité pourraient être passés par procédure négociée sans publicité, puisqu'ils sont tous deux d'un montant inférieur à 1 million de francs et que leur total ne dépasse pas vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots, soit en l'occurrence 1 100 000 francs. Quant au lot gros oeuvre et parachèvement, il devra être passé par une procédure impliquant une publicité, car, tenant compte des modalités de calcul prévues à l'article 108, ce lot fait partie d'un ouvrage dont la dépense à approuver dépasse 5 millions de francs dans le secteur du transport et ne peut bénéficier de l'exonération.

Ce système offre l'avantage d'alléger les procédures pour les lots d'un faible montant pour certains marchés publics de travaux ou de services et concourt à permettre la participation directe de P.M.E. aux marchés publics.

Dans l'article 109 de l'arrêté, texte néerlandais, les mots " zonder belasting op de toegevoegde waarde " sont remplacés par les mots " zonder belasting over de toegevoegde waarde ".

Il convient de formuler une observation analogue à celle qui porte sur l'article 44 du projet L. 28.367/1.

Dans l'article 110 de l'arrêté, les modifications suivantes sont apportées

1° à l'alinéa 1er, 1° et 2° du texte néerlandais, les mots " zonder belasting op de toegevoegde waarde " sont remplacés par les mots " zonder belasting over de toegevoegde waarde ";

2° à l'alinéa 1er, 3°, texte français, les mots " au soumissionnaire " sont remplacés par les mots " à l'adjudicataire ";

3° l'alinéa 2 est remplacé par la disposition suivante

" L'article 78 est applicable aux marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité lors du lancement de la procédure, lorsqu'ils sont constatés conformément aux 2° à 4° du présent article. Il en va de même de l'article 79 quel que soit le mode de constatation du marché.

L'article 81, § 2, est applicable aux marchés à passer par procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi, lorsqu'ils sont constatés conformément aux 2° à 4° du présent article. ".

1.1. La disposition envisagée après le 1° de cet article remplace l'alinéa 1er de l'article 111, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Selon la règle en vigueur, les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie en sont " informés " par le pouvoir adjudicateur.

La disposition en projet y ajoute notamment que cette information s'opère " dans les moindres délais et au plus tard lors de la conclusion du marché ".

A propos de cet ajout, le Conseil d'Etat s'autorise, par analogie avec les observations relatives à l'article 10 du projet L. 28.367/1, à relever ce qui suit.

Il faut présumer que, comme dans l'article 10 précité, il faut que, dans le texte néerlandais de la disposition en projet qui est analysée, le mot " gegund " soit également compris, eu égard au mot " conclusion " qui y correspond dans le texte français, comme la passation du contrat.

L'article 1er, point 11, de la Directive 98/4/CE qui doit être transposé par le projet examiné, remplace, dans la Directive 93/38/CEE, l'article 41 de la manière suivante

" 3. Les entités (adjudicatrices) ... informeront dans les meilleurs délais les fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services participants, des décisions prises concernant l'adjudication du marché, par écrit si la demande leur en est faite. ".

La disposition en projet ne transpose pas cette directive de manière adéquate : la directive n'autorise pas que l'adjudication, dans le sens de passation du contrat, soit considérée comme le dernier moment possible pour fournir l'information (1). Par conséquent, il faudrait remplacer, dans le texte néerlandais de la disposition en projet, les mots " en ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt " par les mots " en ten laatste wanneer de opdracht wordt toegewezen " et remplacer, dans le texte français, les mots " au plus tard lors de la conclusion du marché " par les mots " au plus tard lors de l'attribution du marché ".

(1) Cette interprétation se déduit de l'emploi de l'expression " dans les meilleurs délais ".

1.2. L'article 111, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'est pas modifié par le projet, dans la mesure où cette disposition impose au pouvoir adjudicateur une obligation d'information qu'il doit respecter " après la conclusion du marché ".

Cette " clause temporelle " doit, elle aussi, être considérée comme une dérogation à la Directive 98/4/CE qui, en son article 1er, point 11, remplace comme suit l'article 41, paragraphe 4, de la Directive 93/38/CEE

" 4. Les entités adjudicatrices ... communiquent, dans les meilleurs délais à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, .... ".

Il ne peut se déduire de cette disposition que cette communication ne pourrait se faire qu'" après la conclusion du marché ". Il faudrait donc ajouter au projet une disposition supprimant les mots " après la conclusion du marché " à l'article 111, § 1er, alinéa 2, en sorte que la phrase introductive de cet alinéa porterait ce qui suit : " Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite : .... ".

1.3. Les observations faites aux points 1.1 et 1.2 se trouvent encore corroborées dès lors que les dispositions qui y sont soumises à la critique semblent également être inconciliables avec les objectifs de la Directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

En effet, les deuxième et troisième considérants de cette directive sont rédigés comme suit

" Considérant que les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer cette application ne sont pas toujours adéquats;

Considérant que l'absence de moyens de recours efficaces ou l'insuffisance des moyens existants pourrait dissuader les entreprises communautaires de soumissionner; qu'il convient, dès lors, que les Etats-membres remédient à cette situation; ".

Ainsi qu'il a déjà été relevé à propos de l'article 10 du projet L. 28.367/1, l'obligation d'information qui ne vaut qu'à la passation du contrat, limite les possibilités de recours.

2. La disposition en projet sous l'article 37, 2°, du projet a pour objet d'insérer les mots " et à l'adjudicataire " dans l'article 111, § 1er, alinéa 2, 3°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

On est en droit de se demander si cet ajout, qui implique une obligation d'informer le " vainqueur ", est à sa place à l'article 111 qui règle, pour le surplus, l'obligation incombant au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats non sélectionnés ou non choisis.

Si les auteurs du projet entendent maintenir dans le projet l'obligation d'informer l'adjudicataire, mieux vaudrait incorporer celle-ci à l'article 105 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il y aurait lieu, en tout cas, pour être tout à fait précis, d'écrire " à l'adjudicataire choisi " au lieu de " à l'adjudicataire ".

3. A l'article 37, 3°, du projet, les mots " au plus tard lors de la conclusion du marché ", figurant à l'alinéa 2 en projet, appellent des observations analogues à celles faites ci-dessus sous le point 1 relatif à une disposition identique. Il s'impose dès lors de supprimer ces mots.

En outre, il convient de formuler, à propos de la disposition en vigueur de l'article 111, § 2, alinéa 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qui comporte la mention " après la conclusion du marché ", des observations similaires à celles formulées ci-dessus sous le point 1 relatif à une disposition identique de l'article 111, § 1er, alinéa 2, de cet arrêté royal.

4. L'article 37, 4°, du projet appelle une observation identique à celle formulée ci-dessus sous le point 2, encore que la précision envisagée, si elle est maintenue, pourrait alors être ajoutée à l'article 110 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

A cet égard, il faut toutefois observer en outre que, même après la modification examinée, une obligation d'information n'est imposée, en ce qui concerne la procédure négociée sans publicité, qu'après réception d'une demande écrite en ce sens. Ceci n'est pas conforme à l'article 41, paragraphe 3, précité, de la Directive 93/38/CE, modifiée par la Directive 98/4/CE, qui, au sujet de l'obligation d'information spontanée, ne fait pas de distinction entre les diverses procédures. Par conséquent, il faut, en ce qui concerne également la procédure négociée sans publicité, prévoir une obligation d'information spontanée dans le cadre de la transposition des directives précitées.

5. Les considérations relatives au tirage au sort qui sont formulées à propos de l'article 37 du projet dans le rapport au Roi doivent faire l'objet de la même critique que celle que le Conseil d'Etat a émise sous le point 5 concernant l'article 10 du projet L. 28.367/1.

Dans l'article 111 de l'arrêté, les §§ 1er à 3 sont remplacés par les dispositions suivantes

" Art. 111. § 1er. En adjudication publique et en appel d'offres général, les soumissionnaires non sélectionnés ou dont l'offre a été jugée irrégulière ou n'a pas été choisie en sont informés par le pouvoir adjudicateur dans les moindres délais.

Le pouvoir adjudicateur communique dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite

1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection;

2° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction;

3° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et à l'adjudicataire, la décision motivée d'attribution du marché.

§ 2. En adjudication restreinte, en appel d'offres restreint et en procédure négociee avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi, les candidats non sélectionnés sont informés de cette décision par le pouvoir adjudicateur dans les moindres délais et au plus tard lors de l'envoi de l'invitation à remettre offre. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur communique les motifs de sa non-sélection à tout candidat non sélectionné, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite.

Les soumissionnaires, dont l'offre a été jugée irrégulière ou n'a pas été choisie, en sont informés par le pouvoir adjudicateur dans les moindres délais.

Le pouvoir adjudicateur communique dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite

1° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction;

2° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et à l'adjudicataire, la décision motivée d'attribution du marché.

§ 3. En procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 2, de la loi, mais à l'exception des marchés dont le montant estimé, hors taxe sur la valeur ajoutée, n'atteint pas les montants prévus aux articles 1er, 22 et 43, du présent arrêté, les candidats ou soumissionnaires non retenus sont informés de cette décision par le pouvoir adjudicateur dans les moindres délais.

En procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 2, de la loi, mais à l'exception des marchés constatés par simple facture acceptée au sens de l'article 110, 1°, du présent arrêté, le pouvoir adjudicateur communique à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et à l'adjudicataire la décision motivée d'attribution du marché dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite. ".

A propos de cet article, le rapport au Roi fait référence au " texte de la Directive 98/4/CE ".

Le texte concerné n'a pu être identifié de manière plus précise par le Conseil d'Etat.

L'article 112 de l'arrêté est remplacé par la disposition suivante

" Art. 112. Le pouvoir adjudicateur informe dans les moindres délais les candidats ou soumissionnaires s'il décide de renoncer à passer le marché ou de recommencer la procédure. Il en communique les motifs dans les quinze jours de la réception de la demande écrite des candidats ou soumissionnaires. ".

Cette disposition adapte l'article 112 de l'arrêté concernant la décision du pouvoir adjudicateur de renoncer à passer un marché ou de recommencer la procédure. Il est précisé que l'information des candidats ou soumissionnaires doit avoir lieu dans les moindres délais. Par ailleurs, l'information de la Commission européenne a été supprimée car elle n'est pas imposée par la Directive 93/38/CEE.

Les annexes 1 à 5 de l'arrête sont remplacées par les annexes du présent arrêté.

La mention, dans la disposition en projet, d'une date (2) risque de poser des problèmes d'interprétation dont fait état l'observation relative à l'article 47 du projet L. 28.367/1. L'on voudra bien se reporter à cette observation.

(2) Au demeurant, il faudra sans doute adapter la date du 16 février 1999.

La Chambre était composée de

MM.

D. Verbiest, président de Chambre;

M. Van Damme et J. Smets, conseillers d'Etat;

G. Schrans et E. Wymeersch, assesseurs de la Section de Législation;

Mme A. Beckers, greffier.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. D. Verbiest.

Le rapport a été présenté par M. J. Stevens, auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée et exposée par M. W. Pas, référendaire adjoint.

Le greffier,

A. Beckers.

Le président,

D. Verbiest.

Les marchés publics publiés avant le 1er juin 1999 au Journal officiel des Communautés européennes ou au Bulletin des adjudications ou pour lesquels, à défaut d'obligation de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation. La publication au Journal officiel des Communautés européennes a prééminence sur celle au Bulletin des adjudications pour l'application du présent article.

Cet article fixe la date d'entrée en vigueur du présent projet.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté,

le très respectueux,

et très fidèle serviteur,

Le Premier Ministre,

J.-L. DEHAENE

AVIS DU CONSEIL D'ETAT.

Le Conseil d'Etat, Section de Législation, première Chambre, saisi par le Premier Ministre, le 18 décembre 1998, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal " modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications " (L. 28.609/1), a donné le 28 janvier 1999 l'avis suivant

Portée du projet.

Le projet d'arrêté soumis pour avis a pour objet de transposer, dans l'ordre juridique interne, la Directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la Directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

A cet effet, le projet modifie l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. En outre, le projet a pour objet d'apporter un nombre d'adaptations et de précisions à l'arrêté précité, compte tenu de l'expérience acquise durant la période au cours de laquelle l'arrêté a été appliqué.

Examen du texte.

Notre Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 25 mars 1999.

ALBERT

Par le Roi

Le Premier Ministre,

J.-L. DEHAENE

ANNEXES.

Art. N1 . Annexe 1. Liste d'entreprises publiques au sens de l'article 26 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

1° Secteur des transports.

Exploitation de réseaux de chemins de fer

- Société nationale des Chemins de fer belges.

Mise à disposition d'aéroports

- Belgian International Airport Company;

- Belgocontrol.

2° Secteur des télécommunications.

- Belgacom.

Art. N2 . Annexe 2. Avis périodique indicatif.

I. Rubriques à remplir en toute hypothèse

1. le nom, l'adresse, l'adresse télégraphique, les numéros de téléphone, de télex et de télécopieur du pouvoir adjudicateur ou du service auprès duquel des renseignements complémentaires peuvent être obtenus;

a) pour les marchés de fournitures : la nature et la quantité ou la valeur des prestations ou des produits à fournir;

b) pour les marchés de travaux : la nature et l'étendue des prestations, les caractéristiques générales de l'ouvrage ou des lots se rapportant à l'ouvrage;

c) pour les marchés de services : le montant total des achats envisagés dans chacune des catégories de services figurant à l'annexe 2, A, de la loi;

3. la date d'envoi de l'avis par le pouvoir adjudicateur;

4. la date de réception de l'avis par l'Office des Publications officielles des Communautés européennes (à mentionner par ledit Office);

5. le cas échéant, d'autres informations.

II. Renseignements à fournir obligatoirement lorsque l'avis sert de moyen de mise en concurrence ou qu'il permet une reduction des délais de réception des demandes de participation ou des offres

6. la mention du fait que les entreprises intéressées doivent faire part au pouvoir adjudicateur de leur intérêt pour le ou les marchés;

7. la date limite de réception des demandes.

III. Renseignements à communiquer, pour autant que ces renseignements soient disponibles, lorsque l'avis sert de moyen de mise en concurrence ou qu'il permet une réduction des délais de réception des demandes de participation ou des offres

8. la nature et la quantité des produits à fournir ou caractéristiques générales de l'ouvrage ou catégorie du service au sens de l'annexe 2, A, de la loi et description (nomenclature C.P.C.) et indiquer si un ou des accords-cadres sont envisagés. Indiquer notamment les options concernant des achats complémentaires et le calendrier provisoire de recours à ces options. Dans le cas d'une série de marchés renouvelables, indiquer également le calendrier provisoire des mises en concurrence ultérieures;

9. indiquer si les offres sont sollicitées en vue d'un achat, d'un crédit-bail, d'une location ou d'une location-vente ou d'une combinaison de ceux-ci;

10. le délai de livraison ou d'exécution ou la durée du marché et, dans la mesure du possible, la date de démarrage;

11. l'adresse à laquelle les entreprises intéressées doivent manifester leur intérêt par écrit; la date limite de réception des manifestations d'intérêt; la ou les langues autorisées pour la présentation des demandes de participation ou des offres;

12. les conditions de caractère économique et technique, les garanties financières et techniques exigées des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services;

13. a) la date provisoire, si elle est connue, du lancement des procédures de passation du ou des marchés;

b) le type de procédure de passation (procédure ouverte, restreinte ou négociée);

c) le montant et les modalités de versement de toute somme à payer pour obtenir la documentation relative à la consultation.

Art. N3 . Annexe 3. Avis de marché.