1995003464 9 JUIN 1995. - Arrêté royal fixant une procédure de réalisation simplifiée des valeurs mobilières et autres actifs qui font l'objet des privilèges énoncés aux articles 29 et 68 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers.

Sans préjudice aux dispositions plus spécifiques propres aux marchés réglementés par ou en vertu de la loi, les intermédiaires visés aux articles 3 et 73 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers et les établissements qui gèrent un système de compensation ou de liquidation de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers sont autorisés, en cas de défaut de paiement des créances garanties par le privilège prévu par les articles 29 ou 68 de cette loi, à procéder d'office, sans mise en demeure et sans décision judiciaire préalable

1° à la réalisation des valeurs mobilières et autres instruments financiers faisant l'objet de ce privilège ;

2° à la compensation de toute créance sur leurs clients ou participants avec les espèces en compte qui sont soumises au même privilège, et

3° à l'exercice, en lieu et place du titulaire, des autres droits visés à l'article 29, § 2, et à l'article 68, § 2, de ladite loi.

La réalisation des avoirs visés à l'alinéa 1er, 1° doit avoir lieu au prix le plus avantageux et dans les plus brefs délais possibles, compte tenu du volume des transactions.

Le produit de la réalisation des valeurs mobilières et autres instruments financiers visés à l'article 1er, 1°, et le produit provenant de l'exercice des autres droits visés à l'article 1er, 3° sont imputés, conformément à l'article 1254 du Code civil, sur la créance en principal, intérêts et frais de l'intermédiaire ou de l'établissement qui exerce le privilège, après exercice de la compensation visée à l'article 1er, 2°.

Le solde éventuel en faveur du client ou du participant sera restitué dans les plus brefs délais à l'ayant-droit, sous réserve de tout autre droit que l'intermédiaire ou l'établissement peut faire valoir sur ce solde.

L'exercice des droits conférés à l'intermédiaire ou l'établissement en vertu des articles 1er et 2 n'est suspendu ni par la faillite du client ou du participant ni par la survenance de toute autre situation de concours entre créanciers de celui-ci.

Notre Ministre des Finances est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 9 juin 1995.

ALBERT

Par le Roi

Le Ministre des Finances,

Ph. MAYSTADT

Préambule

ALBERT II, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers, notamment les articles 29 et 68, modifiés par la loi du 28 juillet 1992 portant des dispositions fiscales et financières et par la loi du 6 août 1993 relative aux transactions sur certaines valeurs mobilières ;

Vu l'avis du Conseil d'Etat ;

Sur la proposition de Notre Ministre des Finances,

Nous avons arrêté et arrêtons

Rapport au Roi

RAPPORT AU ROI

Sire,

1. Le présent rapport vise à répondre à certaines critiques émises par le Conseil d'Etat en raison du fait que les articles 29, § 4, et 68, § 4, de la loi du 4 décembre 1990, qui constituent la base légale de l'arrêté royal en projet, ne figuraient pas dans le projet de loi initial soumis au Conseil d'Etat sous le n° L. 19.530 et furent introduits par deux amendements du Gouvernement (N° 20 et 22), qui ne sont accompagnés d'aucune motivation.

De l'avis du Gouvernement, c'est par une erreur d'interprétation, probablement en raison d'une information insuffisante, que le Conseil d'Etat a déduit de cette circonstance qu'il n'aurait jamais été dans l'intention du législateur d'attribuer des pouvoirs spéciaux au Roi.

2. En effet, l'article 29, § 4, de la loi du 4 décembre 1990, dispose que

"Sans préjudice des articles 6, § 1er, et 12, § 1er, 7°, le Roi peut fixer une procédure de réalisation simplifiée des valeurs mobilières et espèces en compte qui font l'objet des privilèges énoncés aux §§ 1er et 2 du présent article.".

L'article 68, § 4, de cette loi contient une disposition similaire dans le domaine des autres instruments financiers.

Le législateur Vous a donc clairement attribué le pouvoir d'organiser une procédure simplifiée de réalisation des valeurs mobilières, autres instruments financiers et avoirs en compte constituant l'assiette des privilèges visés aux §§ 1er et 2 des articles 29 et 68 de la loi du 4 décembre 1990.

Ces dispositions visent à étendre le privilège du commissionnaire à tous les intermédiaires financiers, qu'ils agissent ou non en qualité de commissionnaires, et d'en élargir l'assiette et les créances garanties (voy.

en particulier Doc. Parl., Ch., sess. 1989-1990, n° 1156/3, p. 7. Doc. Parl., Sénat, sess. 1989-1990, n° 1007-2, p. 91-93).

L'habilitation qui Vous est donnée procède dès lors d'une disposition de cadre, selon la technique bien connue qui permet au législateur, dans des domaines techniques, de donner au Roi la mission d'établir une réglementation détaillée dont le législateur se borne à indiquer le ou les principes.

En l'espèce, le législateur a clairement indiqué que le Roi était chargé d'organiser une procédure de réalisation simplifiée de l'assiette du privilège. Comme le législateur a lui-même indiqué que le nouveau privilège devait être comparé à celui du privilège du commissionnaire, c'est bien une simplification par rapport à la procédure de réalisation du gage commercial, que l'article 11 de la loi du 5 mai 1872 rend applicable à la réalisation du privilège du commissionnaire, qu'il s'agit de mettre en oeuvre. Le législateur n'a donc pas souhaité, dans une matière aussi précise et limitée, donner d'autres indications quant aux règles à adopter et au délai dans lequel elles devaient l'être.

3. Or, il apparaît urgent de prendre sans plus tarder les mesures réglementaires envisagées par le législateur.

En effet, l'accident récemment survenu à la Banque Barings démontre que les organismes de compensation et de liquidation établis en Belgique et chargés soit de la liquidation des transactions sur titres de la dette publique, soit de la liquidation des transactions sur les nouveaux titres dématérialisés des sociétés anonymes de droit belge, soit de la liquidation des transactions sur d'autres titres d'origine belge ou étrangère, risquent d'être confrontés à d'autres situations où la réalisation rapide de leur privilège légal peut s'avérer cruciale.

Lors de la discussion en Commission du Sénat du projet de loi relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d'investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et aux conseillers en placement, le Ministre a rappelé au nom du Gouvernement l'importance que revêt la qualité des infrastructures en matière de clearing pour le développement des marchés financiers en Belgique (Doc. parl., sess. 1994-95. n° 1352/2, p. 4).

4. Or, il n'existe pas, actuellement, sauf pour certains marchés réglementés par ou en vertu de la loi, de procédure de réalisation des privilèges institués par les articles 29, §§ 1er et 2, et 68, §§ 1er et 2, de la loi du 4 décembre 1990. C'est ce vide juridique qui justifie l'adoption, dans les plus brefs délais, de l'arrêté royal en projet.

Certes, dans certains cas, le bénéficiaire du nouveau privilège légal bénéficiera également du privilège du commissionnaire qui fait toujours l'objet de la procédure de réalisation non simplifiée prévue par la loi du 5 mai 1872. Le nouveau privilège ne se confond toutefois pas avec celui du commissionnaire, qui reste distinct et soumis à ses règles propres, de sorte que l'arrêté royal en projet ne modifie, ni ne complète, ni n'abroge les dispositions de la loi du 5 mai 1872, ni celles d'autres lois relatives à la réalisation d'autres privilèges.

5. La procédure simplifiée retenue par le projet d'arrêté royal s'inspire largement de la procédure de réalisation du gage organisée par les articles 10 (nouvel art. 52octies/2, § 2 L.C.S.C.) et 13 (nouvel art. 5, § 2, de l'arrêté royal n° 62 du 10 novembre 1967) de la loi du 7 avril 1995 modifiant les lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 et modifiant l'arrêté royal n° 62 du 10 novembre 1967 favorisant la circulation des valeurs mobilières (Doc. Parl., Ch., sess. 1994-1995, n° 1760).

En outre, la procédure simplifiée retenue par l'arrêté royal en projet suit de très près la procédure déjà adoptée par l'article 108 de l'arrêté royal du 18 janvier 1991 fixant le règlement de la Bourse des Valeurs mobilières de Bruxelles, qui permet à une société de bourse de réaliser les titres qui lui ont été remis en couverture des opérations dont elle est chargée, sous le contrôle de la Commission de la Bourse et moyennant le simple envoi d'une lettre recommandée à la poste avec accusé de réception adressée au client défaillant.

6. La seule différence notable entre le régime des articles 52octies/2, § 2, L.C.S.C. et 5, § 2, de l'arrêté royal n° 62, et le régime organisé par l'arrêté royal en projet, est le fait que ce dernier ne prévoit pas une mise en demeure obligatoire préalable du débiteur défaillant.

Cette faculté de réalisation sans mise en demeure préalable existe cependant déjà dans le cadre du marché BELFOX. En effet, l'article 10, § 6, de l'arrêté royal du 10 avril 1991 relatif à la création et à l'organisation de la bourse belge des Futures et Options prévoit qu'en cas de défaillance, "BELFOX S.C. peut d'office, sans mise en demeure et sans intervention judiciaire, procéder à la réalisation des valeurs mobilières, des espèces en compte et des autres instruments financiers sur lesquels un privilège est établi".

En l'espèce, la dispense de la mise en demeure préalable se justifie par le fait que les intermédiaires bénéficiant du nouveau privilège légal sont des intermédiaires financiers soumis à une organisation légale et un contrôle prudentiel particuliers. Leur fonction particulière implique qu'ils soient mis en mesure de résoudre le plus rapidement possible les risques de crédit qu'ils prennent sur les marchés les plus volatiles, afin d'éviter qu'ils soient eux-mêmes menacés par la défaillance d'un de leurs clients.

7. Le fait que le projet précise que la réalisation devra avoir lieu "au prix le plus avantageux" fait par ailleurs reposer une responsabilité précise sur l'intermédiaire qui décide de réaliser l'objet de son privilège. Il s'agit d'une véritable responsabilité juridique dont l'intermédiaire créancier devra, le cas échéant, rendre compte, s'il ne se conforme pas à cette obligation.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté,

le très respectueux

et très fidèle serviteur,

Le Ministre des Finances,

Ph. MAYSTADT

AVIS DU CONSEIL D'ETAT

Le Conseil d'Etat, section de législation, deuxième chambre, saisi par le Ministre des Finances, le 3 mars 1995, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal "fixant une procédure de réalisation simplifiée des valeurs mobilières et autres actifs qui font l'objet des privilèges énoncés aux articles 29 et 68 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers", a donné le 10 avril 1995 l'avis suivant

Examen du texte

Les articles 29 et 68 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers, modifiés par les lois du 28 juillet 1992 et 6 août 1993, instaurent un privilège au bénéfice des intermédiaires financiers sur les valeurs mobilières et les espèces, remises par leurs clients en couverture de transactions sur valeurs mobilières ou détenues - la suite de l'exécution de transactions sur les marchés primaires ou secondaires.

L'usage par les intermédiaires du privilège qui leur est ainsi conféré se trouve donc réglé par le droit commun, c'est-à-dire la procédure prévue par le livre Ier, titre VI, du Code de commerce.

Cette procédure légale comporte en faveur du débiteur les garanties suivantes

1) le débiteur doit être mis en demeure par une signification ;

2) la signification est accompagnée d'une invitation au débiteur, de faire parvenir ses observations dans les deux jours au président du tribunal de commerce ;

3) le président du tribunal, saisi par requête, doit donner l'autorisation de vendre le gage ;

4) un délai de deux jours francs est prévu entre la signification de la requête au débiteur et la décision du président du tribunal ;

5) s'il s'agit de valeurs mobilières ou de devises, la vente doit se faire en bourse par l'agent de change (aujourd'hui société de bourse dirigée par un agent de change) désigné par le président du tribunal ;

6) l'ordonnance du président autorisant la vente n'est exécutoire qu'après avoir été signifiée au débiteur ;

7) le débiteur peut dans les trois jours former opposition à l'ordonnance avec assignation devant le tribunal de commerce ;

8) contre le jugement du tribunal un appel est possible dans les huit jours de la signification du jugement au débiteur ;

9) toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus prescrites est nulle.

En exerçant le pouvoir qui Lui est conféré par les articles 29, § 4, et 68, § 4, de la loi du 4 décembre 1990 précitée, le Roi entend simplifier cette procédure de droit commun ;

en réalité, Il déroge fondamentalement aux garanties que la loi prévoit en faveur du débiteur.

Ainsi

1) le débiteur ne sera plus averti de la vente de ses titres ;

2) il n'aura aucun recours, ni aucune possibilité de retarder la vente de ses titres ;

3) la réalisation des titres sera opérée par le créancier lui-même et non par un tiers ;

4) le créancier pourra assez aisément s'approprier les titres, s'ils ont un marché étroit, en passant un ordre d'achat/vente sur le CATS ;

5) le projet d'arrêté royal prévoit que la réalisation des valeurs s'opère avant compensation de toute créance et avant l'exercice d'autres droits appartenant au débiteur (par exemple perception de dividende, réception d'une attribution de valeurs mobilières à titre de répartition, droits de souscription préférentiels, etc.) ;

6) la réalisation des valeurs mobilières frappées de privilège n'est pas textuellement limitée à la fraction de celles-ci dont la vente peut produire un montant strictement nécessaire à couvrir la créance ;

7) l'obligation faite au créancier de réaliser ces avoirs "au prix le plus avantageux" est un voeu pieux.

L'organisation informatique du marché ne le permet pas.

Les articles 29, § 4, et 68, § 4, qui sont invoqués en l'espèce, ne figuraient pas dans le projet originel soumis au Conseil d'Etat sous le n° L. 19.530.

Ils ont été introduits par deux amendements du Gouvernement (n° 20 et 22), qui ne sont accompagnés d'aucune motivation (1).

(1) Doc. parl., Chambre, n° l 156/3 et n° 1156/5, 1989/1990 : Doc. parl., Sénat, n° 1007-2 (1989-1990).

En commissions de la Chambre et du Sénat, lesdits paragraphes 4 n'ont fait l'objet d'aucun commentaire, d'aucune observation.

On peut donc considérer qu'il n'a jamais été dans l'intention du législateur d'attribuer des pouvoirs spéciaux au Roi. Il n'existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant le recours nécessaire à un pouvoir spécial. Le pouvoir attribué n'est pas limité dans le temps. Son exercice ne s'accompagne pas d'un rapport au Roi, de l'obligation de consulter le Conseil d'Etat ni d'une confirmation législative.

Or, par l'arrêté en projet, le Roi, dans l'exercice de son pouvoir réglementaire, déroge aux dispositions légales existantes.

En conclusion, le projet est dépourvu de base légale.

La chambre était composée de

MM.

J.-J. Stryckmans, président de chambre ;

Y. Boucquey et Y. Kreins, conseillers d'Etat ;

J. De Gavre et P. Gothot, assesseurs de la section de législation ;

Mme J. Gielissen, greffier.

Le rapport a été présenté par M. J. Regnier, premier auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée par M. R. Hensenne, auditeur adjoint.

M. G. Piquet, premier auditeur honoraire au Conseil d'Etat, a été appelé en consultation, en application de l'article 82 des lois sur le Conseil d'Etat coordonnées le 12 janvier 1973.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de M. R. Andersen, président de chambre.

Le greffier,

J. Gielissen.

Le président,

J.-J. Stryckmans.