Cassation annuls sentence for one defendant regarding continuance of offenses while dismissing others for lack of evidence.

a seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: ISMAILAJ FATION nato il 01/12/1985 MERKAJ FLORENC nato il 10/11/1993 avverso la sentenza del 19/07/2022 del GIUDICE DI PACE di VARESEvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO ALIFFI; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore LUCA TAMPIERI che ha concluso chiedendo annullarsi con rinvio la sentenza impugnata in ordine al trattamento sanzionatorio per Ismajlaj Fatjon e dichiararsi inammissibili i ricorsi nel resto.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 19 luglio 2022, il Giudice di pace di Varese ha dichiarato Ismailaj Fatjon e Merkaj Florenc colpevoli del reato di cui all'art. 10-bis d.lgs. n. 286 del 1998 e, per l'effetto, li ha condannati alla pena di 5.000,00 euro di ammenda, ciascuno.

2. Ricorrono entrambi gli imputati, per il tramite del c:omune difensore di fiducia, con un unico atto di impugnazione articolato in due motivi.

1. Con il primo deducono violazione di legge e vizio di motivazione, anche sotto il profilo del travisamento del fatto, in relazione alla denegata concessione della causa di esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000. Lamentano che il Giudice di pace, nel negare l'istituto di favore abbia seguito un percorso motivazionale illogico. Infatti, ha arbitrariamente accomunato le posizioni processuali dei due imputati, assai diverse tra loro, posto che Merkaj Florenc non é né penalmente censurato né risulta destinatario di segnalazioni amministrative da cui possa desumersi che la sua permanenza in Italia sia strumentale alla commissione di illeciti o condotte devianti.

Ha attribuito decisiva rilevanza al comportamento processuale degli imputati - in particolare all'assenza di dichiarazioni sulle ragioni della loro presenza in Italia e su quelle che rendevano impossibile il loro rientro nel Paese di origine - ignorando gli elementi positivi rappresentati: per Merkaj Florenc dallo stato di incensuratezza e per Ismailaj Fatjon dalla presenza in Italia di una figlia e dalla necessità di scontare la misura dell'affidamento in prova ex art. 47 Ord. pen. 2.2. Con il secondo motivo il solo Ismailaj Fatjon deduce omesso riconoscimento del vincolo della continuazione tra il reato sub iudice e quello oggetto della sentenza di condanna alla all'istanza di affidamento in prova Lamenta che l'istanza ex art. 81, secondo comma, cod. pen. non sia stata presa in considerazione nonostante ritualmente e tempestivamente avanzata e $'• pur riferita a reati omogeni consumatd al fine unico di prolungare l'illecito ingresso in Italia anche mediante condotte illegali per adempire al ruolo genitoriale.

CONSIDERATO IIN DIRITTO 1. Il primo motivo di impugnazione, con cui entrambi gli imputati censurano il diniego della causa di esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, non supera il vaglio di ammissibilità perché non ha ad oggetto specifici vizi motivazionali, ma si limita a sollecitare apprezzamenti da sovrapporre a quelli, non manifestamente illogici, del giudice del merito.

2. Nel procedimento penale davanti al giudice di pace, la causa di esclusione della punibilità di cui all'art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, che trova applicazione ak/ anche in riferimento ai reati di pericolo astratto o presunto, va app4zata per mezzo di un giudizio che deve avere ad oggetto non la fattispecie astratta di reato, ma quella concretamente realizzata; attraverso di esso, il giudice è chiamato a verificare se il fatto concreto sia particolarmente tenue alla luce di tutti gli elementi indicati dal legislatore ossia l'esiguità del danno o del pericolo, l'occasionalità della condotta, il basso grado di colpevolezza e l'eventuale pregiudizio sociale per l'imputato.

Detti indici normativi devono essere congiuntamente considerati. La «particolare tenuità» del fatto ricorre quando si sia al cospetto di «un episodio non particolarmente grave, ma, appunto, tenue, tale da arrecare in misura minima, quasi insignificante, la lesione del bene giuridico protetto dalla norma violata» (Sez. 5, n. 29831 del 13/3/2015, La Greca, Rv. 265143; Sez. 5, n. 34227 del 7/5/2009, Scalzo, Rv. 244910; Sez. 4, n. 24387 del 28/4/2006 Ciampa, Rev. 234577). In questa prospettiva, sono stati enucleati alcuni indici sintomatici di particolare tenuità, che devono essere congiuntamente considerati in riferimento al fatto concreto nelle sue caratteristiche oggettive e soggettive, tra i quali: l'esiguità dell'offesa all'interesse tutelato; l'occasionalità della violazione; il ridotto grado di colpevolezza; il pregiudizio che il procedimento penale è idoneo ad arrecare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute dell'imputato (così, tra le altre, Sez. 1, n. 13412 del 8/3/2011, Prisecari, Rv. 249855).

Ove ne ricorrano i presupposti, l'istituto è applicabile al reato di ingresso e soggiorno illegale dello straniero nel territorio dello Stato dell'art. 34, assurgendo a strumento di moderazione dell'intervento sanzionatorio, in ossequio ai principi di uguaglianza e ragionevolezza (Sez. 1, n. 28077 del 15/9/2020, Ortega Reyes, Rv. 279642; Sez. 1, n. 35742 del 5/7/2013, Ochinca, Rv. 256825).

3. La sentenza impugnata, in linea con gli esposti principi, si è fatta carico della richiesta degli imputati ma l'ha considerata inffOndata rilevando che entrambi non avevano allegato elementi che ne giustificavano l'accoglimento. L'assunto, contestato nel ricorso con la prospettazione di circostanze favorevoli, solo genericamente indicate senza la specificazione degli atti processuali da cui sono desunte, è ineccepibile posto che secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, grava sull'imputato l'onere di provare la sussistenza del giustificato motivo rilevante ai sensi dell'art. 14-ter d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 con la dimostrazione di "situazioni ostative incidenti sulla sua stessa possibilità, oggettiva o soggettiva, di ottemperarvi, escludendola ovvero rendendola difficoltosa, non anche con riferimento ad esigenze che riflettono la condizione tipica del migrante clandestino, come la mancanza di un lavoro regolare ovvero la provenienza di mezzi economici da attività non regolari o non stabili" (Sez. 1, n. 9929 del 11/02/2021, Ahmetaj Lisander, Rv. 280679 - 01;

Sez. 1, n. 37813 del 27/04/2016, El KadriRv, 268101 - 01).

4. Il secondo motivo dedotto solo da Ismailaj Fatjon è fondato nei limiti chiariti nel prosieguo. Risulta dal verbale di udienza, allegato al ricorso ai fini della sua autosufficienza, che in sede di conclusioni Ismailaj Fatjon aveva chiesto applicarsi la disciplina della continuazione tra il reato sub iudice ed altro reato oggetto di sentenza irrevocabile ma che il Giudice di pace non ha preso in esame l'stanza, incorrendo in un'omessa pronuncia. Va, comunque, ricordato che, in deroga alle regole generali nella materia della competenza in ordine ai procedimenti di esecuzione indicate dall'art. 665 cod. proc. pen., secondo cui qualora l'esecuzione concerne più provvedimenti emessi da giudici diversi, è competente il giudice che ha emesso il provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo, l'art. 40, comma 3, d.lgs., 28 agosto 2000, n. 274 statuisce che nel caso di più provvedimenti emessi dal giudice di pace e da altro giudice ordinario, è competente in ogni caso quest'ultimo,con la conseguenza che sono comunque sottratte alle attribuzioni del giudice di pace, anche se adito nella fase cognitiva, le decisioni che possono investire l'esecuzione dei provvedimenti di altro giudice ordinario.

La sentenza va dunque annullata limitatamente alla richiesta di applicazione della disciplina della continuazione, con rinvio al Giudice di pace di Varese in diversa persona fisica che rimedierà alla rileva%missione applicando i principi in precedenza illustrati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di Ismailaj Fatjon limitatamente alla richiesta di applicazione della disciplina della continuazione, con rinvio per nuovo giudizio sul punto al Giudice di pace di Varese in diversa persona fisica. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso di Isrnailaj Fatjon. Dichiara inammissibile il ricorso di Merkaj Florenc che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle a