Cassation annuls a surveillance judge's order for lack of adversarial hearing before appointing a commissioner.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ATTANASIO ALESSIO nato a SIRACUSA il 16/07/1970 avverso l'ordinanza del 21/09/2022 del GIUD. SORVEGLIANZA di SPOLETOudita la relazione svolta dal Consigliere MARCO MARIA MONACO; lette le conclusioni del Sost. Proc. Gen. LUCIA ODELLI per l'inammissibilità del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Magistrato di Sorveglianza di Spoleto, con ordinanza in data 24/9/2022, notificata il 27/9/2022, ritenuto che la richiesta fosse del tutto generica e priva di indicazioni in ordine alla mancata esecuzione dell'ordinanza emessa dall'ufficio, ha dichiarato inammissibile l'istanza per la nomina di un commissario ad acta proposta da ATFANASIO ALESSIO al fine di ottenere l'esecuzione dell'ordinanza n. 2018/3291 con la quale veniva accolto il reclamo proposto dal detenuto e disposto che venisse disapplicata "la circolare DAP del 2/10/2017 al punto 14.1 nei sensi indicati in motivazione, nonché gli ordini di servizio emanati in attuazione di tale circolare dalla Direzione della Casa di Reclusione di Spoleto per la consultazione di documentazione giudiziaria riversata in supporti informatici".

2. Avverso il provvedimento ha presentato ricorso il condannato che, a mezzo del difensore ha dedotto i seguenti motivi.3.1. Violazione di legge in relazione agli artt. 666, comma 2 cod. proc. pen. e 35 bis, comma 5 ord. pen. Nell'unico motivo di ricorso la difesa, citati alcuni precedenti, rileva che la dichiarazione di inammissibilità sarebbe errata in quanto la richiesta di nominare un commissario ad acta presuppone l'inottemperanza dell'ordinanza che avrebbe dovuto essere accertata in udienza in contraddittorio. Ragione questa per la quale il provvedimento impugnato, emesso de plano, dovrebbe essere annullato.

3. In data 10 marzo 2022 sono pervenute in cancelleria le conclusioni con le quali Sost. Proc. Lucia °delle ha chiesto che il ricorso sia dichiaratocr, inammissibile.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato.

1. Nell'unico motivo di ricorso la difesa deduce la nullità del provvedimento impugnato in quanto questo è stato emesso de plano laddove -considerato, peraltro, che la richiesta non era generica ma era specificamente diretta a ottenere la nomina di un commissario ad acta per l'esecuzione di una precedente decisione- il magistrato avrebbe dovuto pronunciarsi solo all'esito di un'udienza in contraddittorio. La doglianza è fondata. 1.1. L'art. 35 bis ord. pen. - introdotto nell'ordinamento dall'art. 3, comma 1, lett. b), dl. n. 146 del 2013, conv. dalla legge n. 10 del 2014, al fine di colmare il deficit di tutela nei confronti degli atti dell'Amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti dei detenuti e internati, stigmatizzato dalla sentenza costituzionale n. 26 del 1999 - istituisce e regola, allo scopo, un procedimento di natura giurisdizionale, che si svolge in contraddittorio dinanzi alla magistratura di sorveglianza, in duplice grado di merito, destinato a concludersi, in caso di accertata fondatezza delle ragioni dell'interessato, con l'adozione di provvedimenti idonei a conformare l'operato dell'Amministrazione stessa.

Trattandosi di provvedimenti costituenti esercizio della funzione giurisdizionale, e al fine ulteriore di assicurare l'effettività della tutela rispetto ad eventuali condotte dell'Autorità amministrativa inerti, elusive o, addirittura, di aperto contrasto, i commi 5 ss. del menzionato art. 35 bis strutturano un procedimento ulteriore, diretto a garantire, se del caso, l'ottemperanza della precedente decisione, una volta che questa sia divenuta definitiva per esaurimento dei mezzi d'impugnazione. Esso rappresenta una "prosecuzione funzionale" del giudizio di cognizione rivelatosi non ancora pienamente satisfattivo (cfr.

Sez. 1, n. 39142 del 13/04/2017, Basco, Rv. 270996-01), nel quale, da un lato, non possono trovare ingresso profili nuovi di lesione, e, d'altra parte, non possono essere rimessi in discussione le statuizioni di accoglimento già adottate. In tal modo la legge delinea un rimedio giudiziario particolarmente incisivo, all'esito del quale il giudice adito può dettare all'Amministrazione tempi e modalità di adempimento, può dichiarare nulli gli atti della medesima violativi o elusivi del giudicato e, all'occorrenza, può nominare un Commissario ad acta con poteri sostitutivi, che opera sotto il suo controllo (art. 35-bis, comma 6, Ord. pen.).

In linea con la natura del rimedio così introdotto il giudice competente ad assumere la decisione a seguito della richiesta di ottemperanza, il magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento, è tenuto a procedere in contraddittorio tra le parti all'esito dell'udienza fissata a tal fine (cfr. Sez. 1, n. 21940 del 08/06/2020, Attanasio, Rv. 279334 - 01; Sez. 1, n. 30382 del 30/05/2019, Attanasio, Rv. 276406 - 01; Sez. 1, n. 39142 del 13/04/2017, Basco, Rv. 270996 - 01; Sez. 1, n. 2017 del 23/5/2017, Attanasio, n.m.; Sez.1, n 41839 del 25/2/2016, Attanasio, n.m.). 1.2.

Nel caso di specie il magistrato di sorveglianza, pure considerato che il ricorrente aveva proposto una "richiesta di ottemperanza", ha provveduto de plano. Il provvedimento, pertanto, emesso al di fuori della prevista udienza e in assenza di contraddittorio, deve essere annullato con rinvio al magistrato di sorveglianza affinché proceda a nuovo giudizio sul punto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio a