Cassation court dismisses appeal on immigration fraud conviction but annuls sentence due to erroneous recidivism application.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DE SARIO MARCO nato a ROMA il 14/06/1964 avverso la sentenza del 02/11/2021 della CORTE di APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere MARCO MARIA MONACO; udito il Procuratore Generale, Sost. Proc. Gen. GIUSEPPINA CASELLA, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata; udito l'avv. MAURIZIO CARPINO che ha concluso insistendo per l'accoglimento dei motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di Roma con sentenza del 2/11/2022 ha confermato la sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale di Roma il 9/2/2015 nei confronti di DE SARIO MARCO in relazione al reato di cui all'art. 12, commi 3 e 3 bis,D.Lvo 286/1998 (capo B, nel quale è stato ritenuto assorbito il reato di cui all'art. 5, comma 8 bis, del medesimo D.Lvo).

2. La condotta contestata al ricorrente e ritenuta nelle sentenze di merito è di avere compiuto, in concorso con altri, al fine di trarne profitto, atti diretti a procurare l'ingresso di cittadini extracomunitari (indicati nel capo A), mediante la presentazione delle richieste di visto di ingresso contraffatte, cioè la documentazione di cui al capo A). Il ricorrente è stato condannato in primo grado per il reato di cui al capo B), ritenuto appunto assorbito in questo Wreato di cui al capo A).A seguito dell'appello la Corte territoriale, con la pronuncia ora impugnata, dichiarato non doversi procedere per gli altri imputati perché i reati, commessi nel 2005, erano prescritti, ha confermato la condanna nei confronti di Marco De Sano, al quale era contestata ed è stata applicata la recidiva reiterata. La dichiarazione di responsabilità si fonda sulle indagini effettuate, sulla documentazione acquista e sulle dichiarazioni dei testi.

3. Avverso la sentenza del giudice d'appello ha presentato ricorso l'imputato che, a mezzo del difensore, ha dedotto i seguenti motivi: 3.1. Violazione di legge in relazione all'errata applicazione degli artt. 5 e 12 D.Lvo 286/1998 e 15 cod. pen. Nel primo motivo il ricorrente rileva che i giudici di merito avrebbero erroneamente ritenuto che il reato di cui all'art. 5, comma 8 bis, fosse assorbito in quello di cui all'art 12,Iaddove, invece, il primo sarebbe norma speciale e, pertanto, poiché la condotta contestata sarebbe la medesima, la sola fattispecie applicabile sarebbe quella di cui all'art. 5, comma 8 bis D.Lvo 286/1998 che prevede una pena minore.

La risposta fornita sul punto dalla Corte territoriale, d'altro canto, che ha ritenuto che il reato di cui all'art. 12 sarebbe speciale rispetto a quello di cui all'art. 5 "ratione temporis", sarebbe errata. 3.2. Violazione di legge in relazione all'errata applicazione dell'art. 99, comma 4 1cod. pen. Nel secondo motivo la difesa rileva che la recidiva non avrebbe dovuto essere applicata in quanto per le precedenti condanne vi sarebbe stata l'estinzione degli effetti penali per l'esito positivo dell'affidamento in prova ai servizi sociali. Elemento questo che la Corte avrebbe dovuto conoscere avendo, all'udienza precedente a quella conclusiva, disposto l'acquisizione del certificato penale. 3.3.

Carenza di motivazione quanto alla richiesta di riconoscere le circostanze attenuanti generiche. Nel terzo motiva la difesa rileva che la Corte territoriale non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la documentazione prodotta dalla difesa sul punto e ciò anche in considerazione del fatto che il ricorrente ha scontato circa 10 anni di pena, quasi tutti con misure alternative alla detenzione, delle quali ha usufruito per quattro volte consecutive.

4. In data 3/2/2023 è pervenuta una memoria nella quale la difesa: -evidenzia che, a seguito della sentenza 63/2022 Corte cost. (che ha dichiarato incostituzionale l'art. 12 D.Lvo 286/1998 limitatamente alle parole "o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti"), sarebbe venuta meno una circostanza del reato per cui la pena dovrebbe essere rideterminata; -insiste per l'esclusione della recidiva anche producendo l'ordinanza con la quale, da ultimo, il Tribunale di Sorveglianza ha dichiarato estinti gli effetti penali di una ulteriore condanna così che a questo punto tutte le condanne poste a fondamento della ritenuta recidiva sarebbero venute meno, circostanza che risulterebbe anche dall'ultimo certificato penale del gennaio 2023 allegato. CONSIDERATO IN DIRMO Il ricorso è fondato nei termini che seguono e la sentenza deve essere annullata senza rinvio perché il reato è estinto per prescrizione.

1. Nel primo motivo la difesa deduce la violazione di legge in relazione all'errata applicazione degli artt. 5 e 12 D.Lvo 286/1998 e 15 cod. pen. rilevando che i giudici di merito avrebbero erroneamente ritenuto che il reato di cui all'art. 5, comma 8 bis, fosse assorbito in quello di cui all'art 12 laddove, invece, il primo sarebbe norma speciale e, pertanto, poiché la condotta contestata sarebbe la medesima, la sola fattispecie applicabile sarebbe quella di cui all'art. 5, comma 8 bis, D.Lvo 286/1998 che prevede una pena minore. La doglianza è infondata. 1.1.

L'art. 12, comma 3,D.Lvo 286/1998 in vigore all'epoca del fatto sanzionava, salvo che il fatto non costituisse più grave reato, la condotta di chi, "al fine di trarne profitto, anche indiretto, compie atti diretti a procurare l'ingresso di taluno nel territorio dello stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico, ovvero a procurare l'ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente", prevedendo la pena da quattro a dodici anni e la multa di 15.000 per ogni persona. La medesima pena, poi, era prevista espressamente quando il fatto era commesso utilizzando "documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti".

L'art. 5, comma 8 bis, D.Lvo. 286/1998, invece, sanzionava e sanziona la condotta di "chiunque contraffà o altera il visto di ingresso o reingresso, un permesso di soggiorno, un contratto di soggiorno o una carta di soggiorno, ovvero contraffà o altera documenti al fine di determinare il rilascio di un visto di ingresso o di reingresso, di un permesso di soggiorno, di un contratto di soggiorno o di una carta di soggiorno": per la quale prevede la pena della reclusione da uno a sei anni ovvero, se la falsità concerne un atto o parte di atto che faccia fede fino a querela di falso, la reclusione da tre a dieci anni. 1.2.

La comparazione della struttura astratta delle due fattispecie impone di escludere che tra le stesse sussista il rapporto di specialità invocato dalla difesa (cfr. Sez. U, n. 20664 del 23/02/2017, Stalla, Rv. 269668 - 01). Dalla lettura delle norme, infatti, risulta evidente che le condotte previste non sono sovrapponibili. Quella descritta nell'art. 5, comma 8 bis, consiste nella sola attività di contraffazione così che lo scopo della norma è quello di sanzionare le attività tese a falsificare i citati documenti ovvero indurre in errore l'autorità che li deve rilasciare e ciò a prescindere dall'utilizzazione o meno del documento così ottenuto.Nell'art. 12, invece, costruito nei termini di una fattispecie di reato complesso, non è prevista un'unica condotta ma sono sanzionati tutti gli atti diretti a procurare l'ingresso illegale nel territorio dello Statoitanto che la specifica ipotesi costituita dall'avere utilizzato a tal fine documenti contraffatti è indicata esclusivamente come una delle possibili modalità di commissione del reato che determina una diversa e più grave quantificazione della pena (cfr. per una analisi del reato cfr.

Sez. U, n. 40982 del 21/06/2018, P., Rv. 273937 - 01). Sotto tale profilo, pertanto, considerata anche la clausola contenuta nell'incipit della norma, si deve concludere che la condotta di chi contraffà o altera documenti per procurare l'ingresso di taluno nel territorio dello Stato al fine di trarne profitto è oggetto della previsione di cui all'art. 12 D.Lvo. 286/1998 e non di quella di cui all'art. 5, comma 8 bis. In tale caso, infatti, la contraffazione o alterazione di documenti sono un segmento della condotta complessivamente posta in essere dall'autore del reato che tali documenti abbia utilizzato e che pertanto dovrà essere perseguito per il solo reato di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina e non per la diversa ipotesi, che, d'altro canto, al fine di impedire una doppia incriminazione, è in questo assorbita. 1.3.

Nel caso di specie la presentazione e utilizzazione dei documenti contraffatti di cui al capo A) è espressamente indicata come modalità esecutiva della condotta contestata nel capo A) ai sensi dell'art. 12, commi 3 e 3 bis, D.Lvo. 286/1998. Ragione questa per la quale deve concludersi che la conclusione dei giudici di merito nel senso che il reato di cui all'art. 5, comma 8 bis; D.Lvo. 286/1998 è assorbita nel reato complesso di cui al capo 5), risulta corretta.

2. Nel secondo motivo di ricorso la difesa deduce la violazione di legge in relazione all'errata applicazione dell'art. 99, comma 4 cod. pen. La doglianza è fondata. 2.1. Dal certificato in atti, sia da quello aggiornato che da quello che aveva a disposizione la Corte territoriale, risulta che il ricorrente ha beneficiato dell'affidamento in prova al servizio sociale per l'esecuzione delle pene relative alle precedenti condanne così che di queste, considerato l'esito positivo della misura alternativa, non si può tenere conto agli effetti della recidiva (cfr.

Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, dep. 2012, Marcianò, Rv. 251688 - 01). 2.2. Dei precedenti indicati, d'altro canto, come anche evidenziato dal Procuratore Generale, non si sarebbe comunque potuto tenere conto ai fini della recidiva. Le condanne relative agli stessi, infatti, sono divenute irrevocabili in epoca successiva alla commissione del fatto oggetto dell'attuale processo. Situazione questa che esclude l'applicazione dell'aggravante speciale di cui all'art. 99 cod. pen., che presuppone che la precedente condanna sia divenuta definitiva prima della commissione del fatto perché l'autore deve essere in grado di rendersi conto di tutte le possibili conseguenze penali derivanti dalla pregressa condanna (cfr.

Sez. 2, n. 994 del 25/11/2021, dep. 2022. Raccuia, Rv. 282515 - 03). 2.3. Per le ragioni esposte la recidiva, senza che siano necessari ulteriori accertamenti di merito, deve essere esclusa e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio (cfr. Sez. U, Sentenza n. 3464 del 30/11/2017, dep. 2018, Matrone, Rv. 271831 - 01). Il termine di prescrizione, come evidenziato a pagina 2 della stessa sentenza, infatti, è maturato in data 18 settembre 2019 e il rinvio è pertanto superfluo.

3. Le ulteriori e diverse censure sono assorbite. P