Cassation court annuls GIP order for seized property removal due to lack of Public Prosecutor's formal decision.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE TRIBUNALE DI REGGIOEMILIA nel procedimento a carico di: GHILARDINI MARTA nato a SASSUOLO il 18/01/1959 avverso l'ordinanza del 23/05/2022 del GIP TRIBUNALE di REGGIO EMILIAudita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO GALATI; lette le conclusioni del PG in persona del Sostituto Procuratore generale Olga Mignolo che ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Emilia;

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa il 23 maggio 2022 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Reggio Emilia, ha autorizzato Marta Ghilardini a prelevare dall'abitazione di Cerré Marabino, sottoposta a sequestro, «documenti ed effetti personali necessari per vivere in altra sede», previa supervisione dei Carabinieri presso i quali avrebbe dovuto presentare l'elenco dei beni dei quali aveva necessità.

2. Il giudicante ha emesso il provvedimento (denominato «Ordinanza in materia cautelare») nell'ambito di un procedimento nel quale la predetta abitazione risulta essere sottoposta a sequestro in funzione dello svolgimento di attività investigativa. Il provvedimento è stato assunto su istanza dell'interessata (che risulta essere indagata nel suddetto procedimento), previa acquisizione del parere contrario del Pubblico ministero. Quale cautela funzionale a garantire le esigenze di conservazione del materiale sottoposto a sequestro in funzione del procedimento penale, è stato imposto all'istante di predisporre l'elenco dei beni da prelevare. Tale elenco avrebbe dovuto essere sottoposto alla Polizia giudiziaria «in modo da mettere in condizione gli operanti di avanzare qualche osservazione ai fini che li occupano», precisando che qualora gli investigatori non avessero dato il consenso «l'autorizzazione non può - allo stato - darsi per accordata».

3. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Emilia eccependo la natura di atto abnorme del provvedimento. Premesse considerazioni generali sulla diversa natura del vizio di abnormità che può affliggere i provvedimenti, ha segnalato come, nel caso di specie, l'ordinanza sia affetta da «abnormità strutturale», trattandosi di atto emesso al di fuori dai casi e dai limiti consentiti, caratterizzato, peraltro, da «singolarità e stranezza in violazione di quanto espressamente statuito dall'art. 263 c.p.p.».

Tanto, in primo luogo, deriverebbe dall'attribuzione al provvedimento di natura «cautelare»; natura che esule dall'ambito del sequestro probatorio che integra una misura priva di funzione cautelare. In secondo luogo, il ricorrente lamenta che, nel caso specifico, il provvedimento sia stato adottato senza osservare la procedura prevista dall'art. 263 cod. proc. pen. secondo cui l'istanza di restituzione deve essere presentata, nel corso delle indagini preliminari, al Pubblico ministero che provvede con decreto motivato contro il quale è possibile proporre opposizione davanti al giudice che decide con le forme dell'art. 127 cod. proc. pen.

Avverso tale provvedimento è ammesso ricorso per cassazione.A supporto di quanto sostenuto ha richiamato copiosa giurisprudenza di legittimità. Nel caso di specie, peraltro, a supporto della tesi dell'abnormità dell'attoi? anche la circostanza che il provvedimento è stato assunto dal giudicante senza osservare le forme dell'art. 127 cod. proc. pen.

4. Il Procuratore generale ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato con trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Emilia per l'ulteriore corso. Il difensore dell'indagata ha presentato memoria con la quale ha sostenuto che, in pratica, il provvedimento impugnato è rimasto ineseguito e che, a seguito di successiva istanza presentata al Pubblico ministero, la Ghilardini è stata autorizzata a prelevare quanto necessario dall'abitazione sottoposta a sequestro.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso deve essere accolto e l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio.

2. L'art. 263 cod. proc. pen. stabilisce che, nel corso delle indagini preliminari, competente a decidere sulla restituzione delle cose sequestrate è lo stesso Pubblico ministero che provvede con decreto motivato; contro il decreto è ammessa opposizione al giudice che procede (quindi al Giudice per le indagini preliminari), il quale decide con il rito camerale, a norma dell'art. 127 cod. proc. pen. (commi 4 e 5). Nella fase del giudizio, la competenza a decidere spetta al giudice che procede, il quale provvede con ordinanza, se non c'è dubbio sulla proprietà delle cose sequestrate (commi 1, 2 e 3). Dopo la sentenza non più soggetta a impugnazione, competente a decidere è il giudice dell'esecuzione (comma 6): questi, ai sensi dell'art. 676 cod. proc. pen., procede a norma dell'art. 666, comma 4, cod. proc. pen., ossia de plano con ordinanza, contro cui l'interessato e il difensore possono proporre opposizione davanti allo stesso giudice.

3. Secondo un primo orientamento, in tema di procedimento per la restituzione delle cose sequestrate, non è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari provveda - a seguito di parere negativo espresso dal Pubblico ministero - su una richiesta di restituzione di cose sottoposte a sequestro probatorio, in quanto quel parere sarebbe assimilabile al decreto di rigetto previsto dall'articolo 263, comma 4, cod. proc. pen. che precede il provvedimento del giudice, purché quest'ultimo non sia adottato de plano ma in esito all'udienza camerale di cui all'articolo 127 cod. proc. pen. (sez. 4, n. 40083 del 06/06/2005, Mammoliti, Rv. 232449;

Sez. 6, n. 33393 del 19/09/2002, Pica, Rv. 222499).Quindi, qualora il giudice per le indagini preliminari, ricevuta un'istanza di restituzione di cosa sottoposta a sequestro probatorio, invece di restituirla al Pubblico ministero per quanto di sua competenza, ai sensi dell'articolo 263, comma 4, cod. proc. pen., provveda, con ordinanza "de plano", in conformità ad irrituale parere fatto pervenire unitamente all'istanza, l'eventuale appello proposto avverso detta ordinanza va qualificato come "opposizione" ex articolo 263, comma 5, cod. proc. pen. avverso il parere negativo, a sua volta assimilabile al decreto di rigetto previsto dal precedente comma 4, e va quindi trasmesso, per la decisione, allo stesso giudice per le indagini preliminari, in virtù dei principi di conservazione e del favor impugnationis (in tal senso, Sez. 1, n. 51192 del 22/05/2018, Commisso, Rv. 274480;

Sez. 5, n. 8151 del 20/01/2010, Dragosciuc, Rv. 246102; Sez. 1, n. 5926 del 22/10/1997, dep. 1998, Palamara, Rv. 209467).

4. Secondo altro indirizzo qui condiviso, se l'istanza viene proposta direttamente al Giudice per le indagini preliminari, questi deve trasmetterla al Pubblico ministero affinché provveda essendo il giudice sfornito di competenza funzionale. Nè può ritenersi che il parere del Pubblico ministero possa valere come rigetto dell'istanza di restituzione, in quanto «in tal modo sarebbe pesantemente stravolta la funzione delle parti nel procedimento incidentale previsto dal legislatore nell'art. 263 cod. proc. pen., essendo sottratta all'interessato, in violazione del diritto di difesa, la possibilità di esercitare con l'opposizione una adeguata e puntuale critica al provvedimento di rigetto da parte del Pubblico ministero» (Sez. 1, n. 29118 del 01/04/2022, Bartucca, Rv. 283478, con rinvio anche a Sez. 6, n. 3098 dell'11/7/1997, Messina, Rv. 209038).

Il provvedimento così emesso, quindi è invalido in quanto adottato in violazione del principio del contraddittorio previsto a pena di nullità assoluta rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità in quanto attinente all'intervento dell'indagato (Sez. 1, n. 4657 del 27/09/1995, Coppola, Rv. 202503), oltre che da organo funzionalmente incompetente, perché vulnera la ripartizione degli affari penali in relazione allo sviluppo del procedimento. Esso è affetto da nullità assoluta ex art. 178, lett. a), cod. proc. pen. in quanto emanato da giudice privo della capacità specifica richiesta dall'ordinamento (Sez. 3, n. 1026 del 12/3/1999, Rutigliani, Rv. 214060).

La violazione del contraddittorio è stata segnalata anche da Sez. 2, n. 43700 del 27/09/2016, De Lorenzo, Rv. 268449. In particolare, quest'ultima sentenza ha messo in evidenza come la procedura così adottata per decidere sulla richiesta di restituzione dei beni in sequestro «si collocaho totalmente al di fuori dello schema legale fin dalla oro origine, non essendo certo assimilabile ad un decreto "motivato" il mero "parere contrario" all'accoglimento dell'istanza di restituzione dei beni sequestrati formulato dal P.M. con una annotazione a margine dell'istanza dell'interessato, difettando inoltre un conseguente atto di opposizione».Nello stesso senso anche Sez. 3, n. 9986 del 19/12/2019, dep. 2020, Messori, Rv. 278532 , che riepiloga tutte le argomentazioni sin qui illustrato prestandovi motivata adesione.

L'orientamento in esame appare preferibile in quanto maggiormente attento alle esigenze del contraddittorio e alla ripartizione delle competenze in materia di sequestro con conseguente impossibilità di sanare le invalidità derivanti proprio da quest'ultimo profilo che riguarda, complessivamente, l'intero procedimento «non potendo ritenersi proposta l'opposizione avverso un "non provvedimento" poiché l'art. 263, comma 4, cod. proc. pen. richiede che il Pubblico ministero provvede con decreto motivato la cui adozione costituisce il presupposto affinché sorga il potere decisorio del giudice.

5. Alla luce di quanto sin qui esposto, il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio al quale non deve seguire la trasmissione degli atti al Pubblico ministero per l'ulteriore corso del procedimento, risultando emesso il provvedimento di autorizzazione da parte del Pubblico ministero in base a quanto illustrato nella me