Municipal Refusal to Transfer Building Volume and Appealability of Informal Request

Incarto n. 52.2002.00334 · Lugano 14 novembre 2002 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Werner Walser e Ivano Ranzanici, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, astenuto

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 6 settembre 2002 di

__________, __________, __________, patr. da: avv. __________ contro

la decisione 20 agosto 2002 del Consiglio di Stato (n. 3884) che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 24 aprile 2002 del municipio di __________ in materia edilizia (trasferimento di indici);

viste le risposte:

- 19 settembre 2002 del municipio di __________;

- 24 settembre 2002 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 18 giugno 2001 i ricorrenti __________, __________ e __________, costituitisi in un gruppo denominato __________, hanno chiesto al municipio di __________ il permesso di costruire due case d'abitazione gemelle in località __________, su fondi appartenenti in parte alla zona residenziale estensiva (Re, part. n. __________ RF) ed in parte alla zona residenziale semi-estensiva (R2, part. n. __________ RF).

La domanda, avversata da alcuni opponenti, non è stata formalmente evasa, perché il 29 settembre 2001 gli stessi ricorrenti hanno presentato una variante, che limitava l'intervento sui fondi in questione all'edificazione di tre case (part. n. __________, casa singola B1; part. n. __________ case doppie B2-3). Il formulario della domanda di costruzione, alla voce *caratteristiche della costruzione*, indicava che gli edifici sarebbero stati destinati a *residenza primaria / secondaria*: Il modulo supplementare per la costruzione di più edifici specificava che la casa B1 sarebbe stata adibita a residenza secondaria.

B. Il 27 ottobre 2001 il gruppo __________ ha inoltrato al municipio una domanda preliminare per la costruzione di ulteriori 4 case monoe bifamigliari (C1 - 4) sulla parte più a monte della part. n. __________.

L'esame della domanda, avversata da due opponenti, è stato sospeso su richiesta degli istanti.

C. Il 9 gennaio 2002 il municipio ha accolto la domanda di costruzione 29 settembre 2001, rilasciando la licenza per le case B1 - 3, ad esclusione dell'autorimessa della casa B1. La licenza rinviava ai piani presentati, senza fissare particolari vincoli circa la destinazione delle case.

Il 5 febbraio 2002 il municipio ha precisato ai ricorrenti che la casa destinata a residenza secondaria avrebbe potuto essere utilizzata come tale soltanto se tutte le tre case fossero state costruite.

D. In data imprecisata i ricorrenti hanno informalmente chiesto al municipio di destinare a residenza secondaria anche una delle due case (B2 e B3), trasferendo ad una delle case C la relativa SUL vincolata a residenza primaria.

Con scritto 24 aprile 2002, il municipio ha comunicato ai ricorrenti che l'operazione non poteva essere perfezionata perché i fondi interessati (738 e 959) erano inclusi in zone d'utilizzazione diverse e l'art. 38a LE ammette trasferimenti di quantità edificatorie soltanto tra fondi appartenenti alla stessa zona di utilizzazione.

E. Con giudizio 20 agosto 2002 il Consiglio di Stato ha confermato la predetta determinazione dell'autorità comunale, respingendo il ricorso contro di essa inoltrato da __________, __________ e __________.

Ravvisati nell'atto censurato gli estremi di una decisione impugnabile, il Governo ha in sostanza condiviso l'assunto dell'autorità comunale, escludendo la possibilità di trasferire quantità edificatorie fra i fondi in questione, siccome appartenenti a diverse zone d'utilizzazione.

F. Contro il predetto giudizio governativo, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Dopo aver rilevato come la licenza edilizia

9 gennaio 2002 sia silente circa la destinazione a residenza primaria o secondaria delle case B, gli insorgenti contestano con dovizia di argomenti le tesi del municipio, sostenendo che l'art. 38a LE non osterebbe al trasferimento di quantità edificatorie vincolate a residenza primaria tra zone residenziali.

G. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il municipio, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Giusta l'art. 15 cpv.1 e 2 LE, *"una licenza preliminare può essere chiesta se è necessario chiarire questioni generali, come costruzioni fuori delle zone edificabili, nei nuclei storici e su grandi superfici"* (cpv. 1). *"È applicabile la procedura ordinaria, salvo il caso in cui l’istante vi abbia rinunciato"* (cpv. 2); *"in tale evenienza"*, soggiunge la norma, *"la licenza preliminare ha solo valore d’informazione, senza effetti giuridici particolari"*.

Ove si prescinda dalla procedura ordinaria di rilascio della licenza, l'informazione che viene rilasciata non costituisce un atto impugnabile. L'inoppugnabilità della licenza preliminare rilasciata senza esperire la procedura prevista dagli art. 4 seg. LE, oltre che dalla natura meramente informativa dell'atto, deriva dalla stessa rinuncia a tale procedura. La rinuncia non può infatti rimanere circoscritta alla fase di pubblicazione e di raccolta del preavviso dell'autorità cantonale, ma deve necessariamente comprendere anche i mezzi d'impugnazione da essa previsti.

3. In concreto, i ricorrenti hanno chiesto in via del tutto informale al municipio se fosse possibile trasferire quantità edificatorie vincolate a residenza primaria dalla part. __________, compresa nella zona R2, alla part. n. __________, inclusa nella zona Re. L'autorità comunale con scritto 24 aprile 2002 ha negato tale possibilità richiamandosi all'art. 38a LE, che ammette simili operazioni soltanto all'interno della stessa zona d'utilizzazione.

Contrariamente all'indicazione figurante in calce all'atto, contro lo stesso non era dato ricorso. Formulando la loro domanda verbalmente, i ricorrenti avevano evidentemente rinunciato alla procedura ordinaria di rilascio del permesso di costruzione. La determinazione del municipio aveva quindi valore di semplice informazione priva di effetti giuridici particolari (art. 15 cpv. 2 LE). Non costituiva pertanto un provvedimento impugnabile. A torto il municipio ha indicato che contro lo stesso era dato ricorso al Consiglio di Stato. Altrettanto a torto il Governo l'ha considerato alla stregua di una decisione passibile di ricorso. L'art. 15 cpv. 2 LE esclude chiaramente la possibilità di dedurre davanti all'autorità di ricorso le licenze preliminari, rilasciate previa rinuncia dell'istante ad esperire la procedura prevista dagli art. 4 seg. LE. A maggior ragione deve essere esclusa l'impugnabilità di determinazioni assunte sulla base di una semplice richiesta informale, che non rivestono nemmeno la forma della licenza preliminare.

4. In quanto rivolto contro il dispositivo del giudizio che conferma il provvedimento il ricorso va quindi evaso ai sensi dei considerandi. L'impugnativa va invece accolta nella misura in cui è rivolta contro il dispositivo che condanna i ricorrenti al pagamento di una tassa di giustizia. La prassi considera in effetti ingiustificato prelevare una tassa di giustizia quando l'esito del ricorso è determinato dall'erronea indicazione dei mezzi d'impugnazione data dall'autorità decidente.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e dall'assegnazione di ripetibili.

Per questi motivi,

visti gli art. 15, 21 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è evaso ai sensi dei considerandi.

§. Di conseguenza, la decisione 20 agosto 2002 del Consiglio di Stato (n. 3884) è annullata limitatamente al dispositivo n. 2.

2. Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario