Public Tender Dispute: Contradictory Disposal Sites and Unequal Bidding Conditions

Incarto n. 52.2002.00322-328 · Lugano 21 novembre 2002 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi

a) 2 settembre 2002 di __________ patr. da: avv. __________

b) 4 settembre 2002 della __________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione 14 agosto 2002 con cui il Dipartimento del territorio indice un pubblico concorso per i lavori di ripresa e trasporto in discarica del materiale depositato in zona __________ a __________;

viste le risposte 23 settembre 2002 della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio;

viste le repliche:

- 7 ottobre 2002 dell'impresa __________;

- 10 ottobre 2002 dell'impresa __________;

preso atto delle dupliche 21 ottobre 2002 della Divisione delle costruzioni;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Con decisione 14 agosto 2002, pubblicata sul FU n. __________ di venerdì __________ (pag. __________ seg.), la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per l'aggiudicazione dei lavori di ripresa e trasporto in discarica degli inerti depositati in zona __________ a __________.

L'avviso di gara indicava fra l'altro che erano *"ammesse unicamente varianti esecutive"* (cifra 6) e che gli atti di appalto sarebbero stati "*a disposizione dei richiedenti a partire da lunedì 19 agosto"* (cifra 8). La cifra 13 dell'avviso indicava inoltre che *"contro il bando ed i documenti di concorso"* era *"data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso (19 agosto 2002)"*.

La documentazione del concorso era composta dall'*elenco dei prezzi*, dalle *condizioni locali* (CPN 102 ) e dal *progetto definitivo*, costituito da una planimetria in scala 1:5000 raffigurante la zona ed il percorso previsti tra l'ubicazione del deposito da rimuovere (__________) e la discarica __________ (__________), indicata a titolo di destinazione.

Le cifre 200 e 210 delle informazioni e disposizioni particolari CPN 102, intitolate DESCRIZIONE DELL'OPERA PROGETTATA, rispettivamente Opera progettata, specificavano che

211.100 I lavori oggetto del presente appalto riguardano l'allontanamento alla discarica __________, del materiale depositato sulle particelle no. __________, __________ e __________ del Comune di __________

La successiva cifra 640, intitolata Deposito di materiale, inserita nel capitolo 600 ESECUZIONE DEI LAVORI stabiliva inoltre che

642.200 Per il calcolo dell'offerta, non essendo ancora definite le tasse di deposito alla discarica in zona __________, il concorrente farà riferimento ai seguenti prezzi base provvisori:

- materiale di scavo 10 fr. / mc

- materiale di demolizione 15.- fr. /mc

L'elenco dei prezzi contemplava, fra le altre, le seguenti posizioni:

720 Trasporto. Computo: volume materiale compatto

721 .200 Al deposito del committente o dell'imprenditore

.210 Materiale pulito.

.212 Materiale di scavo.

Ubicazione del deposito

__________ (...) 37000 m3

.214 Materiale di demolizione misto

Ubicazione del deposito

__________ (...) 4000 m3

750 Tasse

751 Tassa di deposito o di consegna di materiale (...)

.100 Al deposito dell'imprenditore

.112 Materiale di scavo

Conc. pos. 721.212 37000 m3

.114 Materiale di demolizione misto

Conc. pos. 721.214 4000 m3

B. Contro il bando in questione sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo l'impresa di costruzioni generali __________ e la __________, chiedendone l'annullamento.

a. Secondo la __________, le indicazioni fornite dagli atti del concorso sarebbero contraddittorie. Da un lato sembra che la commessa abbia per oggetto il trasporto di materiale alla discarica __________. Dall'altro, la destinazione indicata non sarebbe invece vincolante e potrebbero essere proposte altre discariche a titolo di variante. La discarica in questione, soggiunge l’insorgente, non è peraltro autorizzata e non potrebbe nemmeno entrare in considerazione come deposito provvisorio, poiché interessa un sito inquinato, che deve ancora essere risanato.

b. A mente della __________, invece, l'indicazione della destinazione finale avvantaggerebbe indebitamente i gestori della discarica __________, che potrebbero proporre prezzi di trasporto più bassi, compensando in seguito la differenza con tasse di deposito più alte.

C. Con le risposte, la Divisione delle costruzioni postula il rigetto delle impugnative.

a. In relazione alle obiezioni mosse dalla __________, l’autorità cantonale rileva che le condizioni di gara ammettono la possibilità di presentare varianti esecutive, comportanti un’altra destinazione del materiale da asportare. La discarica __________ non costituirebbe un vincolo inderogabile. Essa sarebbe comunque lecita, poiché l’impianto è al beneficio di un’autorizzazione per il deposito temporaneo di materiale.

b. Il ricorso della __________ sarebbe invece tardivo, siccome inoltrato dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso. Nel merito sarebbe comunque infondato, perché le tasse di deposito sono imperativamente fissate dall'autorità cantonale.

D. Con le repliche e le dupliche, le parti si sono confermate nelle rispettive tesi, allegazioni e domande.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione attiva delle ricorrenti, attive nel campo della movimentazione di inerti, è certa. Il ricorso della __________ è tempestivo. È dunque ricevibile in ordine. Quello della __________, inoltrato il 4 settembre 2002, è invece tardivo, siccome inoltrato dopo la scadenza del termine di 15 giorni fissato dall’art. 46 PAmm al quale rinvia l’art. 37 LCPubb per impugnare il bando ed i documenti del concorso. Contrariamente a quanto sostiene in replica la ricorrente, questo termine non è iniziato a decorrere soltanto il giorno successivo (22 agosto 2002) alla data in cui ha ricevuto i documenti che aveva richiesto, bensì già il giorno successivo alla data (19 agosto 2002), espressamente indicata dall’avviso di gara apparso sul FU (cifra 9 e 13), in cui gli atti d’appalto sono stati resi pubblici e messi a disposizione dei concorrenti presso i competenti servizi del committente. Del resto, nel proprio allegato ricorsuale, l'insorgente stessa appare condividere questo assunto. Trattandosi di provvedimenti amministrativi di carattere concreto e generale, ossia diretti ad un novero indeterminato di destinatari (cd. Allgemeinverfügungen), la pubblicazione sul FU e la messa a disposizione degli atti presso l'autorità che li adotta costituiscono le modalità usuali ed inevitabili di notificazione ed esplicano gli stessi effetti di un'intimazione individuale (cfr. Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung; Erg. Bd., n. 84 B I g; Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2a ed., N 1225; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., N 351 ss). La pubblicazione in via edittale crea infatti la finzione della conoscenza del contenuto dell'atto, e perciò della decorrenza del termine di ricorso, fin da quel momento o comunque conformemente alle indicazioni riportate nella pubblicazione stessa. Tale finzione è irrefragabile, per cui tempi e modi in cui gli interessati prendono posteriormente effettiva conoscenza dell'atto pubblicato sono irrilevanti (cfr. BR 2/2001 p. 62; GAAC 61.78; STA inedita 16 luglio 2001 in re S.C.G e llcc., consid. 3.2; Cocchi / Trezzini, CPC annotato, 2a ed., ad art. 123 N. 1). Nel caso di specie, il termine di ricorso ha pertanto iniziato a decorrere il 20 agosto ed è giunto a scadenza il 3 settembre 2002.

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm). In particolare, non occorre verificare se la discarica di __________ disponga delle necessarie autorizzazioni. La legittimità del bando in contestazione non dipende da questa circostanza.

2.L’art. 29 LCPubb ammette la possibilità di presentare offerte deroganti dai moduli e dai progetti (varianti di progetto), oppure varianti nei metodi e programmi di esecuzione (varianti esecutive) nei casi contemplati nell’avviso di gara. In questi casi, precisa l'art. 35 RLCPubb, i documenti di gara stabiliscono le condizioni minime che le offerte devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.

Per principio, il concorrente che intende avvalersi della facoltà, concessa dal bando, di presentare una variante è comunque tenuto ad inoltrare l’offerta completa (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 288).

La variante costituisce in sostanza un'offerta che diverge lecitamente da quella sollecitata dal committente con il bando di concorso e che, previa valutazione in base ai criteri d’aggiudicazio-ne, deve essere posta a confronto con le altre offerte pervenute.

3.Nell’evenienza concreta, il committente intende in sostanza liberare alcuni terreni situati a __________ in località __________ dal materiale che vi era stato depositato in vista della costruzione della strada del __________. Considerata la vicinanza, negli atti di gara il committente ha indicato quale destinazione la discarica __________. Allo scopo di verificare se esistano alternative più convenienti ha tuttavia concesso ai concorrenti la facoltà di presentare offerte in variante.

Le condizioni di gara non sono però state formulate con la chiarezza e l'univocità richieste da un bando di concorso, che accorda ai concorrenti la facoltà di inoltrare varianti.

Criticabile appare anzitutto la definizione dell’opera progettata (pos. 211.100). Essa non si limita infatti ad indicare che l'oggetto della commessa è costituito dalla rimozione del materiale dai fondi in questione, ma prevede espressamente che *i lavori oggetto del presente appalto riguardano l'allontanamento alla discarica __________*, escludendo così, almeno apparentemente, la possibilità di proporre una diversa destinazione a titolo di variante esecutiva. Deduzione, questa, che le posizioni 721. 212 e 721.214 dell'elenco dei prezzi sembrano avvalorare e che non è dissipata dalla posizione delle *condizioni locali* (CPN 102) relativa alle varianti (cfr. pos. 330).

Il difetto denunciato dalla __________ non è tuttavia tale da giustificare l'annullamento del bando, poiché l'equivoco è stato chiarito nell'ambito del sopralluogo tecnico obbligatorio esperito il 22 agosto 2002, nel corso del quale i partecipanti sono stati informati che la discarica __________ non costituiva una destinazione imperativa e che potevano essere proposte varianti, considerate esecutive a dispetto della definizione dell'opera progettata data dalle condizioni locali.

Le condizioni di gara, così precisate, non possono tuttavia essere avallate, perché eventuali varianti, che prevedessero un'altra destinazione, non potrebbero essere comparate, dal profilo del prezzo, con le offerte che prevedono invece di depositare il materiale nella discarica __________. Al riguardo occorre in effetti considerare che le tasse di deposito per questa discarica non sono ancora state definite. L’elenco dei prezzi (pos. 642.200) chiede pertanto ai concorrenti di esporre dei prezzi provvisori, ossia dei prezzi che potranno essere modificati verso l’alto o verso il basso, dopo che l'autorità cantonale avrà definito le tasse di deposito. Questa riserva di adeguamento di un elemento essenziale delle offerte non è di rilievo nella misura in cui tutte le offerte prevedessero di trasportare il materiale alla discarica di __________. Entra tuttavia in conflitto con i principi che regolano la materia del contendere, in particolare con quello della parità di trattamento, allorché le offerte contemplanti il trasporto a questa discarica fossero da mettere a confronto con varianti che prevedono l’allontanamento del materiale verso altre destinazioni, per le quali le tasse di deposito sono già state fissate definitivamente. Non è invero dato di vedere come queste offerte in variante, dai prezzi fissi ed immodificabili, possano essere validamente poste a confronto con offerte il cui prezzo può essere in seguito adeguato a dipendenza delle tasse di deposito che saranno stabilite dalla competente autorità cantonale per la discarica di __________.

Indipendentemente dall’apparente contraddittorietà delle relative condizioni di gara, la possibilità di inoltrare varianti va quindi esclusa.

4. In questo stadio della gara, non appare possibile tutelare il controverso bando di concorso limitatamente alle fasi di rimozione, di allontanamento del materiale e di ripristino del terreno o in relazione alla sola opzione di base, ossia quella che prevede il deposito alla discarica __________. In effetti, l'apertura delle offerte nel frattempo inoltrate renderebbe forzatamente note anche le proposte in variante, rivelando inutilmente aspetti di sicuro rilievo, qualora la destinazione prescelta del materiale non dovesse essere __________. In tale evenienza, il principio della libera concorrenza risulterebbe pertanto pregiudicato, o comunque limitato, senza fondate ragioni.

Di conseguenza, il ricorso della __________ va accolto, con il conseguente, inevitabile annullamento del provvedimento censurato. Il committente rinvierà le offerte ai concorrenti senza aprirle.

Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta in parte a carico della ricorrente __________. Le ripetibili alla __________ sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso della ditta __________ è accolto.

§ Di conseguenza, la decisione 14 agosto 2002 con cui il Dipartimento del territorio indice un pubblico concorso per i lavori di ripresa e trasporto in discarica del materiale depositato in zona __________ a __________ è annullata.

2. Il ricorso della __________ è irricevibile.

3. La tassa di giustizia è a carico della __________ nella misura di fr. 600.-.

4. Lo Stato rifonderà alla ditta __________ fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario