Territorial Department Waste Incineration Plant Tender Annulled for Lack of Authority

Incarto n. 52.2001.00087 · Lugano 4 aprile 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 26 marzo 2001 delle

__________ __________ __________ tutte patr. da: avv. __________, contro

il bando del concorso indetto dal Dipartimento del territorio per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio di un nuovo impianto cantonale di termodistruzione di rifiuti solidi urbani, pubblicato sul FU del __________ (n. __________);

vista la risposta 30 marzo 2001 dello Stato del Cantone Ticino;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a. Con atto del 19 dicembre 1997 il Consiglio di Stato ha affidato in concessione al consorzio formato dalla ditta __________ e dalla ditta __________ la progettazione, l'esecuzione e la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani (RSU) nonché di fanghi di depurazione (FD) per una quantità massima di 150'000 t annue (cfr. atto di concessione: ac -art. 1). Il consorzio concessionario si è, fra l'altro, obbligato a costruire l’impianto a sue spese ed a metterlo in esercizio a pieno e corretto regime entro 18 mesi dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari (ac: art. 4.2).

L'atto in questione disponeva inoltre che la concessione sarebbe decaduta, nel caso in cui non potesse essere dimostrato il buon funzionamento dell'impianto analogo, a quel momento in via di costruzione a __________ (ac: art. 10.2. cpv. 2). Esso stabiliva infine che ogni controversia concernente le clausole con carattere bilaterale dello stesso, che fosse sorta prima o dopo il suo termine, sarebbe stata deferita al giudizio inappellabile di un tribunale arbitrale di tre membri (ac: art. 25.2.). Per il resto veniva invece riservata la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a giudicare quale istanza unica giusta l'art. 71 lett. a PAmm (ac: art. 25.2.).

b. Ritenendo che la dimostrazione del buon funzionamento dell'impianto di __________ tardasse eccessivamente, il 19 settembre 2000 il Consiglio di Stato si è prevalso della clausola di cui all'art. 10.2 per sancire la decadenza dell'atto di concessione.

c. Contro questa determinazione il consorzio concessionario è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, che fosse accertata l'incompetenza dello stesso tribunale a statuire quale autorità di ricorso, rispettivamente che fosse accertata la nullità del provvedimento. In via subordinata, ha invece chiesto che la determinazione censurata fosse annullata e che fosse accertata l'ulteriore validità dell'atto di concessione. L'insorgente ha infine chiesto che il giudizio sul gravame fosse in ogni caso sospeso fintanto che il Tribunale arbitrale previsto dall'atto di concessione non si fosse espresso sulla sua competenza.

All'accoglimento del ricorso si è opposto lo Stato, chiedendo in sostanza che fosse accertata la decadenza della concessione

19 dicembre 1997.

d. Recentemente, le ricorrenti __________ e __________, subentrata alla __________, hanno inoltrato al Tribunale arbitrale, costituito nel frattempo, una petizione, che per quanto consta a questo tribunale sarebbe volta a contestare la decadenza della concessione sancita dal Consiglio di Stato ed a chiedere un congruo risarcimento.

Per il momento, il convenuto non ha ancora preso posizione.

B. a. Sul __________ del __________ (n. __________, pag. __________) è stato pubblicato il bando di un concorso indetto dal Dipartimento del territorio, secondo la procedura selettiva di cui all'art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP, per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio della parte elettromeccanica completa di un nuovo impianto di termodistruzione dei RSU, da realizzare a __________, con una capacità annua di 150'000 t, assicurata da due linee di trattamento.

Il bando indicava che i documenti di prequalifica dovevano essere richiesti al committente entro le 1200 del 30 marzo 2001 e che la loro consegna era prevista a partire dall'11 aprile seguente.

b. Contro il bando suddetto la __________, la __________, nonché la __________, sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Secondo le ricorrenti, la concessione 19 dicembre 1997 precluderebbe allo Stato il diritto di aprire un pubblico concorso per l'acquisizione dei mezzi necessari allo svolgimento del compito loro affidato. Il bando violerebbe le normative sugli appalti pubblici, il principio della sicurezza giuridica ed il diritto costituzionale alla protezione della buona fede. A sostegno di tale assunto le ricorrenti ripropongono e sviluppano in sostanza le censure addotte in precedenza con l’impugnativa inoltrata a questo stesso tribunale contro la determinazione 19 settembre 2000 resa dal Consiglio di Stato per sancire la decadenza dell'atto di concessione. Sostengono inoltre che l'invio ai concorrenti della documentazione di prequalifica, previsto soltanto a partire dall'11 aprile 2001, ossia dopo la scadenza del termine di ricorso, violerebbe i loro diritti di difesa.

In via provvisionale, le ricorrenti chiedono infine che al gravame sia conferito effetto sospensivo.

C. Con osservazioni del 30 marzo 2001 lo Stato ha chiesto il rigetto dell'impugnativa, opponendosi alla concessione dell'effetto sospensivo. La documentazione di prequalifica, osserva il resistente, prevede fra le altre condizioni di riservare allo Stato il diritto di non procedere all'aggiudicazione della commessa a dipendenza dell'esito dei procedimenti in corso con il consorzio titolare della concessione 19 dicembre 1997. Contro tali atti, soggiunge, resta comunque aperta la possibilità di adire ulteriormente il Tribunale cantonale amministrativo.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 DLACIAP.

Alle ricorrenti, in parte titolari della concessione di cui si è detto in narrativa e quindi potenziali concorrenti, va senz'altro riconosciuta la legittimazione attiva.

L'impugnativa è stata tempestivamente (art.

15 cpv. 2 CIAP) proposta contro un bando di concorso avente per oggetto la fornitura ed il montaggio della parte elettromeccanica di un impianto di valore (fr. 140'000'000.-). Il bando di concorso configura una decisione impugnabile (§ 33 lett. a DirCIAP). Il valore della commessa supera sia la soglia sancita dall'art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP (fr. 9'575'000.-) per le commesse edili (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP), sia il limite fissato dall'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP (fr. 383'000.-) per la fornitura di beni mobili (art. 6 cpv. 1 lett. b CIAP). Il ricorso è dunque ricevibile in ordine sia che lo si configuri come prestazione edile, conformemente alla cifra 516 della classificazione centrale dei prodotti (elenco CPC), di cui all'allegato I, appendice 5 dell'Accordo GATT, sia che lo si consideri come fornitura di un bene mobile, come sostiene il resistente in sede di osservazioni.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza assumere particolari prove (art. 18 PAmm).

2. Il bando di concorso è un atto amministrativo mediante il quale il committente invita potenziali interessati ad inoltrare offerte per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 271 seg.). Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano, sotto forma di decisione impugnabile, il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Il bando dei concorsi indetti secondo la procedura di prequalifica configura in sostanza un invito a presentare la propria candidatura per essere ammessi, previa selezione dei concorrenti esperita sulla base dei criteri di idoneità stabiliti dal bando, ad inoltrare un'offerta per la commessa prevista.

A differenza della legislazione federale sugli acquisti pubblici, il CIAP non regola esplicitamente il contenuto del bando di concorso. La disciplina di quest'atto è lasciata ai paragrafi 11 -18 Dir CIAP, che riprendono in larga misura le disposizioni dell'art. VI dell'Accordo GATT/OMC.

3. Nell'evenienza concreta, le ricorrenti contestano il bando di concorso, ravvisandovi una violazione di non meglio precisate normative sugli appalti pubblici ed una disattenzione dei principi della sicurezza del diritto e della protezione della buona fede: principi, di cui si prevalgono con riferimento all’atto di concessione del 19 dicembre 1997, menzionato in narrativa.

Le censure possono rimanere indecise, poiché appare palese che l'atto impugnato deve essere annullato già per incompetenza dell'autorità che l’ha emanato. Nessuna disposizione di legge conferisce, in effetti, al Dipartimento del territorio la competenza ad indire un pubblico concorso per la costruzione o la fornitura di impianti destinati allo smaltimento di rifiuti. Questa competenza non può essere dedotta, né dalla legge concernente le competenze organizzative del Consiglio di Stato e dei suoi dipartimenti RL 2.4.1.6), né dal regolamento sulle deleghe di competenze decisionali e dal relativo allegato (RL 2.4.1.8), né dalla LALIA (RL 9.1.1.2). Tanto meno può essergli conferita mediante semplice risoluzione governativa, ossia mediante atto amministrativo di natura concreta ed individuale. L'art. 4 cpv. 1 della legge concernente le competenze organizzative del Consiglio di Stato e dei suoi dipartimenti esige invero che le competenze decisionali delegate ai dipartimenti siano designate mediante regolamento, ovvero mediante disposizioni di carattere astratto e generale.

In difetto di normative che deleghino tale compito al Dipartimento del territorio, competente ad indire un pubblico concorso per la fornitura in oggetto è esclusivamente il Consiglio di Stato, al quale incombe la direzione collegiale degli affari cantonali in base alle competenze previste dalla costituzione e dalle leggi (art. 65 cpv. 2 Cost. cant.). Committente, contrariamente a quanto indica il bando censurato, non è peraltro il Dipartimento del territorio, ma il Cantone, al cui Governo soltanto spetta il compito di procedere alla selezione delle candidature inoltrate e di deliberare poi sulle offerte presentate dai concorrenti ammessi a partecipare alla seconda fase della gara.

Già per questo motivo il ricorso va accolto e la decisione annullata.

Con l'emanazione del presente giudizio la domanda provvisionale di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso diventa priva d'oggetto.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 65 Cost. cant.; 6, 7, 15 CIAP; §§ 33 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, il bando del concorso 16 marzo 2001 indetto dal Dipartimento del territorio per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio di un impianto cantonale di termodistruzione dei RSU (FU n. __________, pag. __________) è annullato.

2. Lo Stato verserà alle ricorrenti fr. 800.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario