Contract Award Challenge Over Post-Bid Scoring Criteria Transparency

Incarto n. 52.2001.00438-439-440-441 · Lugano 10 gennaio 2002 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi 7 dicembre 2001 di

a) __________ b) __________ c) __________ d) __________ (tutti patr. da: avv. __________), contro

la decisione 21 novembre 2001 dell'Ufficio della protezione civile e della difesa integrata che aggiudica alla ditta __________ la fornitura di 740 giacconi per il distaccamento d'intervento in caso di catastrofe;

viste le risposte:

- 18 dicembre 2001 del Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti;

- 20 dicembre 2001 della __________;

- 21 dicembre 2001 del Dipartimento delle istituzioni, Ufficio della protezione civile e della difesa integrata;

ai ricorsi sub a) b) c) d)

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. L'11 ottobre 2001 l'Ufficio della protezione civile e della difesa integrata (UPCDI) ha invitato undici ditte del ramo ad allestire un'offerta per la fornitura di

740 giacconi per il distaccamento d'intervento in caso di catastrofe (DICC). All'offerta avrebbe dovuto essere allegata la seguente documentazione:

a) la dichiarazione che la scadenza prevista per la fornitura verrà rispettata (comanda fine novembre 2001

- fornitura gennaio/febbraio 2002);

b) la garanzia di fornitura e prezzo per minimo 10 anni;

c) dichiarazioni, comprovanti l'avvenuto pagamento degli importi relativi ai seguenti contributi:

- AVS/AI/IPG

- SUVA o istituto analogo

- Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia

- Cassa pensioni (LPP)

- Imposte alla fonte

- Imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato, ossia definitive, in quanto scaduti i termini di reclamo;

d) l'elenco dei lavori eseguiti negli anni precedenti l'appalto, corredato dai certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti, indicanti l'importo, il periodo e il luogo d'esecuzione;

e) l'importanza dei lavori che l'offerente intende subappaltare, come pure la comunicazione della ragione sociale e della sede dei subappaltatori che partecipano all'esecuzione delle commesse.

I concorrenti erano inoltre tenuti a fornire *"un campione del giaccone DIC più simile possibile alla scheda tecnica allegata, eseguito nella misura L"*.

L'invito precisava infine che la commessa sarebbe stata aggiudicata a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sulla scorta dei seguenti criteri, indicati in ordine d'importanza e secondo la seguente ponderazione:

- prezzo 40%

- qualità 30%

- estetica 30%

B. Nel termine assegnato sono pervenute al committente le seguenti offerte:

- __________ fr. 213'392.30

- __________ fr. 203'041.20

- __________ fr. 95'509.00

- __________ fr. 229'317.00

- __________ fr. 210'774.94

- __________ fr. 267'536.00

- __________ fr. 143'323.00

Alle offerte delle ditte __________, __________ e __________ non era allegato il modello di campione richiesto.

C. In sede di valutazione delle offerte, l'UPCDI ha assegnato la nota 6 al prezzo più basso e

4 a quello più alto, graduando proporzionalmente i prezzi intermedi secondo la seguente formula:

(prezzo più basso - prezzo più alto) : 20 = 0.1 punti

Il criterio della qualità è invece stato suddiviso in due sottocriteri: *tenuta* (70%) e *peso* (30%), applicati secondo le seguenti scale:

Tenuta 70% · Peso bar · nota · g/m2 · nota

7 · 6 · 120 · 6

6 · 5 · 140 · 5

5 · 4 · 160 · 4

180 · 3

200 · 2

Analogamente, anche per l'estetica sono state attribuite note da 4 a 6.

Applicando i parametri suindicati, l'UPCDI ha allestito la classifica riprodotta qui appresso sotto forma di tabella:

DITTA · Prezzo 40% · Qualità 30% · Estetica 30% · totale punti nota · punti · nota · Punti · nota · punti __________ · 4.6 · 184 · 4.0 · 120 · 4.0 · 120 · 424 __________ · 4.7 · 188 · 3.4 · 102 · 1.0 · 30 · 320 __________ · 6.0 · 240 · 5.1 · 153 · 4.5 · 135 · 528 __________ · 4.4 · 176 · 4.0 · 120 · 4.0 · 120 · 416 __________ · 4.7 · 188 · 4.0 · 120 · 4.0 · 120 · 428 __________ · 4.0 · 160 · 4.2 · 126 · 5.5 · 165 · 451 __________ · 5.5 · 216 · 4.0 · 120 · 4.5 · 135 · 471

La nota assegnata per la qualità è scaturita dalla seguente applicazione dei sottocriteri della tenuta (70%) e del peso (30%):

DITTA · tenuta 70% · peso 30% · totale punti bar · nota · punti · g/m2 · nota · punti __________ · 5 · 4.0 · 280 · 160 · 4.0 · 120 · 400 __________ · 5 · 4.0 · 280 · 208 · 2.0 · 60 · 340 __________ · 7 · 5.5 · 385 · 160 · 4.0 · 120 · 505 __________ · 5 · 4.0 · 280 · 160 · 4.0 · 120 · 400 __________ · 5 · 4.0 · 280 · 160 · 4.0 · 120 · 400 __________ · 5 · 4.0 · 280 · 155 · 4.5 · 135 · 415 __________ · 5 · 4.0 · 280 · 160 · 4.0 · 120 · 400

Con decisione 21 novembre 2001 l'UPCDI ha quindi deliberato la fornitura alla __________.

D. Contro la predetta risoluzione insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo le quattro ditte menzionate in ingresso, chiedendone l'annullamento.

Con identica motivazione, gli insorgenti contestano la qualità del prodotto offerto dalla __________. Eccepiscono inoltre l'applicazione dei criteri di aggiudicazione, lesiva, a loro giudizio, del principio della trasparenza, oltre che di difficile comprensione.

E. All'accoglimento dei ricorsi si oppongono l'UPCDI e la __________, contestando le tesi delle ricorrenti con argomenti di cui si dirà semmai qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 36 LCPubb. Certa è la legittimazione attiva delle ditte ricorrenti. I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.

Le impugnative, identiche, possono essere evase con un unico giudizio sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Nemmeno le ricorrenti postulano peraltro l'assunzione di prove.

2. Preliminarmente, va respinta la richiesta delle ditte ricorrenti di estromettere l'offerta della __________ per inosservanza dei requisiti qualitativi stabiliti dal concorso. Il prezzo, particolarmente basso, dell'offerta inoltrata dalla ditta vincitrice non permette di trarre alcuna deduzione in merito alla qualità del prodotto proposto per rapporto alle esigenze fissate dal capitolato. È senz'altro possibile che i prodotti offerti dalle ricorrenti siano qualitativamente superiori a quello offerto dalla __________. Ai fini del giudizio sulla conformità di tale prodotto importa tuttavia soltanto che il prodotto scelto risponda alle esigenze minime stabilite dal committente. Condizione, questa, che nulla permette di ritenere insoddisfatta.

3. 3.1. Giusta l'art. 32 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio alla clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cpv. 1). I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma in esame, devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine d'importanza (cpv. 2).

L'esigenza di fissare i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati preventivamente già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, in ossequio al suddetto principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene, se non esclusa, quantomeno limitata la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati *a posteriori* al fine di giustificare una determinata scelta.

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro *"ordine d'importanza"*. Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato *a posteriori* allo scopo di giustificare una determinata scelta. Da questa considerazione deriva che l'obbligo di prestabilire l'ordine d'importanza dei criteri di aggiudicazione non si limita alla semplice definizione di una scala gerarchica, ma comprende necessariamente anche la determinazione del peso specifico attribuito ad ogni singolo criterio. Principio, questo, che la giurisprudenza e la dottrina hanno sancito ancor prima che fosse esplicitamente codificato dall'art. 5 cpv. 1 lett. i RLCPubb (BU 2001, pag. 324; DTF 125 II 100 seg. consid. 3c).

4. Nell'evenienza concreta, il concorso ad invito, indetto dall'UPCDI, ha chiaramente stabilito che la commessa sarebbe stata aggiudicata a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata in base ai criteri del prezzo (40%), della qualità (30%) e dell'estetica (30%). Indicando i criteri di aggiudicazione ed il valore di ponderazione attribuito loro, il committente ha sostanzialmente rispettato l'obbligo sancito dagli art.

32 cpv. 2 LCPubb e 5 cpv. 1 lett. i RLCPubb. Entro questi limiti, la decisione impugnata non presta il fianco a critiche.

In sede di valutazione delle offerte pervenutegli, l'UPCDI ha poi stabilito la scala delle note da attribuire al prezzo ed i parametri applicabili ai fini del giudizio sulla qualità (tenuta alla pressione e peso specifico). Di per sé, tanto la scala delle note assegnate al prezzo, quanto i parametri applicati ai fini del giudizio sulla qualità si configurano come sottocriteri. Stando all'art. 5 cpv. 1 lett. i RLCPubb, essi avrebbero pertanto dovuto essere stabiliti già al momento dell'invito a presentare un’offerta. Nulla impediva invero al committente di procedere in tal senso, fissando già con la documentazione del concorso il metodo che avrebbe applicato per determinare la nota da assegnare al prezzo, rispettivamente i parametri ed i relativi fattori di ponderazione che avrebbe utilizzato per valutare la qualità del prodotto offerto.

L'inosservanza dell'obbligo di predeterminare anche i sottocriteri di aggiudicazione, sancito dalla succitata norma di regolamento,

configura una violazione del principio della trasparenza. La definizione di sottocriteri di aggiudicazione dopo la scadenza del termine l'inoltro delle offerte permette, in effetti, al committente di influire indebitamente sull'esito della gara in atto. Siffatto modo di procedere priva inoltre i concorrenti della possibilità di contestare tali sottocriteri mediante impugnazione del bando di concorso.

L'adozione *a posteriori* di sottocriteri di aggiudicazione non sovverte comunque l'assetto dei criteri di aggiudicazione principali, stabilito nei documenti di gara. Di regola, essa è inoltre volta soltanto a permettere al committente di esercitare in modo uniforme e rispettoso della parità di trattamento il proprio potere d'apprezzamento nel quadro del singolo criterio di aggiudicazione.

In tali circostanze, ben si può ammettere che l'adozione *a posteriori* di sottocriteri di aggiudicazione non costituisca un motivo sufficiente per giustificare un annullamento della delibera con conseguente rinvio degli atti al committente affinché statuisca sulle offerte rimaste in gara sulla base dei soli criteri di aggiudicazione. Considerato come una simile conclusione ben difficilmente possa portare ad una diversa delibera, in simili frangenti, appare preferibile sanare la violazione dell'obbligo di fissare i sottocriteri di aggiudicazione già nei documenti di gara, permettendo ai concorrenti di contestarli nell'ambito del ricorso contro l'aggiudicazione, rilevandone le carenze e l'eventuale intenzione del committente di manipolare per il loro tramite l'esito del concorso.

Ferme queste premesse, le impugnative possono essere senz'altro respinte, poiché le ricorrenti si sono limitate ad una contestazione, tanto generica, quanto sterile, che evita di addentrarsi nei dettagli della minuziosa ponderazione effettuata dall'UPCI. Non mette quindi conto di indagare ulteriormente sulla legittimità dei sottocriteri di aggiudicazione e dei relativi coefficienti di ponderazione adottati dal committente dopo la chiusura della fase d'offerta. A maggior ragione si giustifica procedere in questo modo, se si considera che nessun indizio permette di ritenere che tali sottocriteri siano stati adottati *a posteriori* al precipuo scopo di suffragare la legittimità della delibera in contestazione.

5. La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti in parti uguali.

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 36 LCPubb; 5 RLCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. I ricorsi sono respinti.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.-- è suddivisa in parti uguali fra le ricorrenti.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario