Appeal Regarding Apiary Building Permit Denial and Removal Order

Incarto n. 52.2001.00368 · Lugano 23 novembre 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 10 ottobre 2001 di

____________________entrambi patr. da: avv.__________ contro

la decisione 25 settembre 2001 del Consiglio di Stato (n. 4518) che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 21 maggio 2001 con cui il municipio di __________ ha negato loro la licenza edilizia per la posa di un apiario sulla part. n. __________ RF, ordinando loro di rimuoverlo assieme ad un altro;

viste le risposte:

- 22 ottobre 2001 di __________;

- 24 ottobre 2001 del Consiglio di Stato;

- 26 ottobre 2001 di __________;

- 26 ottobre 2001 di __________;

- 9 novembre 2001 del municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

che i ricorrenti __________ e __________ sono comproprietari di un fondo (part. n. __________ RF), situato nella frazione di __________ del comune di __________;

che il fondo è assegnato in parte alla zona del nucleo, in parte alla zona R3 ed in parte alla zona agricola;

che nella parte assegnata alla zona del nucleo sorge la casa d'abitazione del ricorrente __________, realizzata nel 1994/95 mediante trasformazione di una vecchia stalla;

che il 24 marzo 2001 __________ ha notificato al municipio l'intenzione di posare sul fondo in questione un vecchio apiario, trasferendovelo con l'elicottero da un altro terreno (part. n. __________ RF);

che il 3 aprile 2001 il municipio ha constatato che l'apiario era già stato posato; in quell'occasione avrebbe rilevato che sullo stesso fondo, a ridosso dell'abitazione del ricorrente __________, ve n'era un secondo;

che il 20 aprile 2001 il municipio ha invitato __________ ad inoltrare una notifica in sanatoria anche per un ulteriore apiario, che sarebbe stato posato su un fondo di __________, situato a __________, fuori della zona edificabile (part. __________ RF);

che nel termine di pubblicazione della notifica del 24 marzo 2001, relativa all'apiario traslocato con l'elicottero, i confinanti qui resistenti si sono opposti al rilascio della licenza edilizia;

che con decisione 21 maggio 2001 il municipio si è rifiutato di rilasciare la licenza edilizia per l'apiario oggetto di tale notifica, ordinando nel contempo ai ricorrenti di rimuoverlo assieme a quello rilevato nel frattempo accanto alla casa d'abitazione;

che con giudizio 25 settembre 2001 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata da __________ e da __________;

che senza esperire alcun accertamento il Governo ha in sostanza ritenuto che entrambi gli apiari fossero ubicati nella zona del nucleo e si ponessero in contrasto insanabile con la funzione abitativa ad essa assegnata;

che contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento;

che con diffuse argomentazioni gli insorgenti rilevano che l'apiario oggetto della notifica 24 marzo 2001 insiste sulla porzione del fondo attribuita alla zona agricola, mentre il secondo, situato nella zona del nucleo a lato della casa d'abitazione, esisterebbe da oltre 60 anni;

che il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, dal municipio e dagli opponenti, che ne chiedono il rigetto con argomenti di cui si dirà semmai qui appresso;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 45 LE;

che certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal provvedimento impugnato;

che il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm); non è certo compito del Tribunale cantonale amministrativo sobbarcarsi l'onere degli accertamenti che il Consiglio di Stato elude; lo si deduce dall'art. 65 cpv. 2 PAmm, che permette al Tribunale cantonale amministrativo di rinviare la causa per nuovo giudizio all'istanza inferiore nel caso in cui quest'ultima ha accertato i fatti in modo incompleto;

che oggetto della presente vertenza è la decisione 21 maggio 2001 con cui il municipio di __________ ha negato ai ricorrenti il rilascio di una licenza per un apiario, che nel frattempo è stato posato abusivamente, ordinando loro di rimuoverlo assieme all'apiario di cui sarebbe stata soltanto recentemente constatata l'esistenza accanto all'abitazione di __________;

che per ammissione dello stesso municipio, l'apiario oggetto della notifica 24 marzo 2001 è stato posato su terreno appartenente alla zona agricola: zona, che per la sua funzione è esclusa dalla zona edificabile; irrilevante è il fatto che disti solo un metro dalla zona del nucleo;

che le domande di costruzione interessanti fondi esclusi dalla zona edificabile soggiacciono alla procedura ordinaria di rilascio del permesso (art. 4 - 6 RLE): devono quindi essere in ogni caso trasmesse all'autorità cantonale per preavviso (art. 18 RLE);

che, trattando la domanda 24 marzo 2001 secondo la procedura di notifica ed omettendo di interpellare l'autorità cantonale per preavviso, il municipio ha chiaramente violato norme essenziali di procedura;

che, nella misura in cui viene negata la licenza edilizia, già per questo motivo vanno annullate sia la decisione 21 maggio 2001 del municipio, sia la risoluzione del Consiglio di Stato che la conferma;

che, entro questi limiti, gli atti vanno rinviati al municipio affinché emani una nuova decisione previo emendamento degli evidenti vizi procedurali che affliggono la notifica di costruzione (documentazione carente ed avviso mancante del Dipartimento del territorio);

che giusta l'art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso che si pongono in contrasto insanabile con il diritto edilizio materialmente applicabile;

che, di regola, l'ordine di ripristino di una situazione conforme al diritto presuppone il preventivo accertamento dell'esistenza di una violazione materiale del diritto; non si giustifica invero esigere la rimozione di opere edilizie realizzate abusivamente, che possono tuttavia conseguire un permesso in sanatoria;

che, in concreto, l'ordine di rimozione dell'apiario posato con l'elicottero non può essere tutelato, poiché non è ancora stata preventivamente accertata l'esistenza di una violazione materiale del diritto; non si può invero a priori escludere che la costruzione possa essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria siccome conforme alle normative applicabili nella zona agricola;

che per quanto riguarda l'altro apiario, situato nella zona del nucleo, gli atti non permettono invece di stabilire con sufficiente attendibilità se preesista da una sessantina d'anni, come sostengono i ricorrenti, o se invece sia stato realizzato soltanto alcuni anni orsono (1994/95), dopo la trasformazione dell'edificio a cui è addossato;

che il fatto che i piani della domanda di costruzione relativa alla trasformazione della stalla da cui __________ ha ricavato la sua abitazione non ne facciano menzione non costituisce una prova inoppugnabile; né assurge a prova inconfutabile la dichiarazione resa da un cugino dei ricorrenti, già comproprietario della stalla, in merito all'inesistenza dell'apiario sino al 1993;

che se questo apiario esistesse da oltre 60 anni, come sostengono i ricorrenti, l'ordine di rimozione potrebbe essere giustificato soltanto da motivi di polizia prevalenti sulla garanzia della proprietà intesa come tutela delle situazioni acquisite;

che nella seconda ipotesi occorrerebbe invece ancora verificare se l'ordine di rimozione possa essere giustificato in assenza di un preventivo accertamento dell'illegittimità dell'opera, dando per scontato che i ricorrenti non intendono comunque sollecitare il rilascio di un permesso in sanatoria;

che il giudizio governativo censurato va quindi annullato anche nella misura in cui è riferito a tale apiario, rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché, accertate, mediante assunzione delle prove necessarie, le caratteristiche del manufatto e l'epoca in cui è stato realizzato, statuisca nuovamente sul ricorso inoltratogli da __________ e da __________;

che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto, rinviando gli atti al Consiglio di Stato, rispettivamente al municipio, affinché procedano di conseguenza;

che, dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e dall'assegnazione di ripetibili;

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 43 LE; 4, 5, 6,18 RLE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 25 settembre 2001 del Consiglio di Stato (n. 4518) è annullata;

1.2. la decisione 21 maggio 2001 del municipio di __________ è annullata nella misura in cui nega la licenza edilizia per l'apiario di cui alla notifica 24 marzo 2001 e ne ordina la rimozione;

§§ gli atti sono rinviati al municipio, affinché, completata la notifica di costruzione e raccolto il preavviso del Dipartimento del territorio, renda una nuova decisione;

1.3. nella misura in cui sono riferiti all'apiario situato nel nucleo gli atti sono invece rinviati al Consiglio di Stato affinché, esperiti i necessari accertamenti, statuisca nuovamente sul ricorso inoltratogli da __________ e __________ contro l'ordine di rimuoverlo.

2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Non si assegnano ripetibili.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario