Appeal Regarding Building Permit Calculation Based on Gratuitous Land Cession

Incarto n. 52.2001.00343 · Lugano 8 novembre 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 25 settembre 2001 di

__________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione 4 settembre 2001 del Consiglio di Stato (n. 4180), che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la licenza edilizia 23 gennaio 2001 rilasciata dal municipio di __________ alla __________ per la costruzione di due case d'abitazione sulla part. __________ RF di proprietà della __________;

viste le risposte:

- 2 ottobre 2001 della __________ ;

- 9 ottobre 2001 del municipio di __________;

- 9 ottobre 2001 del Consiglio di Stato;

- 10 ottobre 2001 della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Nell'ambito della procedura espropriativa promossa per realizzare il marciapiede della strada che attraversa __________ ing. __________, proprietaria della part. n. __________ RF di __________, ha ceduto, mediante accordo bonale, una striscia di terreno di 186 mq del proprio fondo. La cessione è avvenuta a titolo gratuito alla condizione che la superficie ceduta rimanesse computabile ai fini del calcolo degli indici e che non fossero prelevati contributi di miglioria.

B. Con domande del 14 novembre 2000 la __________ ha chiesto al municipio di __________ il permesso di costruire sul terreno della __________ uno stabile d'appartamenti ed una casa d'abitazione monofamiliare.

Il calcolo degli indici si fondava sulla superficie edificabile di 2424 mq, di cui il fondo disponeva prima della cessione.

Alle domande si è opposto __________, proprietario di un fondo (part. n. __________ RF), confinante con il lato SW della part. __________, contestando l'intervento dal profilo delle altezze, delle distanze, degli indici e dell'accesso.

C. Raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 23 gennaio 2001 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo l'opposizione del vicino.

D. Con giudizio 4 settembre 2001 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo a sua volta l'impugnativa contro di esso inoltrata dall'opponente.

Il Governo ha in sostanza ritenuto soddisfatte le premesse dell'art. 38 cpv. 2 § LE, che a determinate condizioni permette di computare nella superficie edificabile la superficie non edificabile destinata a scopi pubblici. Ha inoltre escluso che l'accesso potesse pregiudicare la sicurezza della circolazione stradale.

E. Contro il predetto giudizio governativo il soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarlo assieme alla controversa licenza edilizia.

Richiamandosi alle perplessità manifestate dalla dottrina (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38 n. 1135), l'insorgente si limita a revocare in dubbio la costituzionalità dell'art. 38 cpv. 2 § LE.

Ribadisce inoltre le censure sollevate sinora invano con riferimento alla sicurezza dell'accesso.

F. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di __________ senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono la __________ e la __________, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art, 21 LE. Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, proprietario di un fondo contermine a quello dedotto in edificazione e già opponente. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi emerge in misura sufficientemente chiara dagli atti ed è perfettamente nota a questo tribunale. Il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare pertanto idoneo a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2. Giusta l'art. 38 cpv. 2 LE la superficie edificabile è la superficie non ancora sfruttata dei fondi o di parti di fondi nella zona edificabile oggetto dell'istanza di costruzione.

Non vengono considerate: le superfici viarie aperte al pubblico transito, le strade carrozzabili e pedonali definite dal PR, le zone non edificabili destinate a scopi pubblici e previste come tali dal PR, come pure le superfici forestali e i corsi d'acqua.

Le superfici non edificabili destinate a scopi pubblici e come tali vincolate in una pianificazione comunale o cantonale, soggiunge la norma, possono essere considerate - totalmente o in parte - nel computo della superficie edificabile quando si riscontrano cumulativamente le seguenti condizioni:

a) non si oppongono interessi prevalenti dell'ente pubblico, in particolare la realizzazione di progetti pubblici non è resa più difficoltosa;

b) la quantità edificatoria realizzabile sul fondo è incrementata nella misura massima del 15%;

c) la superficie vincolata che si conteggia come edificabile è ceduta gratuitamente all'ente pubblico.

Quest'ultima disposizione è stata introdotta nella legge con novella del 30 novembre 1992 per *"ragioni economiche"* e per *"semplificare procedure di natura amministrativa"* (cfr. rapporto della commissione della legislazione 30.10.92 in verbali del Gran Consiglio, sess. ord. aut. 1992 vol. 1, pag. 442 seg.). Essa permette in sostanza a determinati proprietari di trasferire quantità edificatorie su superfici che per principio sono sottratte all'edificazione privata in quanto destinate al soddisfacimento di scopi pubblici. In pratica, legittima, pertanto, un'operazione contraria all'art. 38a LE, che permette di trasferire quantità edificatorie da un fondo all'altro unicamente all'interno della stessa zona di utilizzazione, ossia tra fondi soggetti allo stesso regime edilizio. Privilegia, inoltre, per semplici motivi d'ordine economico e non per effettive esigenze pianificatorie, i proprietari di fondi oggetto di espropriazione parziale per opere pubbliche rispetto ai proprietari di fondi che confinano semplicemente con l'area pubblica, ai quali non è invece dato di acquisire superficie edificabile su quest'ultima.

__________, nel passo citato dal ricorrente, esprime dubbi in merito alla costituzionalità di questa disposizione, rilevando in sostanza come l'ente pubblico miri, per il suo tramite, *"ad appropriarsi gratuitamente di aree necessarie per l'esecuzione di opere pubbliche semplicemente sulla base di una posizione di potere, ossia senza effettuare nessuna controprestazione"* ed osservando che *"se determinate superfici non possono essere conteggiate per motivi d'interesse pubblico, non si vede perché lo possano essere ove il proprietario le cede gratuitamente all'ente pubblico"*.

Il ricorrente, dal canto suo, evidenzia invece come la norma sia *"suscettibile di comportare una disparità di trattamento rispetto ad altri proprietari ugualmente toccati dal provvedimento espropriativo qualora i fondi di loro proprietà risultassero già interamente edificati"* e come sia *"contrario al diritto federale procedere ad espropriazioni parziali di fondi sostituendo l'equa indennità destinata al proprietario con vantaggi economici difficilmente quantificabili, quali possono essere quelli derivanti da una maggiorazione dell'indice di sfruttamento cumulato con la rinuncia, da parte dell'ente pubblico, al prelievo di contributi di miglioria".*

Né le perplessità manifestate dalla dottrina, né i dubbi sollevati dall'insorgente scalfiscono la legittimità della norma in esame.

Benché incongruente con la sistematica della legge, la controversa facilitazione non viola né la costituzione, né il diritto federale. Il trasferimento di quantità edificatorie tra fondi soggetti a differenti regimi edilizi è in effetti ammesso quando si fonda su una chiara ed esplicita base legale (DTF 109 Ia 31 consid. 6a). Anche se fragile, la giustificazione d'ordine economico su cui si fonda l'art. 38 cpv. 2 § risponde inoltre ad un interesse pubblico che può ancora essere considerato sufficiente. La sua applicazione non ingenera infine inammissibili disparità di trattamento fra i proprietari nell'ambito dell'utilizzazione edilizia dei loro fondi. Le modifiche dell'assetto pianificatorio che induce appaiono tutto sommato contenute e sopportabili, poiché l'incremento delle quantità edificatorie non può comunque superare la misura del 15%. La norma privilegia, è vero, i proprietari che ne beneficiano, ma questo vantaggio, oltre ad essere compensato dalla cessione gratuita del terreno all'ente pubblico, è giustificato dalla situazione diversa in cui versano i loro fondi rispetto a quelli che possono essere interamente sfruttati, in quanto non gravati da vincoli espropriativi per opere pubbliche (RDAT II 2000 n. 39 pag. 135 seg.).

Contrariamente a quanto assume il ricorrente, la norma non ingenera un'inammissibile disparità di trattamento fra i proprietari di fondi inedificati e proprietari di fondi già interamente edificati parimenti toccati dal provvedimento espropriativo. Dal profilo del

diritto pianificatorio, li parifica anzi a quest'ultimi, poiché anche nei casi in cui l'espropriazione colpisce fondi già interamente edificati viene a determinarsi un'utilizzazione superiore a quanto di per sé consentirebbero gli indici di zona e la superficie edificabile restante.

Del tutto prive di fondamento sono invece le censure che il ricorrente deduce da un'asserita impossibilità di quantificare i vantaggi economici derivanti dalla maggiorazione dell'indice di sfruttamento.

Non contestando minimamente il ricorrente l'applicazione concreta dell'art. 38 cpv. 2 § alla fattispecie in esame, dal profilo dell'indice di sfruttamento la licenza edilizia va quindi confermata.

3. 3.1. Giusta l'art. 47 LStr, la formazione di accessi ai fondi è autorizzata se è compatibile con la destinazione della strada e con la sicurezza del traffico.

L'art. 5.8 NAPR stabilisce a sua volta che l'accesso è permesso su strade collettrici e di quartiere e non deve arrecare disturbo o pericolo alla circolazione. Per le strade principali (cantonali), il municipio preavvisa le eccezioni, salvo restante il giudizio delle competenti autorità cantonali.

3.2. Nell'evenienza concreta, la Sezione della progettazione del Dipartimento del territorio ha espresso preavviso favorevole alla formazione di un accesso sulla strada cantonale, limitandosi ad imporre alla beneficiaria della licenza, a titolo di condizione, di sottoporle preventivamente i piani esecutivi al fine di definire i dettagli tecnici.

L'autorizzazione alla formazione dell'accesso regge alla critica dell'insorgente.

L'accesso, largo circa 6 m, è infatti previsto in un punto in cui la strada cantonale è ancora rettilinea. La curva ad ampio raggio, che la strada inizia a descrivere una ventina di metri verso S, non limita in misura significativa la visuale sul traffico proveniente da quella direzione. Tenuto conto della situazione dei luoghi, del vigente limite di velocità (50 km/h), della configurazione delle opere connesse all'accesso, in particolare della modica pendenza della comoda rampa, la valutazione operata dall'autorità in merito alla sicurezza della circolazione appare del tutto sostenibile. Procedendo da un esercizio sostanzialmente corretto del potere d'apprezzamento ad esse riservato dalle norme suddette va quindi senz'altro confermata.

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto siccome privo di fondamento.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 38 LE; 47 LStr; 5 NAPR di __________; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del ricorrente, che rifonderà identico importo a ciascuna delle resistenti.

3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario