Appeal on Mandatory Consortium Cost-Sharing Key Based on Outdated Asset Ownership

Incarto n. 52.2001.00249 · Lugano 25 gennaio 2002 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 2 luglio 2001 di

__________ patr. da: lic.jur. __________ contro

la risoluzione 12 giugno 2001 (n. 2749) con cui il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione 14 aprile 2000 di __________ contro la chiave di ripartizione dei costi del consorzio obbligatorio per la realizzazione delle opere di arginatura lungo il fiume __________;

viste le risposte:

- 13 luglio 2001 del consorzio manutenzione opere di arginatura __________;

- 13 luglio 2001 del consorzio manutenzione opere di arginatura __________;

- 20 agosto 2001 del dipartimento del territorio, divisione delle costruzioni, Bellinzona;

- 30 ottobre 2001 del comune di __________;

- 2 novembre 2001 del comune di __________;

- 5 novembre 2001 del consorzio depurazione acque __________;

- 5 novembre 2001 del dipartimento del territorio, ufficio delle arginature e delle estrazioni;

- 6 novembre 2001 del comune di __________;

- 7 novembre 2001 del comune di __________;

- 7 novembre 2001 del comune di __________;

- 9 novembre 2001 del comune di __________;

- 9 novembre 2001 delle __________;

- 12 novembre 2001 del comune di __________;

- 23 novembre 2001 del comune di __________;

- 27 novembre 2001 del comune di __________;

- 7 dicembre 2001 del comune di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. L'8 settembre 1987 la Confederazione svizzera, azienda PTT, insorse dinanzi al Tribunale amministrativo contro la risoluzione 19 agosto 1987 con cui il Consiglio di Stato aveva fissato la sua partecipazione alle spese del consorzio per la correzione del __________ e dei suoi affluenti. Per evadere questo contenzioso le parti intavolarono delle trattative, sfociate nella conclusione, il 14 novembre 1988, di una convenzione tra la Confederazione svizzera, azienda PTT, ed il dipartimento del territorio, secondo cui la ricorrente avrebbe receduto dall'impugnativa. Impegno cui questa diede seguito l'11 gennaio 1989. Questa vertenza servì inoltre per definire i parametri determinanti per il calcolo delle interessenze dell'azienda PTT nei consorzi di arginatura di futura ristrutturazione o costituzione, che furono ancorati nel patto 2 della menzionata convenzione e corrispondevano per gli edifici, a fr. 300.--/mc, dove volume = 90% del volume SIA (lett. a), per i terreni al valore di stima (lett. b), per le installazioni tecniche al 60% del valore a nuovo (lett. c). Nel computo delle interessenze si sarebbe invece fatta astrazione delle linee aeree e sotterranee (lett. d).

B. Dopo aver fatto allestire dallo studio __________ un progetto definitivo di sistemazione del fiume __________ in data giugno 1998/febbraio 2000 ed aver raccolto i necessari preavvisi favorevoli, con decreto 1 marzo 2000, adottato in applicazione dell'art. 8 della legge sui consorzi del 21 luglio 1913 (LCons), il Consiglio di Stato ha approvato le opere di arginatura contemplate dal menzionato progetto e dichiarato la loro pubblica utilità in vista della costituzione di un nuovo consorzio obbligatorio ai sensi della stessa legge, il quale provvedesse alla loro realizzazione (cfr. dispositivi n. 1, 2, 3). Una volta eseguite le opere, queste sarebbero state cedute agli esistenti consorzi di manutenzione delle arginature dell'Alto e del Basso Vedeggio ed il costituendo consorzio sarebbe stato sciolto (dispositivo n. 4). Nel contempo il Consiglio di Stato ha ordinato il deposito degli atti, composti dalla relazione tecnica, dal preventivo di costo e relativa chiave di riparto tra gli interessati, dai piani e dal rapporto di impatto ambientale (cfr. dispositivo n. 5). La chiave di riparto indicava una partecipazione di __________ nella misura dell'1,03% delle spese; tale partecipazione era stata calcolata sulla scorta dei parametri fissati nella convenzione 14 novembre 1988 illustrata sub A.

C. a) Contro il menzionato decreto sono state inoltrate svariate opposizioni. Tra queste figurava quella del 14 aprile 2000 di __________, insorta contro la determinazione delle quote di partecipazione alle spese del costituendo consorzio. La ricorrente ha ammesso di svolgere, in quanto fornitrice di servizi di telecomunicazione, un'attività di interesse generale ai sensi dell'art.

4 cpv. 1 LCons. Essa ha tuttavia spiegato di non essere proprietaria di fondi, bensì semplice locataria degli immobili di proprietà delle affiliate __________ e __________. In effetti dal 1. gennaio 1998 l'azienda PTT è stata suddivisa in un ente di diritto pubblico, La Posta Svizzera, da un lato, e in una società anonima di diritto speciale, __________, dall'altro, e gli immobili spettanti a quest'ultima sono stati trasferiti a tali società affiliate, di cui essa detiene il 100% del capitale. Nemmeno le installazioni tecniche colà ubicate sono necessariamente di proprietà di __________. Invocando questi cambiamenti, la ricorrente ha sostenuto di non essere legata alla convenzione conchiusa dalla cessata azienda PTT. L'opponente ha altresì denunciato in quanto arbitrario e discriminatorio il fatto di imporre __________ in funzione del valore delle sue installazioni tecniche e di ignorare i nuovi operatori di telecomunicazione. Essa ha infine ammesso di essere proprietaria delle linee di telecomunicazione o radiocomunicazione, ma che queste non traevano beneficio dalle opere effettuate dal consorzio. __________ ha pertanto chiesto di constatare la nullità della convenzione 14 novembre 1988, di annullare il decreto governativo 1 marzo 2000, di escluderla dal costituendo consorzio ed inoltre da quelli esistenti di manutenzione delle arginature dell'Alto e del Basso Vedeggio e, in subordine, di riconsiderare la sua partecipazione secondo l'esito del suo ricorso sullo stesso oggetto già inoltrato dinanzi a questo Tribunale relativo al consorzio di manutenzione delle opere di arginatura Ticino Moesa. Per questo stesso motivo __________ ha postulato la sospensione del procedimento sino all'emissione del giudizio in quest'ultima causa.

b) L'opposizione di __________ è stata erroneamente indirizzata al Tribunale che, con giudizio 25 aprile 2000, l'ha trasmessa per competenza al Governo.

c) __________ ha indi intavolato delle trattative per dirimere la vertenza con il dipartimento del territorio; il 17 ottobre 2000 essa ha formulato, per il tramite del suo patrocinatore, una proposta di accomodamento. Da quanto sembra di poter capire dalla stessa, __________ acconsentiva a calcolare la sua partecipazione ai costi delle opere da eseguire dal consorzio sulle sole installazioni tecniche ubicate nella centrale di __________; inoltre si dichiarava disposta ad assumere il 50% delle spese gravanti gli operatori di telecomunicazione; il rimanente 50% avrebbe dovuto essere posto a carico degli altri concorrenti.

d) Frattanto, con sentenza 9 ottobre 2000, questo Tribunale aveva dichiarato irricevibili i ricorsi inoltrati da __________ e __________ contro la chiave di ripartizione dei costi del consorzio di manutenzione delle opere di arginatura Ticino-Moesa.

e) Con risoluzione 12 giugno 2001 (n. 2743) resa dietro proposta del dipartimento del territorio, il Consiglio di Stato, preso atto che la dichiarazione di pubblica utilità delle opere era cresciuta in giudicato, ha disposto la costituzione del consorzio obbligatorio per la realizzazione delle stesse e ne ha determinato i membri e le relative interessenze. A quest'ultimo riguardo è stata confermata - per quanto qui interessa - la chiave di riparto allestita dal progettista delle opere. Tutte le opposizioni, nella misura in cui non erano divenute prive di oggetto, sono state respinte: il dispositivo n. 2 specificava che queste sarebbero state evase con decisioni separate, dichiarate parte integrante del decreto. Con risoluzione di stessa data (n. 2749) il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione di __________. In sintesi esso ha considerato che __________ era vincolata al rispetto della convenzione 14 novembre 1988. Le installazioni dei nuovi operatori di telecomunicazione erano inoltre limitati ad antenne di telefonia mobile, la cui posa aveva oltretutto avuto inizio posteriormente alla data di allestimento della chiave di riparto dei costi del consorzio. __________ non era pertanto stata trattata in maniera discriminatoria nei loro confronti; tanto più che rimaneva altresì riservata la possibilità di rivedere le singole partecipazioni giusta l'art. 27 LCons.

D. a) Con impugnativa 2 luglio 2001 __________ è insorta innanzi a questo Tribunale avverso la risoluzione governativa n. 2749. L'insorgente ha ribadito i motivi addotti nell'opposizione. Ha inoltre rilevato che il calcolo delle interessenze, aggiornato al febbraio 2000, avrebbe dovuto tener conto delle installazioni tecniche realizzate dai nuovi operatori di telefonia mobile. Ha pertanto domandato al Tribunale di annullare la risoluzione impugnata e di fissare la chiave di riparto conformemente a quanto essa aveva sollecitato nella proposta di soluzione 17 ottobre 2000 indirizzata al dipartimento. La ricorrente non ha invece più chiesto espressamente di constatare la nullità della convenzione 14 novembre 1988 conclusa tra l'azienda PTT ed il menzionato dipartimento.

b) Il dipartimento del territorio ha chiesto la reiezione dell'impugnativa, al pari delle delegazioni degli esistenti consorzi di manutenzione delle opere di arginatura dell'Alto e del Basso Vedeggio. Gli altri consorziati hanno espresso identico avviso rispettivamente hanno rinunciato a formulare osservazioni. Solo il comune di __________ ha postulato l'accoglimento parziale dell'impugnativa, adducendo una carenza del rapporto di impatto ambientale.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale è data (art. 32 cpv. 2 LCons e relativo rinvio all'art. 208 cpv. 1 LOC; Rep. 1968, 202). Il ricorso è tempestivo (art. 46 cpv.

1 PAmm) e la legittimazione dell'insorgente certa (art. 43 PAmm). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine. Dal momento che le decisioni, separate, con cui il Consiglio di Stato ha evaso le opposizioni sono state dichiarate parte integrante della risoluzione governativa di costituzione del consorzio 12 giugno 2001, n. 2743, l'impugnazione della risoluzione di stessa data, n. 2749, attraverso la quale è stata respinta l'opposizione di __________, spiega effetti anche nei confronti della determinazione della sua interessenze effettuata, insieme a quella degli altri consorziati, in quella sede. La circostanza secondo cui __________ non abbia impugnato anche la risoluzione n. 2743, peraltro nemmeno intimata al suo patrocinatore e di cui non vi era menzione nella decisione n. 2749, non può invece pregiudicare la ricevibilità del gravame.

1.2. La domanda di accoglimento parziale del gravame e di retrocessione degli atti al Governo per una completazione del rapporto di impatto ambientale, formulata nelle osservazioni 23 novembre 2001 del comune di __________, esula invece palesemente dall'oggetto della lite, concernente la definizione della partecipazione di __________ nel consorzio in esame. Essa dev'essere considerata d'acchito inammissibile già per questo motivo. Il contenzioso amministrativo ticinese non conosce peraltro l'istituto del ricorso adesivo (cfr. nello stesso senso Merkli / Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, ad art. 69 N. 3).

1.3. Il gravame può infine essere deciso sulla scorta degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. Giusta l'art. 1 LCons i laghi, i fiumi, i torrenti e gli altri corsi d'acqua del Cantone devono essere sistemati e corretti con opere adatte (cpv. 1); devono pure essere eseguite le opere di premunizione, consolidamento, piantagione ed imboschimento necessarie per prevenire od arrestare gli scoscendimenti, le frane e le valanghe (cpv. 2). Qualora da queste opere derivi vantaggio a tutta la collettività o a più di un interessato e sia inoltre riconosciuta la loro pubblica utilità, esse dovranno essere eseguite e mantenute a mezzo ed a spese dei consorzi (art. 3 cpv. 1 LCons). Nel caso di opere di interesse generale dovranno far parte del consorzio tutti i comuni, gli altri enti pubblici e le aziende pubbliche, nonché gli enti e le aziende private (rectius: privati) che esercitano un'attività di interesse generale, ai quali dalle opere derivi un vantaggio (art. 4 cpv. 1 LCons). Nel caso invece di opere di prevalente interesse particolare, dovranno far parte del consorzio tutti i privati e le persone giuridiche, comprese quelle di diritto pubblico, ai quali dalle opere derivi un vantaggio particolare (art. 4 cpv. 2 LCons). Le spese saranno ripartite tra i membri del consorzio in proporzione al vantaggio che loro deriva (art. 5 cpv. 1 LCons). Nel caso di consorzi costituiti secondo l'art. 4 cpv. 1 LCons, il comune può prelevare contributi a carico dei proprietari o di titolari di diritti reali o di altri diritti in applicazione della legge sui contributi di miglioria (art. 5 cpv. 2 LCons).

3. 3.1. Il tema centrale della controversia verte sulla validità e, di conseguenza, sull'applicabilità della convenzione conchiusa il 14 novembre 1988 tra la Confederazione svizzera, __________, ed il dipartimento cantonale del territorio, attraverso la quale vennero definiti i parametri determinanti per il calcolo delle interessenze dell'azienda __________ nei consorzi di arginatura di futura ristrutturazione o costituzione. Secondo il patto 2 della menzionata convenzione tali parametri corrispondevano per gli edifici, a fr. 300.--/mc, dove volume = 90% del volume SIA (lett. a), per i terreni al valore di stima (lett. b), per le installazioni tecniche al 60% del valore a nuovo (lett. c). Nel computo delle interessenze si sarebbe invece fatta astrazione delle linee aeree e sotterranee (lett. d). Tali basi di calcolo sono stati adottate in concreto per determinare l'interessenza della ricorrente __________ nel consorzio obbligatorio per la realizzazione delle opere di arginatura lungo il fiume __________.

3.2. In virtù dell'art. 23 cpv. 1 della legge federale sull'organizzazione dell'azienda delle telecomunicazioni della Confederazione del 30 aprile 1997, con il 1. gennaio 1998 __________ ha ripreso gli attivi ed i passivi delle parti dell'azienda delle __________ che fornivano servizi di telecomunicazione e radiodiffusione, di cui essa ha continuato la gestione giusta l'art. 21 cpv. 1 della stessa legge. L'impegno assunto convenzionalmente il 14 novembre 1988 non è pertanto decaduto a seguito della scissione e trasformazione dell'azienda delle __________. Non è del resto nemmeno lontanamente immaginabile che la Confederazione svizzera abbia inteso sottrarsi agli impegni assunti per il tramite della cessata azienda delle __________ mediante la costituzione di due nuovi enti (__________e __________). In quanto successore dell'azienda delle __________ per il settore delle telecomunicazioni la ricorrente è pertanto tenuta al rispetto della testé menzionata convenzione.

3.3. Nell'ambito della suddivisione dell'azienda delle __________ i fondi che spettavano a __________ sono tuttavia stati trasferiti a due società anonime affiliate, __________ e __________, con decreti del Consiglio federale 12 novembre 1997 e

13 maggio 1998 (FF 1997 IV 1191 segg.; 1998 III 2546 segg.). Trattandosi di persone giuridiche distinte da __________, la partecipazione di quest'ultima società alle spese del consorzio non poteva essere calcolata sulla base del valore degli immobili di pertinenza delle sue società affiliate. L'effetto del menzionato trasferimento di proprietà doveva peraltro essere ben noto all'autorità cantonale, dal momento che era già stato messo in evidenza in sede di costituzione del consorzio obbligatorio di manutenzione delle opere di arginatura nella zona di confluenza dei fiumi Ticino e Moesa: in quel contesto, la distinzione, imprescindibile, tra __________ e __________ aveva influenzato, in maniera decisiva, il giudizio di irricevibilità dei gravami introdotti dalle predette società dinanzi a questo Tribunale contro la chiave di ripartizione dei costi effettuata in quella sede (cfr. STA 9 ottobre 2000 in re __________ e __________). Poco importa accertare, a questo punto, se le società affiliate __________ e __________ __________ siano anch'esse vincolate dalla testé menzionata convenzione per il motivo che __________ detiene la totalità del loro capitale: simile accertamento non sarebbe, del resto, nemmeno lecito in questa sede, dal momento che le predette società sono estranee alla vertenza. Decisivo ma anche sufficiente ai fini del presente giudizio è che la ricorrente, __________, non può essere chiamata a partecipare alle spese del consorzio in funzione di edifici, terreni e, se del caso, installazioni tecniche di cui non è proprietaria: lo esige il rispetto della convenzione 14 novembre 1988, che pur è a tutt'oggi valida e vincolante nei confronti dell'insorgente. L'interessenza di quest'ultima dev'essere modificata di conseguenza. Il ricorso dev'essere accolto già per questo motivo e gli atti retrocessi al Consiglio di Stato affinché ricalcoli l'interessenza della ricorrente - e se del caso di altri consorziati o di terzi (cfr. consid. 1.1.) - sulla scorta delle considerazioni che precedono (art. 65 cpv. 2 PAmm).

4. L'insorgente denuncia inoltre una discriminazione rispetto ai nuovi operatori di telecomunicazione, che non sono stati chiamati a contribuire ai costi delle opere. Nel giudizio impugnato il Governo ha considerato che le installazioni dei nuovi operatori di telecomunicazione erano limitate ad antenne di telefonia mobile, la cui posa aveva oltretutto avuto inizio a partire dall'ottobre 1998, posteriormente quindi alla data di allestimento della chiave di riparto dei costi del consorzio. __________ non era pertanto stata trattata in maniera discriminatoria nei loro confronti; tanto più che rimaneva altresì riservata la possibilità di rivedere le singole partecipazioni giusta l'art. 27 LCons. Nel gravame l'insorgente rileva che il calcolo delle interessenze, aggiornato al febbraio 2000, avrebbe dovuto tener conto delle installazioni tecniche realizzate dai nuovi operatori di telefonia mobile. A torto, tuttavia. In effetti, le interessenze di __________ nel consorzio in esame sono state determinate sommando i valori assegnati ad edifici, terreni ed installazioni dell'azienda delle __________, giusta la nota convenzione 14 novembre 1988, ai fini della sua partecipazione negli esistenti consorzi di manutenzione degli argini del Basso e dell'Alto Vedeggio. Tali valori sono pertanto stati accertati oltre una decina di anni fa (cfr. gli estratti delle perizie circa le interessenze nei menzionati consorzi di arginatura, allegati n. 4 e 5 all'opposizione 14 aprile 2000); agli stessi non è dunque stato sommato il valore delle installazioni frattanto realizzate dalla ricorrente. Quest'ultima non può, di conseguenza, pretendere che i suoi concorrenti, appena apparsi sul mercato, siano chiamati a contribuire su installazioni che hanno iniziato a costruire solo a partire dalle fine del 1998, pena una loro netta discriminazione nei suoi confronti. Su questo punto il gravame dev'essere respinto.

5. Il Tribunale rinuncia a prelevare una tassa di giudizio (art. 28 PAmm). Lo Stato è invece tenuto a versare all'insorgente, assistita da un legale, delle adeguate ripetibili (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 32 LCons, 208 LOC, 3, 18, 28, 43, 46, 61, 63 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. la risoluzione 12 giugno 2001 (n. 2749) con cui il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione 14 aprile 2000 di __________ contro la chiave di ripartizione dei costi del consorzio obbligatorio per la realizzazione delle opere di arginatura lungo il fiume __________ è annullata;

§§. gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché ricalcoli l'interessenza della ricorrente secondo quanto indicato nel considerando

3 del presente giudizio.

2. Non si preleva una tassa di giudizio.

Lo Stato è tenuto a versare alla ricorrente fr. 800.-- per ripetibili.

3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario