Appeal Against Public Tender for Surveying Work: Consortium Prohibition and Lowest Bid Award Criterion

Incarto n. 52.2001.00248 · Lugano 19 luglio 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Efrem Beretta quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, impedito

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 2 luglio 2001 di

__________ __________ __________ __________ patr. da: avv. __________ contro

il bando di concorso 20 giugno 2001 concernente alcuni lavori di misurazione ufficiale allestito dal dipartimento delle finanze e dell'economia (pubblicazione sul foglio ufficiale del __________, pag. __________ segg.);

vista la risposta 10 luglio 2001 del dipartimento delle finanze e dell'economia;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Con bando

20 giugno 2001, pubblicato sul foglio ufficiale del __________ (n. __________, pag. __________ segg.), il dipartimento delle finanze e dell'economia ha promosso una procedura di pubblico concorso per l'assegnazione dei seguenti lavori di misurazione ufficiale: digitalizzazione provvisoria, rinnovamento catastale e rinnovamento delle reti di punti fissi secondo le norme federali MU

93. I lavori interessano numerosi comuni (3.o gruppo di comuni) e sono suddivisi in 7 lotti operativi. Il bando indica che la procedura di aggiudicazione è retta dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

25 novembre 1994 (CIAP).

B. a) Con un unico ricorso 2 luglio 2001, gli insorgenti indicati in ingresso impugnano il bando di concorso in rassegna dinanzi a questo Tribunale. Essi contestano, in primo luogo, il divieto di costituire società o consorzi tra offerenti, in secondo luogo il criterio esclusivo dell'aggiudicazione al minor offerente adottato dal committente. Gli insorgenti domandano pertanto al Tribunale di annullare il bando rispettivamente di sanarlo. Postulano anche il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

b) Con risposta 10 luglio 2001 il dipartimento del territorio postula la reiezione dell'impugnativa, nella misura in cui è ricevibile.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In merito alla competenza ad evadere il ricorso in esame il Tribunale considera quanto segue.

1.1.1. Il concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) è stato approvato dall'assemblea straordinaria del 25 novembre 1994 della conferenza dei direttori cantonali dei dipartimenti delle pubbliche costruzioni, pianificazione del territorio e della protezione dell'ambiente e della conferenza dei direttori cantonali dei dipartimenti dell'economia pubblica. Il Cantone Ticino vi ha aderito mediante decreto legislativo del 6 febbraio 1996. Il CIAP, approvato dal dipartimento federale dell'economia pubblica il 14 marzo successivo, è entrato in vigore il 21 maggio 1996. Le direttive di esecuzione del CIAP (DirCIAP) sono state approvate dal Consiglio di Stato mediante decreto esecutivo 6 novembre 1996, entrato in vigore il 12 novembre successivo.

1.1.2. Il CIAP è, tra l'altro, applicabile all'aggiudicazione di prestazioni di servizi, vale a dire contratti tra committente e offerente in merito alla fornitura di prestazioni di servizio, conformemente all'allegato I, appendice 4 dell'accordo GATT (art. 6 cpv. 1 lett. c CIAP), allorché il loro valore stimato, al netto dell'IVA, raggiunge i fr. 403'000.-- (art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP): valore quest'ultimo adeguato in fr. 383'000.-- da parte dell'organo intercantonale in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 lett. c CIAP. Al CIAP sottostanno, tra l'altro, in qualità di committente, lo Stato, i suoi istituti pubblici e le sue aziende (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP). L'art. 15 cpv. 1 CIAP stabilisce che contro le decisioni del committente è dato ricorso a un'istanza cantonale indipendente, che decide in via definitiva. Nel nostro Cantone è stato designato all'uopo il Tribunale cantonale amministrativo (art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo di adesione al CIAP).

1.1.3. Nel concreto caso committente è lo Stato, agente attraverso il dipartimento delle finanze e dell'economia. La commessa in discussione, che concerne una prestazione di servizio contemplata all'allegato I, appendice 4 dell'accordo GATT (corrispondente agli allegati 2 del CIAP e DirCIAP), supera il valore soglia fissato all'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP. Il bando di concorso costituisce, infine, una decisione impugnabile (§ 33 lett. b DirCIAP; DTF 125 I 206). La competenza del Tribunale amministrativo a decidere il gravame in discussione è pertanto data (art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo di adesione al CIAP).

1.2. Il gravame è inoltre tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP). La legittimazione dello studio di ingegneria e fotogrammetria __________, dello studio d'ingegneria __________ e dell'ing. __________ è certa (art. 4 cpv. 2 del decreto legislativo di adesione al CIAP; 43 PAmm). Quella dell'associazione gruppo __________, sezione Ticino, che agisce congiuntamente agli altri ricorrenti, può pertanto rimanere irrisolta.

2. Gli insorgenti contestano, anzitutto, il divieto di costituire società o consorzi tra offerenti fissato nel bando di concorso. Giusta il § 9 Dir CIAP, se nelle condizioni di aggiudicazione non è espressamente esclusa o limitata la riunione di ditte in consorzi, più offerenti possono inoltrare un'offerta comune. Nelle osservazioni al ricorso, il dipartimento giustifica l'avversata restrizione con il fatto che, in concreto, il numero di offerenti appare limitato, per cui l'esclusione della possibilità di consorziamento persegue l'obiettivo di mantenere rispettivamente incrementare il principio della concorrenza efficace ancorato all'art. 1 cpv. 2 lett. a CIAP (cfr. inoltre art. 11 lett. b CIAP). La giustificazione appare, nel principio, pertinente e, pertanto, degna di tutela (cfr. Galli / Lehmann / Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, nota 10 a piè di pagina 91, relativa alla regolamentazione adottata a livello federale). I ricorrenti non dimostrano inoltre, e nemmeno sostengono, che i singoli, potenziali concorrenti non sarebbero in grado, da soli, di inoltrare un'offerta, di modo che la restrizione sortirebbe alla fin fine l'esito opposto a quello auspicato dall'ente banditore. Su questo punto il ricorso deve dunque essere respinto.

3. I ricorrenti contestano, in seguito, il criterio esclusivo dell'aggiudicazione al minor offerente adottato nel bando di concorso.

3.1. Secondo l'art. 13 lett. f CIAP le disposizioni d'esecuzione, di competenza cantonale (art. 3 CIAP), devono prevedere adeguati criteri di aggiudicazione, che garantiscano la delibera all'offerta economicamente più vantaggiosa. In attuazione di questo mandato il § 28 cpv. 1 Dir CIAP stabilisce che la commessa è aggiudicata all'offerente che presenta l'offerta economicamente più vantaggiosa. Il giudizio tiene conto del rapporto prezzo / prestazione. In questo ambito, oltre al prezzo, possono in particolare, essere tenuti in considerazione i seguenti criteri: qualità, termini, economicità, costi di gestione, servizio, clientela, ecologia, conformità allo scopo, valore tecnico, estetica, creatività, infrastruttura. Per il § 28 cpv. 2 Dir CIAP l'aggiudicazione di beni largamente standardizzati può avvenire anche, esclusivamente, secondo il criterio del minor prezzo.

3.2. In concreto il bando stabilisce testualmente:

*"I lavori saranno aggiudicati dal Consiglio di Stato secondo il criterio del minor prezzo, sulla base del paragrafo 28 cpv. 2 delle Direttive d'esecuzione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 25 novembre 1994 (prodotti standardizzati)."*

Ora, tuttavia, il § 28 cpv. 1 DirCIAP facoltizza il committente a deliberare in funzione esclusiva del minor prezzo solo l'aggiudicazione di forniture di beni (Güter, secondo il testo tedesco delle direttive), mentre in concreto la commessa in esame concerne la prestazione di servizi (cfr. la distinzione operata all'art. 6 cpv. 1 lett. b e c CIAP; cfr. nello stesso senso, Galli / Lehmann/ Rechsteiner, op. cit., n. 466, relativamente alla regolamentazione adottata a livello federale).

La censura è di conseguenza fondata già per questo motivo. Il suo accoglimento comporta la necessità di annullare l'intero bando, in quanto lesivo del diritto (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Un annullamento parziale non entra in linea di conto, dal momento che la determinazione dei criteri di aggiudicazione può condizionare gli altri documenti del concorso e la presentazione delle offerte.

4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda di conferimento al gravame dell'effetto sospensivo.

5. Il Tribunale rinuncia a prelevare una tassa di giudizio (art. 28 PAmm). Lo Stato è tenuto a rifondere agli insorgenti un'adeguata indennità per ripetibili (art.

31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 13, 15, 16, 17 CIAP, 4 del decreto legislativo di adesione, § 9, 28 delle direttive di esecuzione, 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§ Di conseguenza è annullato il bando di concorso impugnato.

2. Non si preleva una tassa di giudizio. Lo Stato è tenuto a versare ai ricorrenti fr. 800.-- per ripetibili.

3. La presente decisione è definitiva.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario