State Council Decision on Lowest Bidder Contract Upheld Despite CCL Signature Requirement

Incarto n. 52.2001.00246 · Lugano 17 ottobre 2002 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 11 marzo 1999 della

__________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione 10 febbraio 1999 del Consiglio di Stato (n. 617), che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 11 dicembre 1998 con cui la Divisione delle risorse del Dipartimento delle Finanze e Economia ha deliberato alla __________ la fornitura dell'arredamento della cucina dell'aula di economia familiare della scuola media di __________;

viste le risposte:

- 24 settembre 2002 Dipartimento del territorio;

- 7 ottobre 2002 della __________

- 7 ottobre 2002 del Dipartimento delle finanze e dell'economia;

- 7 ottobre 2002 della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 21 agosto 1998 il Dipartimento delle Finanze e Economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dall'allora vigente legge sugli appalti (LApp), per la fornitura dell'arredamento cucina dell'aula di economia familiare della scuola media di __________. Il capitolato chiedeva fra l'altro ai concorrenti di indicare la data in cui avevano sottoscritto il contratto collettivo di lavoro (CCL).

Alla gara hanno partecipato le seguenti ditte:

- __________ fr. 32'429.25

- __________ fr. 40'449.80

- __________ fr. 43'166.60

- __________ fr. 44'559.60

- __________ fr. 53'527.95

- __________ fr. 64'727.50

Valutate le offerte pervenutele, l'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse (DR) del DFE ha aggiudicato la fornitura alla __________ per l'importo di fr. 32'429.25.

B. Contro questa decisione la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, obiettando che l'aggiudicataria non aveva sottoscritto il __________ della categoria dei falegnami e che l'offerta sarebbe stata sotto costo.

Con giudizio 10 febbraio 1999, dichiarato definitivo, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa, ritenendo in sostanza che il concorso non fosse riservato esclusivamente alle falegnamerie e che l'offerta vincente non fosse sotto costo.

C. Contro questo giudizio la __________ è insorta con ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale, chiedendo che fosse annullato assieme alla controversa delibera.

Con sentenza 25 agosto 1999 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso, ma ha rinviato gli atti al Consiglio di Stato, affinché desse seguito all'obbligo, sancito dall'art. 9 LMI, di assicurare la possibilità di dedurre davanti ad un'istanza di ricorso indipendente le decisioni rese in materia di appalti pubblici.

D. Il 1° maggio 2001 è entrata in vigore la legge sulle commesse pubbliche (LCPubb), con cui è stata introdotta la possibilità di impugnare davanti al Tribunale cantonale amministrativo le decisioni di aggiudicazione rese dai committenti ad essa assoggettati (art. 36 LCPubb).

Con risoluzione il 20 marzo 2002, non notificata alle parti, il Consiglio di Stato ha pertanto trasmesso gli atti al Tribunale cantonale amministrativo per competenza. Invitate a pronunciarsi sulla predetta risoluzione, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle posizioni assunte davanti al Tribunale federale.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb, applicabile alla fattispecie in forza della riserva prevista dall’art. 47 a favore delle vie di ricorso.

Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata, in quanto partecipante al concorso, dalla decisione impugnata.

Il ricorso di diritto pubblico, tempestivamente inoltrato dalla __________ al Tribunale federale, può essere trattato alla stregua di un ricorso di diritto amministrativo interposto contro il giudizio 10 febbraio 1999 con cui il Consiglio di Stato ha confermato la controversa aggiudicazione. Le parti non sollevano obiezioni al riguardo.

2. 2.1. Giusta l'art. 14 lett. c LApp 1978, in vigore al momento dell'aggiudicazione, erano legittimate a concorrere le imprese che al momento della pubblicazione del concorso erano firmatarie del contratto collettivo di lavoro (CCL) per la categoria di arti e mestieri cui l'opera si riferiva.

Siffatto obbligo era contrario al diritto federale, in particolare alla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311), poiché si traduceva in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali che regolano l'estensione di queste convenzioni. Per tutelare gli interessi di politica sociale perseguiti dallo Stato nell'ambito delle commesse pubbliche è infatti sufficiente prescrivere il rispetto delle condizioni di lavoro del CCL. Non occorre esigerne anche la sottoscrizione (DTF 124 I 107 seg. in particolare consid. 4 c/cc pag. 116; STA 30.7.2001 in re __________ SA; M. Wagner, Baurecht, n. 4/99;

H. Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentliche Beschaffungswesen, ZBl 2000, pag. 237 consid. 3 b/cc in fine; P. Gauch / H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, pag. 29 in fine).

2.2. Non potendosi esigere che i concorrenti fossero firmatari del CCL dei falegnami, già per questo motivo vanno respinte le eccezioni sollevate dalla ricorrente con riferimento al fatto che la __________ non l'aveva sottoscritto.

3. Secondo l'insorgente tale obbligo sarebbe comunque opponibile alla resistente, poiché quest'ultima non l’ha tempestivamente contestato impugnando il bando di concorso. Anche da questo profilo il ricorso non può tuttavia essere accolto.

Non si può invero ragionevolmente esigere che la resistente insorgesse contro il bando di concorso, pubblicato senza alcuna indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, per contestare la legittimità dell’art. 14 lett. c LApp. La mancata contestazione della condizione di partecipazione al concorso risultante da questa norma non nuoce pertanto alla causa della resistente.

È ben vero che a determinate condizioni il principio della buona fede vieta ai concorrenti di sollevare contro la decisione di aggiudicazione eccezioni che non sono state tempestivamente proposte mediante impugnazione del bando (cfr. in tal senso art. 38 cpv. 3 LCPubb). Nella mancata impugnazione di questa condizione di partecipazione alla gara non è tuttavia ravvisabile alcuna acquiescenza della resistente. Basti al riguardo considerare che la __________ continua tuttora a ritenerla inapplicabile nei confronti dei fornitori di arredamenti di cucina.

Nulla impedisce pertanto a questo tribunale di accertarne l'illegittimità nell’ambito del giudizio sul ricorso interposto dalla __________ contro l’aggiudicazione.

4. Non avendo la ricorrente riproposto in questa sede le censure, peraltro infondate, che aveva sollevato senza successo in prima istanza con riferimento ad un indimostrato sottocosto dell'offerta vincente, il ricorso va senz'altro respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 14 LApp; 47 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60,

61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 600.- è a carico della ricorrente, che rifonderà fr. 600.- alla resistente a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario