Bidder Challenge to Municipal Waste Container Contract Award Based on Capacity and Award Criteria

Incarto n. 52.2001.00219 · Lugano 16 luglio 2001 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Efrem Beretta, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, impedito

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 7 giugno 2001 della

__________ contro

la decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato (n. 2410) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 7 marzo 2001 del municipio di __________, che delibera alla __________ la fornitura di un sistema di contenitori interrati atti alla raccolta dei rifiuti solidi urbani;

viste le risposte:

- 18 giugno 2001 della ditta __________.;

- 19 giugno 2001 del municipio di __________;

- 26 giugno 2001 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 23 giugno 2000 il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per la fornitura di un sistema di contenitori interrati atti alla raccolta dei rifiuti solidi urbani.

Il bando di concorso precisava che il municipio si riservava il diritto di "*deliberare come parrà e piacerà, considerando le referenze della ditta concorrente, la qualità del prodotto proposto, le garanzie di esecuzione e non necessariamente al miglior offerente*".

Il dimensionamento delle vasche, stando al capitolato d'appalto e modulo d'offerta, era lasciato ai concorrenti. Soltanto per il contenitore interno era prescritta una *"capacità minima di ca. 5 mc"* (pos. 2.1).

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte delle seguenti ditte:

- __________ (var. 1) 167'056.50

- __________ 176'416.10

- __________ (var. 2) 176'687.--

- __________ 181'290.15

- __________ 181'395.50

- __________ 195'505.95

- __________ 199'960.75

- __________ (var. 3) 216'634.--

- __________ (var. 4) 220'654.50

Le quattro offerte inoltrate dalla __________ divergevano tra loro in funzione del materiale delle vasche esterne (varianti 1 e 2: lamiera; varianti 3 e 4: calcestruzzo) e della capienza dei contenitori interni (varianti 1 e 3: 4.7 mc; varianti: 2 e 4: 5.5 mc).

Con risoluzione 7 marzo 2001 il municipio ha deliberato la commessa alla __________. Richiesto di spiegazioni __________, il municipio ha giustificato la delibera, asserendo semplicemente che era "*avvenuta nell'ambito del 5 % nell'ambito delle offerte valide*".

C. Contro questa decisione la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.

Con la risposta al ricorso, il municipio ha affermato di aver scartato le offerte della __________ (variante 1) e della __________ perché prevedevano un contenitore interno di soli 4.7 mc. L'offerta della __________ è stata preferita alla variante 2 della __________ perché comportava una spesa soltanto del 2.6 % superiore.

D. Con giudizio 22 maggio 2001 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso della __________, sostenendo che "*non può essere considerato arbitrario ritenere non corrispondente alla capacità minima di ca. 5 mc un contenitore di

4.7 mc*", stante che "*la cifra 4.7 è indiscutibilmente più vicina a 4.5 che non a 5*".

Abbondanzialmente, il Consiglio di Stato ha inoltre rilevato che le offerte della ricorrente avrebbero dovuto essere scartate, perché il bando di concorso non riservava ai concorrenti la facoltà di inoltrare varianti e la __________, inoltrandone quattro, avrebbe creato una chiara situazione di disparità di trattamento tra i concorrenti.

E. Contro il predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

L'insorgente contesta in sostanza le argomentazioni sviluppate dal Consiglio di Stato in merito alla portata del requisito relativo alla capienza minima del contenitore interno. A suo avviso, questo requisito mancherebbe di chiarezza. La capacità indicata 4.7 sarebbe inoltre quella effettiva, che si differenzierebbe da quella teorica.

F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il municipio e la __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che verranno discussi qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC, tuttora applicabile in forza dell'art. 47 LCPubb, che riserva l'applicazione del vecchio diritto alle procedure di aggiudicazione pendenti al momento della sua entrata in vigore . La legittimazione attiva della ricorrente, che ha partecipato senza successo al concorso, è certa.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).

2. 2.1. Giusta l'art. 113 LOC, in vigore sino al 30 aprile 2001 e tuttora applicabile in forza dell'art. 47 LCPubb, i lavori, forniture e le prestazioni di servizio al comune devono essere aggiudicati mediante pubblico concorso quando superano i fr. 10'000.--. Per regolamento comunale tale importo può essere aumentato sino a fr. 100'000.--.

La norma mira, da un lato, a salvaguardare gli interessi della comunità, permettendo all'ente pubblico di scegliere, fra più offerte, quella più vantaggiosa e, dall'altro, ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita.

I criteri di aggiudicazione non sono definiti dalla LOC, che è silante al riguardo. Dalla legge si può soltanto dedurre che l'aggiudicazione deve aver luogo nel rispetto dell'interesse pubblico, che l'autorità è tenuta a salvaguardare. I criteri di aggiudicazione sono di regola stabiliti dal bando di concorso e dalle condizioni del capitolato, che almeno sommariamente definiscono i parametri applicabili per individuare l'offerta che meglio di tutte risponde alle esigenze ed agli interessi del committente.

Di principio, le offerte devono sempre essere esaminate sia dal profilo quantitativo, sia da quello qualitativo, nel quadro delle condizioni poste dal bando di concorso, che vincolano tanto il committente, quanto i concorrenti. L'aspetto quantitativo, in particolare il prezzo, è soltanto uno degli elementi che permettono di valutarne la bontà.

Nella misura in cui procede da apprezzamento, la delibera non è liberamente criticabile davanti alle istanze di ricorso. Queste devono limitarsi a verificare che non violi il diritto, segnatamente sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere discrezionale.

2.2. Nel caso in esame, il municipio si è riservato "*il diritto di deliberare come parrà e piacerà, considerando le referenze della ditta concorrente, la qualità del prodotto proposto, le garanzie di esecuzione e non necessariamente al miglior offerente*".

Il criterio di aggiudicazione in esame riserva all'autorità comunale un margine d'apprezzamento relativamente ampio. Tale criterio non le conferisce tuttavia una libertà di scelta assoluta ed insindacabile. Oltre ad essere contemperata dall'obbligo generale di salvaguardare l'interesse pubblico, tale libertà è infatti stata limitata dallo stesso committente, che si è impegnato ad esercitarla considerando, quali criteri di selezione, oltre al prezzo, "*le referenze della ditta concorrente, la qualità del prodotto proposto e le garanzie di esecuzione*". In quest'ottica, il bando avvertiva pertanto che la delibera non sarebbe stata fatta "*necessariamente* *al miglior offerente*", ovvero al concorrente a miglior mercato.

Vincolandosi ad esercitare il proprio potere d'apprezzamento nel quadro dei criteri d'aggiudicazione summenzionati, non definiti per ordine d'importanza, il municipio ha in pratica escluso l'applicazione di ulteriori fattori di selezione. Si è quindi impegnato a giustificare un'eventuale delibera ad un offerente più oneroso soltanto sulla base dei criteri suindicati.

3. 3.1. Ai fini della delibera entrano in considerazione soltanto offerte conformi al bando di concorso, in particolare alle condizioni poste dal capitolato d'appalto e dal modulo d'offerta. Offerte difformi vanno per principio escluse. Lo esige, in ultima analisi, il principio della parità di trattamento tra i concorrenti.

Le offerte devono essere chiare, incondizionate ed univoche. Non devono porre il committente di fronte ad opzioni che sovvertono i ruoli della procedura di aggiudicazione. Per principio, le offerte devono permettere una delibera sulla base dei criteri di aggiudicazione prestabiliti.

Ciò non significa che non possono essere inoltrate varianti. Offerte in variante sono tuttavia ammesse soltanto nella misura in cui le condizioni del concorso non lo vietino o non lascino spazio per proposte alternative (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 288).

3.2. In concreto, né il bando, né il capitolato d'offerta escludevano la possibilità di inoltrare varianti. Le condizioni del capitolato lasciavano d'altro canto spazio per proposte alternative, laddove non prescrivevano i materiali o le dimensioni dei contenitori.

In quest'ordine di idee, la ricorrente ha inoltrato quattro offerte in variante, che si differenziavano fra loro in funzione del materiale e delle dimensioni dei contenitori, nonché, di riflesso, del prezzo. Trattandosi di differenze riconducibili a condizioni del capitolato d'appalto che lasciavano spazio per proposte alternative, tutte le offerte presentate dalla __________ entravano in considerazione ai fini della delibera. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, esse non violavano per nulla il principio della parità di trattamento. Qualsiasi concorrente avrebbe infatti potuto inoltrare varianti di questa natura. Nemmeno il municipio ha peraltro considerato inammissibile la presentazione di varianti.

3.3. Il capitolato d'appalto, alla posizione

2.1. stabiliva una *"capacità minima"* del contenitore interno di *"ca. 5 mc"*. Non fissava invece una capacità massima.

Le prime due varianti delle offerte inoltrate dalla ricorrente (con vasca esterna in lamiera) prevedevano una capacità del contenitore interno di 4.7 mc (variante 1: prezzo fr. 167'076.50), rispettivamente di 5.5 mc (variante 2: prezzo fr. 176'687.--).

Optando per l'offerta della ditta __________ (vasca esterna in calcestruzzo; capacità 5 mc; prezzo fr. 181'290.15), il municipio ha anzitutto disatteso le offerte della __________ (variante 1) e della __________ e __________, che prevedevano contenitori interni di capienza inferiore ai 5 mc.

Contrariamente a quanto assumono le precedenti istanze, le offerte non erano da scartare perché non rispondevano al requisito della capacità minima (ca. 5 mc). In particolare, non può essere accreditata la tesi del Consiglio di Stato, che giustifica l'estromissione, considerando *"la cifra 4.7 indiscutibilmente più vicina a 4.5 che non a 5"*. Il requisito in contestazione è infatti fissato sulla base di una scala suddivisa in unità e non in decimali. Ne consegue che tutti i valori maggiori di 4.5 vanno arrotondati a 5, mentre i valori inferiori a tale limite devono essere ricondotti a 4.

Ciò non toglie che, così com'è formulato, il capitolato non impediva comunque al municipio di scegliere un'offerta contemplante contenitori interni di capienza superiore a quella delle due offerte in questione, senza per questo incorrere in una violazione del diritto.

4. Accertato che tutte le offerte entravano in considerazione ai fini della delibera, resta da verificare se la decisione regga alla critica dell'insorgente.

Orbene, a tale proposito occorre rilevare che il municipio ha giustificato la scelta soltanto con il fatto che l'offerta della ditta __________ era contenuta "*nell'ambito del 5 % nell'ambito delle offerte valide*"; giustificazione, questa, che era verosimilmente da intendere nel senso che la differenza di prezzo ( + fr. 4'603.15 = 2.6 %), tra l'offerta variante 2 della ricorrente e quella dell'aggiudicataria non superava il margine del 5 % entro il quale l'art. 22 LApp allora vigente permetteva di scostarsi dall'offerta più bassa per sceglierne una più onerosa.

Una simile giustificazione non è tuttavia sufficiente. Il semplice richiamo al fatto che la maggior spesa è contenuta nel margine del 2.6% non basta di certo a legittimarla. Tanto meno quando si consideri che la variante 2 della ricorrente proponeva, ad un prezzo inferiore, un contenitore interno di 5.5 mc, ossia più capiente di quello previsto dall'offerta vincente (5 mc).

Né basta a giustificare la maggior spesa il fatto che il municipio si fosse riservato di decidere *"come parrà e piacerà"*, ossia secondo apprezzamento. La riserva in questione non può essere intesa come una licenza d'arbitrio. Parimenti non soccorre il municipio la riserva secondo cui la delibera non avrebbe necessariamente avuto luogo a favore del miglior offerente. Nemmeno questa clausola, sul cui significato si è già detto sopra, dispensava il committente dall'obbligo di esercitare correttamente, ovvero in base ai criteri di aggiudicazione ed alle condizioni fissate dal capitolato, il potere discrezionale che il municipio si era riservato con il bando di concorso.

Analogamente a quanto disponeva l'art. 22 LApp, che permetteva al committente di scegliere un'offerta più cara soltanto nel quadro dei criteri fissati dall'art. 23 LApp, anche il municipio poteva scostarsi della offerta variante 2 inoltrata dalla ricorrente soltanto richiamandosi ai criteri di aggiudicazione fissati in modo vincolante dal bando di concorso (*referenze della ditta concorrente, qualità del prodotto proposto, garanzie di esecuzione*).

5. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando sia il giudizio governativo impugnato, sia la delibera in contestazione, siccome procedente da un esercizio scorretto del potere d'apprezzamento.

Non potendo questo Tribunale sostituirsi all'autorità comunale ai fini della delibera gli atti vanno rinviati al municipio per nuova decisione fra i concorrenti rimasti in gara.

La tassa di giustizia è posta a carico del comune e della resistente in ragione di metà ciascuno, secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 113, 208 LOC; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, sono annullate:

1.1. la decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato (n. 2410),

1.2. la decisione 7 marzo 2001 con cui il municipio delibera alla __________ la fornitura di un sistema di contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani.

2. Gli atti sono rinviati al municipio per nuova decisione.

3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di __________ e della resistente in ragione di metà ciascuno.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario